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商法简答题
商法简答题
1、商事关系的分类
一是商事组织关系,二是商事交易关系。
商事组织关系是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。
商事交易关系是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经济活动。
2、民法与商法的联系和区别:
民法和商法的共同之处,即它们都调整平等主体之间财产关。
二者的差别是民法是包括财产关系和人身关系在内的答:
一般社会生活的普遍性规则,而商法则是市场经济领域的特定财产关系的特殊性规定。
民法对商法来说,具有统领和指导的意义,而商法对民法来说,具有补充、变更或限制的作用。
民法处于基本法的地位,商法处于特别法地位。
商法的基本原则:
答:
强化企业组织。
主要包括提高企业素质和完善企业结构两个方面;提高经济效率。
具备三个基本条件,一是产权的保护,二是的维护,三是交易的便捷。
维护交易公平。
主要体现平等原则和诚实信用原则。
保障交易安全。
主要表现强行主义,公示原则,外观法则,严格责任,对善意买受人的保护。
试述现代商法维护交易公平原则:
答:
维护交易公平,就是要维护市场的正常秩序。
商法维护交易公平的任务,首先是设立公平的行为准则,从而建立市场竞争的正常条件,其次,就是依据这些行为准则以及一般的公平原则,对各种异常行为进行识别和矫正,以恢复市场竞争的正常条件。
主要体现为平等原则和诚实信用原则。
1、平等原则:
现代商法上的平等原则主要指当事人之间的权利平等原则和市场参与者之间的机会均等原则。
首先在交易当事人之间,应当贯彻合同法的平等自愿原则,不允许运用欺诈等不正当手段订立合同。
其次,在市场秩序方面,现代商法为了维护公平竞争原则,必须制定一系列的规则,根本上恃强凌弱,禁止垄断和歧视。
2、诚实信用原则:
是现代商法中的一项极其重要的原则。
在商事组织法律中,企业内容的忠实义务也体现了诚实信用原则的道德准则。
试述现代商法保障交易安全原则?
答:
保障交易安全是与交易风险相对立的。
还涉及到交易中的制度性风险。
主要表现为1、强行主义:
现代商法为保障交易安全,在必要的情况下设置了一些要式主义或干预主义的强行规定。
2、公示原则:
在涉及公众或多数当事人的场合,商法实行公示原则,要求将有关事实公诸于世。
主要方式是登记和公告。
3、外观法则:
对于商事法律行为的效力,各国商法大都采用客观主义的认定方法,即有关行为的内容及含义的解释,以表示行为的客观表象为准,即使这种解释不利于表意人也不得推翻。
4、严格责任:
为了保障交易安全,商法采取了一些责任严格化的措施,来加强对交易行为的风险约束。
严格责任的基本要求是防止行为人将损失风险转嫁给他人。
5、对善意买受人的保护:
在商事交易中,一方当事人存在权利瑕疵时,如果相对人为善意买受人,则法律保护相对人的合同权利。
简述合伙企业合伙人的忠实义务。
(1)竞业禁止
即合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
依此类推,合伙人受他人委托,为他人经营与本合伙企业相竞争的业务,也应当在禁止之列。
对此,合伙人可以在合伙协议中,加以明确规定。
(2)交易禁止
即合伙人非经合伙协议约定或者全体合伙人同意,不得同本合伙企业进行交易。
因为,在多数情况下,交易双方存在着利益冲突:
交易条件越是有利于一方,就越是不利于另一方。
一般认为,合伙人在同合伙企业进行交易,不可能最大限度地维护合伙企业的利益,甚至可能以牺牲合伙企业的利益来满足自己的利益。
所以,原则上不允许合伙人同本合伙企业进行交易。
但是,如果全体合伙人认为,合伙人同本合伙企业进行某种交易对本企业并无损害,甚至有利,则可以通过合伙协议或者其他形式予以同意。
(3)对其他损害行为的禁止
即合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
这实际上是除竞业禁止和交易禁止之外的一般性规定。
其精神是,凡是有损合伙企业利益的行为,例如玩忽职守,提交虚假帐目,隐瞒真实情况,在事务执行中谋取私利,泄露企业商业秘密等等,均在禁止之列。
对于违反忠实义务的行为,《合伙企业法》规定了相应的制裁措施。
该法第68条规定,侵占合伙企业利益或者合伙企业财产的,应当承担返还和赔偿损失的民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第71条规定,合伙人违反本法第30条的规定,从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。
合伙企业的特征?
答:
1、合伙企业的成立以订立合同协议为法律基础;2、合伙企业的内部关系属于合伙关系;3、合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
合伙企业的设立的条件?
答:
1、有两个以上的合伙人,并且都是依法承担无限责任者;2、有书面合伙协议;3、有各合伙人实际缴付的出资;4、有合伙企业的名称;5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件。
合伙协议的必要条款?
答:
1、合伙企业的名称和主要经营场所的地点;2、合伙人出资的方式、数额和缴付出次的期限;3、全体合伙人的姓名及其住所;4、合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限;5、利润分配和亏损分担办法;6、合伙企业的事务执行;7、入伙与退伙;8、合伙企业的解散与清算;9、违约责任。
合伙企业内部关系的准则
1、管理参与权与事务授权,2、知情权和监督权,3、异议权和撤消权,4、踏实义务。
合伙人对外行为对合伙企业的效果
即规定在一定情况下达到一定期限的沉默构成同意。
例如,《德国商法典》第362条规定,合同订立过程中,如果受要约人是商人,而其业务涉及对他人事务的管理,那么在其不打算接受要约时,必须作出明确表示,否则,其沉默将被视为同意。
(3)商法上的证明形式自由。
商事合同的证明形式比较自由。
商法并不以双方签署书面合同为唯一有效的证明形式;允许通过证据或者依据相关事实的推断证明合同的存在。
法国曾在1980年的一项法律中规定,对于商人,除非法律另有规定,商事合同可以通过各种方法缔结。
无论合同的价值大小,一般只要有证人证明即可。
借助双方当事人的来往信函、帐册、副本等等,以及一切足资推断的情况,都是可行的。
但是,对于某些特定行为,法律要求采用书面形式,例如公司董事会决议、运输合同。
证明形式自由可能带来一定的风险。
(4)商法上的短期时效。
对于商事行为所生的债权,实行短期时效制度,可以达到促使当事人迅速行使权利,了结债务的目的。
在法国,商事合同的债权,消灭时效为10年,而民法上的消灭时效为30年。
在我国,一般民事权利的诉讼时效为2年,而《票据法》规定的持票人对前手的追索权为6个月。
我国保险法规定,被保险人从通知保险人发生保险事故之日起3个月内不向保险人提供各种有关文件和资料的,视为放弃索赔权。
(5)商事仲裁。
商人们常常愿意将他们的商事纠纷提交仲裁。
对于商人们来说,仲裁有如下好处:
第一,迅速了结纠纷,这意味着可以减少诉讼成本和机会成本的损失;第二,请专家进行仲裁,这将使那些主要围绕专门性、技术性问题的纠纷能够得到更公正的裁判;第三,为当事人保密,由于商事仲裁是不公开进行而且其案情不允许公布,这有利于防止当事人的信誉受到纠纷的影响。
是否具备商人资格有什么法律意义?
答:
商人的实际上是一个关于主体资格和能力的概念。
在实践中,一个从事交易行为的个人或组织是否具备商人资格,往往有重要的法律意义。
例如:
是否有义务履行商业登记,是否有权拥有商号,是否必须建立商业帐簿并受有关法规的约束,是否有权从事法律规定的某些特殊交易行为,其行为是否受商法特别规定的保护或约束等等,这些问题的确定都取决于其商人资格的有无。
在我国取得商人这种特殊主体资格应具备什么基本的条件?
答:
第一从事法律许可的生产经营活动。
第二履行工商登记。
具有商人性质的主体主要有几种形式?
答:
1、个体工商户和个人狡资企业;2、合伙企业;3、公司和其他形式的企业法人;4、联营企业;5、外商投资企业(中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业。
)
答题要点:
(一)是否具备商人资格,影响其是否有义务履行商业登记,是否有权拥有商号,是否必须建立商业账簿并受有关法规的约束,是否有权从事法律规定的某些特殊交易行为,其行为是否受商法特别规定的保护或约束,等等问题。
(二)取得这种特殊主体资格应具备两个基本的条件:
1、从事法律许可的生产经营活动;
2、履行工商登记。
(三)目前,在我国,具有商人性质的主体主要有以下几种形式:
(1)个体工商户和个人独资企业;
(2)合伙企业;
(3)公司和其他形式的企业法人;
(4)联营企业;
(5)外商投资企业(中外合资经营企业,中外合作经营企业和外商独资企业)。
(一)试述个别合伙人的债务清偿与合伙企业的关系。
答题要点:
1.合伙人的债权人不得对合伙企业主张抵销权。
2.合伙人的债权人不得代位行使合伙人的权利。
3.合伙人的债权人可以依法追索合伙人在合伙企业中的收益和财产份额。
在以合伙人的财产份额清偿其个人债务的情况下,需注意两点:
第一,这种清偿必须通过民事诉讼法规定的强制执行程序进行,债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额。
第二,在强制执行个别合伙人在合伙企业中的财产份额时,根据《合伙企业法》第43条第2款的规定,其他合伙人有优先受让的权利。
五、简答:
(一)票据法的基本原则是什么?
(二)票据保证的效力如何?
(三)有关汇票的规则对本票和支票的意义
六、论述:
(一)试述追索权两方当事人。
追索权涉及两方当事人,追索权人和被追索人。
1.追索权人
汇票上可行使追索权的人有两种,一为持票人,持票人为最初追索权人,当所持汇票不获承兑或不获付款,或有其他法定原因无从请求付款,或承兑时,持票人即可行使追索权。
但持票人为发票人时,对其前手无追索权;持票人为背书人时,对其后手无追索权。
我国《票据法》第69条规定:
“持票人为出票人的,对其前手无追索权。
持票人为背书人的,对其后手无追索权。
”
二是因清偿而取得票据的人。
票据债务人(被追索人)清偿了其后手(包括原追索权人)的追索金额后,便取得了持票人的地位,可以向其前手行使追索权,即再追索权。
再追索权人包括:
背书人、保证人和参加付款人。
我国《票据法》第68条第三款就有被追索人清偿债务后,与持票人享有同一权利的规定。
2.被追索人
即偿还义务人,包括:
(1)发票人。
发票人负有担保承兑和付款的责任,在汇票不获承兑或不获付款时,应负偿还票据金额的义务。
但发票人发票时,在汇票上作了免除担保承兑记载的,持票人不得在到期日之前对其行使追索权。
(2)背书人。
背书人也同样负有担保承兑和付款之责,自然具有偿还义务。
同样,如果背书人背书时,作了免除担保承兑记载的,持票人不得对其行使期前追索权,如作了免除担保付款记载的,则其就不能为被追索人。
(3)保证人。
保证人与被保证人负同一责任,因而在追索过程中,也是被追索人。
(二)论汇票出票的记载事项。
答案要点:
汇票出票必要的记载事项:
(1)表明汇票字样;
(2)无条件付款的承诺;
(3)出票人;
(4)收款人;
(5)出票日期;
(6)票据金额;
(7)付款人。
(三)试述票据法律关系之民法上的非票据关系。
答题要点:
民法上的非票据关系是指票据的基础关系(或称票据的实质关系)。
这些非票据关系大体可分为三种:
1)票据原因关系。
2)票据预约关系。
3)资金关系。
常见的资金关系有以下数种:
(1)付款人处有出票人可支配的资金。
这种资金关系在支票中最为常见。
(2)出票人与付款人之间订有信用合同,付款人允诺为出票人垫付资金(若是支票,称透支合同)。
(3)付款人对出票人欠有债务。
(4)虽未订有契约,但付款人因信用关系代出票人付款。
(5)付款人或承兑人于付款后,得向出票人请求补偿。
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