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普通法方法论bei
普通法方法论初探
李红海
海龙老师命我就普通法方法论方面的问题写点东西,犹豫再三,还是接受了。
犹豫,是因为这么大的话题怕拿捏不准,一来达不到海龙兄的要求,二来贻笑大方;最终接受,还是因为我本人对这个话题一直怀有浓厚的兴趣,而且也有一些思考。
因此觉得,虽不一定能像海龙兄期待的那样有任何指导意义,但利用这个机会谈谈自己这些年来对这个问题的思考和认识,并求教于方家,还是很值得的。
因此便承诺了下来。
一、作为方法的普通法
我对于普通法的认识和理解是从历史开始的,并希望最终落脚在司法方面。
这条思路的含义是,我认为要真正理解普通法,就需要从历史着手,追溯其发展轨迹,归纳其主要问题,厘清其与衡平法、制定法之关系,进而分辨它以判例法之形式区别于欧陆法的不同之处,以理解其本质之所在——此所谓历史地解读普通法。
所谓落脚于司法,实际上首先也包括了从司法开始,因为普通法乃法官之法、司法之产出,不从司法入手而仅诉诸文本、法条,显然是徒劳无益的——此所谓司法地解读普通法。
但我自己很清楚,此两种解读的最终目的都是为了真正理解普通法,从而在中国的法律变革中能够有所借鉴;而对普通法进行借鉴的最终、最有价值的部分我认为必将体现在司法方面(尽管在规则或立法的层面进行借鉴也有一定的意义),这是我所谓希望最终落脚于司法的含义所在。
但随着何美欢老师在清华法学院普通法教学实践的展开,国内(显然是与英美相对应)法学界又出现了另外一种理解普通法的方法,那就是直接从判例入手来学习普通法。
说实话,在今天的我看来,这才是学习普通法最正宗的路径。
实际上,我自认为自己对普通法的认识在近年来发生了较大的变化。
如上所述,我以前更多是从历史、文化、比较法、知识(而非方法)等方面来理解和认识普通法的,这对于一个法律史学者和法学研究者来说也许是很重要和必要的;但这些都是将普通法作为一个研究对象对待的,而没有视之为一种可以对我们的法律建设有所贡献的制度体系,更准确地说是不知道该如何使普通法贡献于我们的法律建设。
但随着时间的推移,我开始更多地关注这后一问题。
我的结论是,我相信普通法(主要是其作为方法或其方法)可以改变法律人思考和解决法律问题的方式——即使是在中国传统极为牢固的司法领域,因为普通法体现了司法过程中的一般规律;它甚至可以在一定程度上改变法律人和民众的法律观,而这种改变对于我们一直孜孜以求的法治建设来说不仅没有坏处,而且还更有帮助。
我现在不敢奢望普通法对普通民众法律观的改变,而只是希望法律人在这方面能够有所体悟、领会和借鉴。
也正是在这个意义上,我看到了何美欢老师进行普通法教学的意义所在,这也是我近年来在本科生中尝试中文判例教学的真正目的所在。
我把自己对普通法认识的这种转变归纳为从知识到方法的转变,只是因为自己在能力等方面欠缺太多,无法到达何老师的层次和境界,只能勉为其难地拿中文案例来展开。
但我相信,亦如何老师自己所言,她进行普通法教学目的并不是为了让学生学到多少有关普通法的知识、了解多少普通法的规则,而是掌握关于普通法的方法。
而在我看来,中国的案例同样可以运用普通法的方法来进行分析,而且(因为语言的便利性而)更有利于最大多数中国法学院学生的掌握。
因此,我个人认为,我的努力是在将何老师的做法(或者整个普通法世界的做法)汉语化、中国化、本土化,并希望能够惠及最大多数的法科学生而不只是极少数精英分子,因为前者(作为法科学生)同样有权而且也应该(如果不是义务的话)了解这些方法,否则就很难真正从事法律实务。
如此,至少从何老师的实践(实际上这种实践也代表了普通法世界的实践)中我们可以看出,她是在将普通法作为一种方法而不主要是作为规范、法条、制度、知识等进行传授和训练,这也正好和我将普通法着重理解为一种方法而不是制度、条文、理念等的进路相契合。
如果我们能够在这一点上达成共识,那么接下来的问题就是,究竟是不是存在一种所谓的普通法方法?
如果存在,它又具体指什么?
如何才能习得这种方法?
这种方法的意义和价值又在哪里?
这些就是本文所力图回答的问题。
二、普通法方法是否存在?
首先,是不是存在一种所谓的普通法方法?
我认为是存在的。
这种方法集中体现在如何将规则适用于手头的案件以解决纠纷、警示未来甚至是发展法律方面。
有人认为,既然有了规则,那么将既有规则适用于手头的案件来解决纠纷就是一件轻而易举的事,或至少并不是什么难事。
但我并不这么认为。
姑且不论是不是在任何案件上都有现成的规则存在,单就将既有规则适用于案件而言,同样也有很多人论述过这并不是一件很容易的事。
17世纪初,当詹姆士一世国王提出自己同其他人一样也有理性因此也可以审判案件之时,柯克回答说,审判案件需要的是技艺理性(artificialreason)而非一般人都拥有的自然理性(naturalreason),而前者需要长时间的学习、实践、思考才能习得。
也是在同一个世纪,马修·黑尔爵士进一步提出,将抽象的规则运用于具体的个案并非易事。
他举例说,道德哲学家可以轻易地就抽象的道德原则(如杀人偿命欠债还钱)达成一致,但一具体到个案就会分歧重重。
想想也是,我们很少会对现行刑法关于盗窃的规定产生很大的争议,但具体到许霆案,法官、检察官、律师、法学家却都争得面红耳赤。
如此,你还能说将抽象规则运用于个案(至少是某些疑难案件)是小菜一碟吗?
波斯纳也在回顾美国法律思想的演进后指出,司法其实并不是一个简单的三段论推理过程,而是一种实践理性(practicalreason)、一种技艺,需要在长期的司法实践中才能习得;霍姆斯大法官关于法律的生命不在逻辑而在经验的名言,我们就不必再重复了。
因此,我们必须承认,将抽象规则适用于个案并不总是一件易事——至少在某些疑难案件中不是,而是需要经验、能力、方法和技艺的,而我所理解的普通法方法就是关于这些内容的,或就是涉及这一方面的。
从这个意义上来说,所谓的普通法方法是存在的。
但存在是一回事,能否将之说清楚则是另一回事。
就我目前所见,好像还没有谁把这个问题说得清清楚楚明明白白的。
其原因大概在于,这本身就是一个不容易说清或根本就无法说清的问题;而之所以难以或无法说清,大概又在于(如前所述)它是一种经验、体验、技艺、实践理性等等,而这些东西(如我们已经意识到的那样或如前述诸位先贤已经论述过的那样)并不能像说明书或操作手册那样你看了就可以掌握,而必须是亲自实践才能逐步习得和有所体悟。
因此,要说清普通法方法是什么,就几乎成了一件无法完成的任务。
不过,尽管如此,还是有很多人从不同的角度对普通法方法进行了描述。
因此,本文的目的就在于力图通过对这些描述的总结,并结合笔者自己的认识,来谈谈自己对普通法方法的理解。
三、普通法方法的三个层次
我想从三个层次来谈普通法的方法论问题,或者说普通法的方法至少应该包括三个层次。
第一个层次是宏观上的,即普通法作为一种通过法律对社会进行治理的理念和方法,是经验主义而非理性主义的,是救济性而非规范性的,是被动的而非能动的。
第二个层次是中观上的,即普通法因采取了判例的形式而在发展法律方面体现出了和欧陆法非常不同的特点,具体来说就是它比欧陆法更有开放性和连续性,更能吸收各种不同的法律资源和法律智慧。
第三个层次是微观上的,即普通法在解决个案尤其是为个案寻找法律依据方面发展出了一套明确的方法,从而不仅能使个案得到高效和公正的解决,还能保证法律的稳定和发展,保证社会的稳定与和谐发展。
实际上,在我看来,这三个方面是相互关联、层级递进的。
宏观的社会治理和中观的法律发展都是通过微观的具体个案的解决实现的;换言之,就对社会的治理而言,普通法是通过具体来扩及一般,而不像欧陆法那样是从一般到具体。
因此,在讨论普通法的方法论问题时,我将从微观开始,然后再逐步扩展到中观和宏观的两个方面。
我相信,只有理解了普通法在具体个案层次上的运作,才能真正理解它在发展法律和实现社会治理方面的特点。
四、普通法的司法过程与微观层面的普通法方法
我将普通法方法的含义主要定位为对具体纠纷的解决办法、方法、途径和思路,只是这种含义上的方法(微观层面)会产生一种扩展效应,并影响到法律的发展(中观层面)和对社会秩序的维持(宏观层面)方面。
从这个意义上说,微观层面上的含义其实才是普通法方法的本源性含义,而中观层面和宏观层面上的含义则是从其本源性含义中派生出来的含义。
其中孰轻孰重,已是一目了然。
因此,所谓微观层面的普通法方法,其实就是普通法法官通过司法解决具体案件的方法、途径和思路的总和,而这之中的核心又是法官如何为自己的最终决定寻找规范性依据(三段论演绎推理中的大前提)。
而要了解这种方法,就必须了解普通法的司法过程,必须把它置于司法的语境中。
也正是基于此,迄今为止对普通法方法的探讨,基本上都与普通法的司法过程相关。
比如,有人认为普通法方法的一个特征是区别事实问题和法律问题,有人认为普通法运用的是归纳和类比而非演绎的方法,还有人认为普通法区分例行案件和疑难案件……毫无疑问,这些说法都没错,但可能都只是揭示了普通法方法的一个方面或一个阶段、一个环节,而并没有揭示其全部。
而只有揭示了其全部,我们才能既见树木,又见森林,对普通法方法有全面的了解。
我不能说自己已经掌握普通法方法的全部内容,而只是想尽力对此予以揭示;不过毫无疑问,自己的下述揭示也是建立在他人研究和理解的基础之上的。
我将普通法司法归纳为如下的过程。
(一)普通法司法的基本过程
1.厘清事实
即面对一个案件时,首先要将案件的事实予以梳理,摒弃那些不重要的事实和情节,保留重要的事实,并将其像故事一样讲述出来。
这一点经常为很多人所忽视,因为他们认为对事实的梳理并不困难,只要是平常人都可以将自己经历的事情讲清楚。
但实际上,法庭上对于事实的陈述是有特定要求的,陈述者必须考虑哪些事实可能具备法律含义,而哪些事实没有任何法律意义,并依此进行合理地组合来陈述案情。
如此,法庭才可以依据你的陈述迅速找到争议点,并依据相关证据来判断相关的法律请求或抗辩是否成立。
比如,一个人的穿着、举止和发型通常并不是重要事实,但当这个人是未成年人并出现在一笔汽车购买交易中时,上述情节可能就是非常重要的事实,因为它们可能构成卖方判断买方是否适格的依据。
再如,普通当事人可能更关注道德、情感方面的事实和情节(尤其是在婚姻家事案件中),但法庭可能并不怎么需要这里面的很多内容。
因此,对事实的梳理并非易事,因为它同样需要带着法律的有色眼镜去梳理,而这种梳理也成了对法律人职业能力的基本要求之一。
2.找出争点
事实厘清之后,接下来要就其中的核心争议点进行归纳和梳理。
需要指出的是,这里所谓的争点主要是指法律方面的争议点,即普通法司法过程中的法律问题,而不包括事实方面的争议点,即事实问题。
其原因在于,事实方面的争论主要是证据问题而非法律判断问题,而证据问题虽也与法律有关(如举证会受程序法的规范和调整),但主要还是对于事实的查证和披露问题——这在很多时候与其说是一个法律问题,还不如说是科技(如DNA技术的出现可以解决很多事实方面的问题)、良心(如当事人是否说实话)等方面的问题。
而这些并不是法律可以解决的。
另一方面,尽管向法庭举证毫无疑问也带有高度的技术性,但这些技术、策略多与逻辑学甚至是心理学相关而与法律无关。
所以,此处所谓的争点主要是指必须进行法律判断或必须在法律上予以断定的命题或主张。
这些命题或主张通常与当事人的诉讼请求密切相关,但即使不直接相关,后者也会是这些争点的直接后果,即只要这些争点有了结果,当事人的诉讼请求是否成立也就一目了然了;甚至是,只要这些争点解决了,整个案件也就随之解决了。
需要指出的是,一个复杂的案件,其争点可能并不只有一个,但一个案件必定至少存在一个争点。
还需要指出的是,争点并不必然(尽管可能总是)意味着它就是一个很难判断或难以作出法律裁断的问题,因为在例行案件中,争点通常很明显,而对其的判断或裁断因为法律规定很明确等原因而通常也很容易。
只有在疑难案件中,对争点的裁断才会显得非常困难,也才能显示法官和律师的水平高低。
顺便提醒一下,寻找争点这个环节最能体现有些研究者对普通法方法的某些描述,如普通法对事实问题和法律问题的区分,对重要事实和不重要事实的区分,和对例行案件和疑难案件的区分等。
3.就争点发表意见
接下来,就要对所形成之争点发表意见。
我们可以拿许霆案为例来说明争点和就争点发表意见之间的关系。
在梳理完事实和各项证据确认完毕之后,我们就许霆案所形成的争点就是,许霆这种行为究竟属于什么性质?
而就此争点检控方、辩护律师、法学家等都发表了许多不同的意见,如检察官认为许霆的行为构成了盗窃罪,辩护律师认为这不属于犯罪而属于不当得利,还有人认为构成了信用卡诈骗罪、侵占罪或仅仅是民法上的侵权行为,等等。
因此,这就如同写论文,首先你需要选好要研究的领域和主题,然后就这个主题形成问题,然后再就此问题提出你自己的立场和观点。
争点和就争点发表的意见,就相当于写论文时就文章主题所形成的问题和就此问题提出的立场和观点。
很显然,这个意见其实就是一个需要证实的法律命题或法律主张(如许霆案中检察官在许霆行为性质问题上的观点是,许霆的行为构成了盗窃罪),就像你研究论文中所提出的、尚待证明的观点或结论一样。
它需要你拿事实(通常是举证的过程)和法律(即所谓的法律依据)来证明或予以支持,这就到了普通法司法过程中的第四个阶段。
4.运用事实和法律论证自己的主张
对自己的法律意见或主张进行论证是普通法司法过程的核心,因此也被很多人认为是普通法方法的核心所在。
我们可以从两方面来论述这个问题。
首先是论据的问题。
证明自己的法律主张显然需要事实和法律两方面的依据。
就事实方面而言,这其实是一个举证的问题,并进而(如前所述)是一个科学或心理学的问题,我不准备把它包括在普通法方法的内容中,或至少不准备强调它。
就法律方面而言,其实是一个提出法律依据的问题,而我们可以想象得到的法律依据基本上包括制定法、判例、法律学说等。
在这个问题上,我认为传统上将普通法与欧陆法予以对立的做法是夸大了二者之间的差别。
比如,制定法不仅是欧陆法最基本的司法依据,而且在普通法司法过程中同样重要;判例不仅在普通法中是基本的法律渊源,而且在欧陆法中也实实在在地发挥着作用。
至于法律学说则更是如此,如柯克、布莱克斯通等人关于普通法的基本理论仍为普通法法官们所依循;而在刑法没有具体描述的情况下(如并没有哪个刑法条文说什么是盗窃,而只是说“盗窃他人财物……”),我们对盗窃概念的理解难道不是来自于刑法教科书和刑法学家们的理论吗?
所以在法律依据的论据问题(实际上也是一个法律渊源的问题)上,普通法和欧陆法之间并不存在过于值得强调的差别。
其次是论证的问题。
论证又包括两个阶段。
首先是如何找到论据(法律依据),然后是如何将这些论据组织起来形成强有力的论证和说服力。
就这两个阶段而言,前者又是关键,因为与前者带有极强的法律技术性不同,后者好像只是一个文法和修辞学的问题。
因此,如何找到法律依据(如通过归纳和类比总结出规则来),就成了对自己观点进行论证的核心环节,而且它也是整个普通法方法论的核心,以至于很多人所谓的普通法方法,实际上就是指通过从制定法和判例及其它法律渊源寻找法律依据并对自己法律主张进行论证的方法。
既如此,我会在下面对此进行专门的讨论。
5.得出结论
这是对自己的观点进行论证、对对方的观点或论证予以反驳之后自然而然、水到渠成的结果。
这里所谓的结论,是指法院最终就当事人之间的权利义务进行分配或就程序性问题所作出的最终决定。
它等于是三段论演绎推理的结论,而前面的发现事实等于是寻找小前提,发现法律等于是寻找大前提。
我们可以清楚地看到,如果大小前提找到了,得出结论是水到渠成的事;因此司法过程中真正的困难其实并不是最后得出结论的阶段,而是前面寻找大小前提的阶段,而寻找大小前提(尤其是寻找大前提——但大前提的寻找必须结合案件的关键事实)的阶段集中体现为上述对自己观点进行说理论证的阶段。
从一定意义上说,这就是我心目中所谓的普通法方法。
如此看来,它实际上只是普通法法律家们解决纠纷的一套程序、做法,一个过程或一种思路。
而这其中又包含了许许多多支离破碎且已为很多人讨论过的内容,如对法律问题和事实问题的区分,是归纳和类比的方法而不是演绎的方法,等等;或者说很多人所已经讨论过的那些内容基本上都可以包含到这个过程中来,成为或只是其中的一个特征、一个方面或一个环节。
而我刚才所做的不过是将这些已有的东西通过复原普通法的司法过程而进行整合并予以表述而已。
也许有人会提出,普通法中还有其它一些思路。
比如,阿拉巴马大学法学院的莫里斯教授2009年7月在华中科技大学法学院的讲座中曾提到,美国很多法学院的教学方式其实是从解决客户的实际问题出发的。
比如,某些客户会遇到法律问题,需要律师为其提出解决的方案,以避免日后产生法律纠纷。
他还举出了具体的实例。
这样的思路和方法好像和我刚才谈到的不是太一样,但实际上还是一样的,只是我谈到的是解决已经发生的问题,而莫里斯谈到的是为预防纠纷的发生而提出行动方案,后者也需要对其行动方案的可行性进行论证,而这和我所提到的论证基本上是一致的。
我还注意到,判例教学一定意义上其实就是要求学生按照我所描述的思路去做的。
比如,美国的案例教科书通常会告诉学生如何阅读案例报告,其实质就是要求学生对案例报告进行报告,而学生报告的详细内容就包括上述我所提到的各个部分。
即案件事实、争点、律师和法官的意见、他们又是如何论证的、论证中所用到的材料和解释方法等等。
但另一方面,我并不认为这个方法或过程、思路是普通法的专利,相反它已经而且也正在为许多司法过程遵循着,或至少是应该为任何司法过程所遵循。
换言之,这套思路和方法是司法所应该遵循的方法,或曰属于司法性方法,与立法的方法相对应,而不独专属于哪一个法律体系。
但需要指出的是,尽管司法都要遵循这样一个过程,不同法律体系之下发现法律(即寻找案件所应适用之规则)的方式却不尽相同。
而正是这一点不仅构成了欧陆法和普通法之间的重要区别,而且也构成了本文这里所谓的微观层面之普通法方法的核心所在。
换言之,如果我们可以将上述司法的过程(即解决问题的思路)和这个过程中寻找法律依据这个关键环节加以分别的话,我们会发现前者是各个法律体系所共同遵循的,而后者则会因法律体系的不同而不同。
本文所谓的微观层面的普通法方法,主要就是指在普通法的司法过程中法官为手头的案件寻找所应适用之法律规则的方法,就是指后者。
(二)微观层面的普通法方法:
普通法法官如何发现法律
如上所述,普通法方法的核心在于为手头的案件找到所应该适用的法律规则,也就是要为最后得出结论时的三段论推理找到大前提。
那么这个大前提该如何找呢?
毫无疑问,寻找法律依据必须以案件的事实为基础,也就是必须从案件的关键事实出发,找到与其最密切关联的法律规则。
从中外法律史来看,这些规则可能来自于制定法(包括可以在本国适用的国际法),也可能来自于判例或是习惯,甚至还可能来自于法学家的理论等不同的渊源。
而正是由于法律渊源的不同,才导致了法官在制定法和判例中寻找法律依据时所用到的方法也很不同,这也是普通法和欧陆法的重要区别之一。
而法律渊源上的差别,很大程度上又源于这两种法律体系在对社会予以规制和治理时的基本思路和所采取的路径之不同,以及由此所形成的不同法律传统。
就制定法而言,它主要是通过使用抽象的法律概念或术语来对某类社会现象进行概括性地描述或涵盖,然后再赋予其一个法律后果,来实现对社会的规范和调整的。
所以典型的制定法条款或以成文方式表述的法律规则之结构,一般都是“事实+法律后果”的模式。
如此,如果要在制定法中找到你所需要的法律规则,就必须将案件中的关键事实予以回溯性地抽象、概括和提炼,使之能够归入相应的法律条文之下——准确说来是归入该条文所使用之法律术语所包含的外延之内,使之能够贴上该术语所标明的这个标签(如“盗窃”)。
我把这个过程比作是要将散了一地的各类水果分类装箱,苹果放到苹果箱里,西瓜放到西瓜箱里,而箱子上(制定法)只贴了“苹果”“西瓜”(法律术语)这样的标签。
很显然,箱子上并不总是会给你详细解释什么是苹果、什么是西瓜,其各自的特征如何——就好像我们的刑法中并没有解释什么是盗窃一样(即使有,最多出现在司法解释等中),你关于盗窃概念的理解只能来自于社会经验或是刑法教科书、刑法学者和刑法理论等地方。
因此,当试图从制定法中找到法律依据时,我们只能运用我们已有的法律知识或是经验,对案件的关键事实予以法律格式化,看它能否归入到(比如)“盗窃”这个法律术语所涵盖的范围之内,或者看究竟是应该放到“盗窃”还是“侵权”的标签下……很显然,这可能会是一个不断试错的过程,因为谁也不能保证自己就能够一击中的——除非是在简单案件或例行案件中。
但一旦确定了究竟应该贴哪个标签(即应该适用哪个条款,也就是找到了法律依据),那么得出最后的判决就是轻而易举的事了。
由此可以看出,其实制定法所采取的治理路径或思路并不复杂:
一方面,它通过创设许多概念术语来描述社会生活的各个方面;另一方面,又利用概念之间的种属关系(当然之所以能形成种属关系很大程度上也是源于社会生活的内在联系),逐层由上位阶的概念包含下位阶的概念,形成体系,从而完成法律对整个社会生活的统摄——即由概念到现实。
而在具体的司法过程中则经常采取相反的路径,即要将案件事实进行法律格式化,并回溯到相应的法律概念——即由现实到概念。
而当我们将案件关键事实的法律含义焠取出来并将之与相关法律术语的含义进行对比以求得二者间的关联性时,对制定法(这就包括了对相关条文和相关术语)和案件关键事实(之法律含义)的解释,就成了司法过程中的关键环节和法官必须完成的任务。
但我们发现,无论是这种解释还是这个过程本身,都不必然与演绎的逻辑相关,因为它主要是从事实回溯到概念。
从这个意义上来说,将欧陆法司法推理归结为演绎推理并不准确。
而以经验主义为方法论背景的判例法,在治理模式、理念和技术上都颇不同于制定法。
实际上,判例法并不像制定法那样追求“万全法”的理想,并不力图为社会的各个方面设立行为模式或进行规制,而是变“主动出击”为“消极等待”,坐待纠纷到来之时,然后以一种“一以贯之”(这是遵循先例的必然结果)的态度来处理、解决之,从而实现对社会行为的“一贯”管理。
正是基于对先前做法的因循,判例法在寻找法律依据时才采取了和制定法不同的路径。
制定法背景下法官的目标指向是立法机关制定的法律文本,而判例法法官关注的则是先前的判例;制定法法官采用的是将散落一地的水果与水果框上的标签及说明相比照从而不断归类以归入相应水果框的方法,而判例法的法官则要拿地上的水果(手头的案件)和框中的水果(先前的案件)进行类比,以发现它们之间的相似性。
我们一般将判例法的这种方法称之为类比。
很显然,类比的方法和先前成文法的方法非常不同:
成文法是在法条和案件事实之间进行相互对比、解释,以求得二者间的关联性,最终使得该法条可以适用于本案的事实;而判例法则是在前后两案的事实之间进行对比,以求得二者间的相似性,最终使得先例中的判决理由可以适用于本案——但准确来说,只是先例的判决理由可以成为法官为总结本案所应适用之规则时的参考资料。
所以,类比只是判例法司法过程中的一个步骤,其目的是为了在前后两案的事实之间求得相似性;接下来,法官还需要运用归纳的方法,利用制定法、先例中的判决理由等资源,为本案总结出所应适用的具体规则;最后再依据这个规则,演绎地得出本案最终的决定。
因此,恰如我们不能将欧陆法的司法推理简单地归结为演绎推理一样,普通法的司法推理同样不能简单地被视为类比或归纳,而是类比、归纳、演绎三者兼备,只是三者存在于这个过程中的不同环节,所起的作用有所不同罢了。
亦如波斯纳所认为的那样,类比和归纳是发现(法律)的逻辑,而演绎是一种论证(其结论合理性)的逻辑。
综上,为手头的案件寻找法律依据,其实就是要在本案的关键事实和目标规则之间建立直接、符合逻辑和不容否认的关联性;就这个目的而言,普通法和欧陆法之间并无区别。
其区别仅在于在从制定法和判例中抽取规则时的方法非常不同,而由于这两种法律渊源在二者中占据了极为不同的地位,二者间本身的
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