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度司法考试民事诉讼法真题解析多项选择题
2022-2022年度司法考试民事诉讼法真题解析多项选择题
(2022年)
77.以下哪些选项是1991年公布实行的《民事诉讼法》(2022年修正)未作规定的制度?
()
A.公益诉讼制度
B.恶意诉讼规制制度
C.检察监视中的抗诉制度
D.诉讼保全制度中的行为保全制度
【答案】ABD
【考点】007年修正的《民事诉讼法》
《民事诉讼法》(2022年修正)在审判监视程序中规定“检察监视中的抗诉制度”,但对ABD未作规定。
【提示】2022年修正的《民事诉讼法》增加规定公益诉讼制度、小额诉讼制度一审终审,对行为保全问题作出规定,增加检察院民事诉讼监视范围,同时增加检察建议的法律监视方式等内容。
78.依据《民事诉讼法》和司法解释的相关规定,关于级别管辖,以下哪些表述是正确的?
()
A.级别管辖不适用管辖权异议制度
B.案件被移送管辖有可能是由于受诉法院违反了级别管辖的规定而发生的
C.管辖权转移制度是对级别管辖制度的变通和个别的调整
D.当事人可以通过协议变更案件的级别管辖
【答案】BC
【考点】级别管辖、移送管辖和管辖权转移
【解析】选项A错误。
当事人对级别管辖和地域管辖均可提出异议。
选项B正确。
移送管辖,是指法院在受理民事案件后,发觉自己对案件并无管辖权,依法将案件移送到有管辖权的法院审理。
移送管辖是为法院受理案件消失错误时供应的一种纠错方法。
因此,案件被移送管辖有可能是由于受诉法院违反了级别管辖的规定而发生的。
选项C正确。
管辖权转移是指依据上级法院的打算或同意,将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院,使无管辖权的法院因此而取得管辖权。
管辖权转移在上下级法院之间进展,通常在直接的上下级法院间进展,是对级别管辖的变通和个别调整。
选项D错误。
《民事诉讼法》第三十四条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住宅地、合同履行地、合同签订地、原告住宅地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
因此,当事人不行以通过协议变更案件的级别管辖。
79.关于起诉与受理的表述,以下哪些选项是正确的?
()
A.法院裁定驳回起诉的,原告再次起诉符合条件的,法院应当受理
B.法院按撤诉处理后,当事人以同一诉讼恳求再次起诉的,法院应当受理
C.判决不准离婚的案件,当事人没有新事实和新理由再次起诉的,法院一律不予受理
D.当事人超过诉讼时效起诉的,法院应当受理
【答案】ABD
【考点】起诉与受理
【解析】选项A正确。
《民诉意见》第一百四十二条规定,裁定不予受理、驳回起诉的案件,原告再次起诉的,假如符合起诉条件,人民法院应予受理。
选项B正确。
《民诉意见》第一百四十四条规定,当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后,当事人以同一诉讼恳求再次起诉的,人民法院应予受理。
选项C错误。
《民事诉讼法》第一百二十四条第(七)项规定,判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新状况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。
《民诉意见》第一百五十条规定,判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉的,不受民事诉讼法第一百一十一条第(七)项(即2022年修正的《民事诉讼法》第一百二十四条第七项)规定的条件的限制。
选项D正确。
《民诉意见》第一百五十三条规定,当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。
受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼恳求。
80.关于反诉,以下哪些表述是正确的?
()
A.反诉应当向受理本诉的法院提出,且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权
B.反诉中的诉讼恳求是独立的,它不会由于本诉的撤销而撤销
C.反诉假如成立,将产生本诉的诉讼恳求被依法驳回的法律后果
D.本诉与反诉的当事人具有同一性,因此,当事人在本诉与反诉中诉讼地位是一样的
【答案】AB
【考点】反诉
【解析】选项A正确。
反诉是在本诉进展中提起的,并且要利用本诉的诉讼程序一并进展审理,因此反诉只能向受理本诉的法院提出。
管辖权是法院对特定诉讼行使审判权的前提,故受诉法院须对反诉具有管辖权。
选项B正确。
反诉是本诉被告利用已开头的诉讼程序向原告提出的反恳求,这种反恳求尽管与原告的诉讼恳求有亲密的关系,但它本身具有独立性,不因本诉的毁灭而毁灭。
反诉提出后,即使本诉的诉讼恳求被放弃或撤回,也不影响反诉的存在,法院仍旧要对反诉的诉讼恳求进展审理并作出裁判。
选项C错误。
被告提出反诉,目的在于抵消或吞并原告提起的诉,使原告的诉讼目的无法全部实现或局部实现。
但反诉的成立并不会导致本诉原告的诉讼被驳回。
选项D错误。
在反诉中,本诉双方当事人的地位发生了转换;本诉的被告成为原告,本诉的原告则成为被告,但当事人是同一的。
81.关于当事人力量与当事人适格的概念,以下哪些表述是正确的?
()
A.当事人力量又称当事人诉讼权利力量,当事人适格又称正值当事人
B.有当事人力量的人肯定是适格当事人
C.适格当事人肯定具有当事人力量
D.当事人力量与当事人适格均由法律明确加以规定
【答案】AC
【考点】当事人力量与当事人适格
【解析】选项A正确。
当事人力量,又称当事人诉讼权利力量,是指成为民事诉讼当事人,享有民事诉讼权利和担当民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。
当事人适格,又称正值当事人,是指对于详细的诉讼,有作为本案当事人起诉或应诉的资格。
选项B错误,选项C正确。
当事人适格与诉讼权利力量不同。
诉讼权利力量是作为抽象的诉讼当事人的资格,它与详细的诉讼无关,通常取决于有无民事权利力量。
当事人适格是作为详细的诉讼当事人的资格,是针对详细的诉讼而言的;对于当事人适格与否,只能将当事人与详细的诉讼联系起来,看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。
选项D错误。
法律并未对当事人力量作出明确规定。
82.关于财产保全和先予执行,以下哪些选项是正确的?
()
A.二者的裁定都可以依据当事人的申请或法院依职权作出
B.二者适用的案件范围一样
C.当事人提出财产保全或先予执行的申请时,法院可以责令其供应担保,当事人拒绝供应担保的,驳回申请
D.对财产保全和先予执行的裁定,当事人不行以上诉,但可以申请复议一次
【答案】CD
【考点】财产保全和先予执行
【解析】选项A、B错误。
《民事诉讼法》第一百条第一款规定,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他缘由,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,依据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进展保全、责令其作出肯定行为或者制止其作出肯定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定实行保全措施。
《民事诉讼法》第一百零六条规定,人民法院对以下案件,依据当事人的申请,可以裁定先予执行:
(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
(二)追索劳动酬劳的;(三)因状况紧急需要先予执行的。
据此可知,财产保全可以依据当事人的申请,也可以由法院依职权作出,但先于执行只能依据当事人的申请作出。
另外,先于执行有案件范围的限制,但财产保全没有案件范围的限制。
选项C正确。
《民事诉讼法》第一百条其次款规定,人民法院实行保全措施,可以责令申请人供应担保,申请人不供应担保的,裁定驳回申请。
《民事诉讼法》第一百零七条其次款规定,人民法院可以责令申请人供应担保,申请人不供应担保的,驳回申请。
申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行患病的财产损失。
选项D正确。
《民事诉讼法》第一百零八条规定,当事人对保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。
复议期间不停顿裁定的执行。
83.关于法院依职权调查事项的范围,以下哪些选项是正确的?
()
A.本院是否享有对起诉至本院案件的管辖权
B.托付诉讼代理人的代理权限范围
C.当事人是否具有诉讼权利力量
D.合议庭成员是否存在回避的法定事由
【答案】ABCD
【考点】法院依职权调查事项的范围
【解析】《民事诉讼法》第六十四条其次款规定,当事人及其诉讼代理人因客观缘由不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。
《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定,《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”,是指以下情形:
(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;
(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
84.以下哪些是1991年公布实行的《民事诉讼法》(2022年修正)规定的诉讼案件的审判程序?
()
A.一般程序
B.二审程序
C.认定财产无主案件审理程序
D.小额诉讼程序
【答案】AB
【考点】民事诉讼法修正状况
【解析】选项A、B正确,选项C、D错误。
一般程序和二审程序是1991年公布实行的《民事诉讼法》(2022年修正)规定的诉讼案件的审判程序。
【提示】“认定财产无主案件审理程序”和“小额诉讼程序”属于2022年修正的《民事诉讼法》新增的诉讼程序。
85.关于法院与仲裁庭在审理案件有关权限的比拟,以下哪些选项是正确的?
()
A.在肯定状况下,法院可以依职权收集证据,仲裁庭也可以自行收集证据
B.对特地性问题需要鉴定的,法院可以指定鉴定部门鉴定,仲裁庭也可以指定鉴定部门鉴定
C.当事人在诉讼中或仲裁中达成和解协议的,法院可以依据当事人的申请制作判决书,仲裁庭也可以依据当事人的申请制作裁决书
D.当事人协议不愿写明争议事实和判(裁)决理由的,法院可以在判决书中不予写明,仲裁庭也可以在裁决书中不予写明
【答案】AB
【考点】法院和仲裁庭审理案件的权限比拟
【解析】选项A正确。
《民事诉讼法》第六十四条其次款规定,当事人及其诉讼代理人因客观缘由不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。
《仲裁法》第四十三条其次款规定,仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。
据此可知,在肯定状况下,法院和仲裁庭均可自行收集证据。
选项B正确。
《民事诉讼法》第七十六条规定,当事人可以就查明事实的特地性问题向人民法院申请鉴定。
当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。
当事人未申请鉴定,人民法院对特地性问题认为需要鉴定的,应当托付具备资格的鉴定人进展鉴定。
因此,对特地性问题需要鉴定的,法院可以指定鉴定部门鉴定。
《仲裁法》第四十四条第一款规定,仲裁庭对特地性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人商定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。
选项C错误。
《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十八条规定,当事人自行和解或者经调解达成协议后,恳求人民法院根据和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持。
《仲裁法》第五十一条其次款规定,调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者依据协议的结果制作裁决书。
调解书与裁决书具有同等法律效力。
选项D错误。
对仲裁裁决书,当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写;但在判决书中不行省略。
《民事诉讼法》第一百五十二条第一款规定,判决书应当写明:
(一)案由、诉讼恳求、争议的事实和理由;
(二)判决认定的事实、理由和适用的法律依据;(三)判决结果和诉讼费用的负担;(四)上诉期间和上诉的法院。
(2022年)
77.依据《民事诉讼法》以及相关司法解释,关于离婚诉讼,以下哪些选项是正确的?
()(2022年卷三多项选择第77题)
A.被告下落不明的,案件由原告住宅地法院管辖
B.一方当事人死亡的,诉讼终结
C.判决生效后,不允许当事人申请再审
D.原则上不公开审理,因其属于法定不公开审理案件范围
【答案】AB
【考点】离婚诉讼的相关规定
【解析】选项A正确。
《民事诉讼法》其次十三条第
(二)项规定,对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼,由原告住宅地人民法院管辖;原告住宅地与常常居住地不全都的,由原告常常居住地人民法院管辖。
选项B正确。
《民事诉讼法》第一百三十七条第(三)项规定,离婚案件一方当事人死亡的,终结诉讼。
选项C错误。
《民诉意见》其次百零九条规定,当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民诉法第一百七十九条的规定进展审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。
据此可知,并非涉及离婚的全部案件都不能申请再审。
选项D错误。
《民事诉讼法》第一百二十条其次款规定,离婚案件,涉及商业隐秘的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
据此可知,离婚案件属于申请不公开审理的案件,即原则上应当公开审理,只有当事人申请不公开审理的,才不公开审理。
78.关于一般程序的重要性,以下哪些选项是正确的?
()(2022年卷三多项选择第78题)
A.一般程序是一审诉讼案件的审理程序
B.民事诉讼法的根本原则和根本制度在一般程序中有集中表达
C.一般程序是民事审判程序中体系最完整、内容最丰富的程序
D.其它审判程序审理案件时遇有本程序没有特殊规定的,应当适用一般程序的相关规定进展审理
【答案】BCD
【考点】一般程序概述
【解析】选项A错误。
一般程序适用于除简易程序以外的其他全部民事案件的一审审理。
因此,一般程序并非全部一审民事案件的审理程序,一审民事案件的审理程序除了一般程序外,还有简易程序。
选项B正确。
一般程序是人民法院审理民事案件的一个根本程序,民事诉讼法的根本原则、根本制度在该程序中都有集中的表达。
选项C正确。
与其他诉讼程序相比,一般程序是整个民事诉讼程序中体系最完整、内容最充实、最完备的一个程序。
选项D正确。
人民法院适用简易程序、二审程序及再审程序审理民事案件时,该程序无特殊规定的,应当适用一般程序的相关规定进展审理。
79.关于民事起诉状应当包括的内容,以下哪些选项是正确的?
()(2022年卷三多项选择第79题)
A.双方当事人的根本状况
B.案由
C.诉讼恳求
D.证据和证据来源
【答案】ACD
【考点】民事起诉状的法定内容
【解析】《民事诉讼法》第一百一十条规定,起诉状应当记明以下事项:
(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住宅,法人或者其他组织的名称、住宅和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)诉讼恳求和所依据的事实与理由;(三)证据和证据来源,证人姓名和住宅。
【提示】与2022年卷三单项选择第44题如出一辙
80.关于无独立恳求权第三人,以下哪些说法是错误的?
()(2022年卷三多项选择第80题)
A.无独立恳求权第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位
B.无独立恳求权第三人有权提出管辖异议
C.一审判决没有判决无独立恳求权第三人担当民事责任的,无独立恳求权的第三人不行以作为上诉人或被上诉人
D.无独立恳求权第三人有权申请参与诉讼和参与案件的调解活动,与案件原、被告达成调解协议
【答案】BC
【考点】无独立恳求权第三人
【解析】选项A说法正确。
无独立恳求权第三人是广义上的当事人,具有自己独立的诉讼地位,主要表现在以下几个方面:
(1)无独立恳求权第三人以自己名义参与诉讼;
(2)无独立恳求权第三人可以独立地行使诉讼权利,担当诉讼义务,不受他人制约;(3)在一审判决中,无独立恳求权第三人担当实体义务的,享有上诉权;(4)本诉的原告和被告之间的调解涉及无独立恳求权第三人担当实体义务时,应有该无独立恳求权第三人参与。
选项B、C说法错误。
《民诉意见》第六十六条规定,在诉讼中,无独立恳求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决担当民事责任的无独立恳求权的第三人有权提出上诉。
但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼恳求或者申请撤诉。
据此可知,无独立恳求权的第三人无权提出管辖权异议。
一审判决没有判决其担当民事责任的,无权提出上诉,但是其可以作为被上诉人参与到二审程序中。
选项D说法正确。
《民诉意见》第九十七条规定,无独立恳求权的第三人参与诉讼的案件,人民法院调解时需要确定无独立恳求权的第三人担当义务的,应经第三人的同意,调解书应当同时送达第三人。
第三人在调解书送达前反悔的,人民法院应当准时判决。
81.法院开庭审理时一方当事人未到庭,关于可能消失的法律后果,以下哪些选项是正确的?
()(2022年卷三多项选择第81题)
A.延期审理
B.按原告撤诉处理
C.缺席判决
D.实行强制措施拘传未到庭的当事人到庭
【答案】ABCD
【考点】延期审理、撤诉、缺席判决
【解析】选项A正确。
《民事诉讼法》第一百三十二条第
(一)项规定,必需到庭的当事人和其他诉讼参加人有正值理由没有到庭的,可以延期开庭审理。
选项B、C正确。
《民事诉讼法》第一百二十九条规定,原告经传票传唤,无正值理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。
选项D正确。
《民事诉讼法》第一百条规定,人民法院对必需到庭的被告,经两次传票传唤,无正值理由拒不到庭的,可以拘传。
82.关于法定诉讼代理人,以下哪些熟悉是正确的?
()(2022年卷三多项选择第82题)
A.代理权的取得不是依据其所代理的当事人的托付授权
B.在诉讼中可以根据自己的意志代理被代理人实施全部诉讼行为
C.在诉讼中死亡的,产生与当事人死亡同样的法律后果
D.所代理的当事人在诉讼中取得行为力量的,法定诉讼代理人则自动转化为托付代理人
【答案】AB
【考点】法定代理人
【解析】选项A正确。
《民事诉讼法》第五十七条规定,无诉讼行为力量人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。
法定代理人之间相互推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。
据此可知,法定代理人的代理权的取得不是基于当事人的托付,而是依据法律的直接规定。
选项B正确。
法定代理人可以根据自己的意志代理被代理人实施全部诉讼行为,如起诉、应诉、放弃或变更诉讼恳求、进展调解、提起反诉等。
选项C错误。
在诉讼中,法定代理人死亡的,产生其法定诉讼代理权毁灭的法律后果,若当事人还活着的话,可以依据法律的规定另行确定其他法定代理人。
据此可知,在诉讼中,当事人死亡与法定代理人死亡的法律后果是不同的。
选项D错误。
在诉讼过程中,若无诉讼行为力量的被代理人取得了诉讼行为力量,则导致法定代理人代理权毁灭的法律后果,在没有当事人授权托付的状况下,其不能自动转化为托付代理人。
83.依据证据理论和《民事诉讼法》以及相关司法解释,关于证人证言,以下哪些选项是正确的?
()(2022年卷三多项选择第83题)
A.限制行为力量的未成年人可以附条件地作为证人
B.证人因出庭作证而支出的合理费用,由供应证人的一方当事人担当
C.证人在法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证
D.“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据”,是关于证人证言证明力的规定
【答案】ACD
【考点】证人证言
【解析】选项A、D正确。
《证据规定》第六十九条第
(一)项规定,未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言,不能单独作为认定案件事实的依据。
该条是对证人证言证明力的规定,由此可知,限制行为力量的未成年人可以附条件地作为证人。
选项B错误。
《证据规定》第五十四条第三款规定,证人因出庭作证而支出的合理费用,由供应证人的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人担当。
据此可知,证人因出庭作证而支出的合理费用,先由供应证人的一方垫付,最终由败诉方担当。
选项C正确。
《证据规定》第五十五条其次款规定,证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证。
84.关于证明责任,以下哪些说法是正确的?
()(2022年卷三多项选择第84题)
A.只有在待证事实处于真伪不明状况下,证明责任的后果才会消失
B.对案件中的同一事实,只有一方当事人负有证明责任
C.当事人对其主见的某一事实没有供应证据证明,必将担当败诉的后果
D.证明责任的结果责任不会在原、被告间相互转移
【答案】ABD
【考点】证明责任
【解析】选项A正确。
证明责任是一种不利后果,这种后果只在作为裁判根底的法律要件事实处于真伪不明的状态时才发生作用。
选项B正确。
证明责任担当的主体是当事人,且在针对单一诉讼恳求时,证明责任还只能由一方当事人担当,不行能由双方当事人各自担当。
选项C错误。
当事人对自己的主见不能供应证据或供应证据后不能证明自己的主见,将可能导致诉讼结果的不利,而非必定要担当败诉的后果。
选项D正确。
证明责任由哪一方担当是法律、法规或司法解释预先确定的,因此在诉讼中不存在原告与被告之间相互转移证明责任的问题。
85.甲公司因乙公司拖欠货款向A县法院申请支付令,经审查甲公司的申请符合法律规定,A县法院向乙公司发出支付令。
乙公司收到支付令后在法定期间没有履行给付货款的义务,而是向A县法院提起诉讼,要求甲公司担当因其供应的产品存在质量问题的违约责任。
关于本案,以下哪些选项是正确的?
()(2022年卷三多项选择第85题)
A.支付令失效
B.甲公司可以持支付令申请强制执行
C.A县法院应当受理乙公司的起诉
D.A县法院不应受理乙公司的起诉
【答案】AC
【考点】对支付令的异议
【解析】《民事诉讼法》第一百九十四条规定,人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结催促程序,支付令自行失效,债权人可以起诉。
《民诉意见》其次百二十三条规定,债务人在收到支付令后,不在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。
据此可知,债务人乙公司向发出支付令的A县法院起诉的,构成对支付令的异议,该支付令自行失效,甲公司不行以再持支付令申请强制执行。
(2022年)
80.二审法院审理继承纠纷上诉案时,发觉一审判决遗漏另一继承人甲。
关于本案,以下哪一说法是正确的?
()(2022年卷三多项选择第80题)
A.为避开诉讼拖延,二审法院可依职权直接改判
B.二审法院可依据自愿原则进展调解,调解不成的裁定撤销原判决发回重审
C.甲应列为本案的有独立恳求权第三人
D.甲应是本案的共同原告
【答案】BD
【考点】一审案件遗漏诉讼参与人的处理
【解析】选项A错误,选项B正确。
《民诉意见》第183条规定,必需参与诉讼的当事人在一审中未参与诉讼,其次审人民法院可以依据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。
发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。
选项C错误,选项D正确。
《民诉意见》第54条规定,在继承遗产的诉讼中,局部继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参与诉讼;被通知的继承人不情愿参与诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。
据此可知,甲应是本案的共同原告。
81.关于仲裁调解,以下哪些表述是正确的?
()(2022年卷三多项选择第81题)
A.仲裁调解达
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