解读TRIPs协议对知识产权的基本保护标准.docx

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解读TRIPs协议对知识产权的基本保护标准

蒋志培最高人民法院民三庭庭长

　　TRIPs协议（以下简称协议）规定了各成员的基本保护标准或称最低保护标准，主要体现在该协议的第二部分，涉及权利范围、最低保护水平、例外限制3个方面的内容。

　　TRIPs协议规定的知识产权权利范围，在TRIPs协议中限于7种知识产权，即版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、发明专利权、集成电路布图设计权和未披露的信息权（即商业秘密）。

该范围并不是受法律保护知识产权范围的全部，即该协议规定的义务并不是对某些知识产权的保护，如对我国专利法规定的实用新型专利权的保护等。

　　关于最低保护水平

　　1.对专利权的保护

　　TRIPs协议规定获得权利的条件为：

在一切技术领域中的任何发明，只要其具有新颖性、创造性和可付诸工业应用性的“三性”，都

害在先权利，而且在商标注册过程中如发现损害在先权的，也不能对其予以授权注册。

对于注册商标的权利内容与范围，TRIPs协议第16条规定，商标权人应享有防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以免造成混淆。

值得注意的是，在防止该种使用时，该协议强调了对“混淆”判断的推定：

如果确将相同标记用于相同商标或服务，即应当推定已有混淆之虞。

这无疑对权利人的举证责任与法官对“混淆”事实认定的责任，都是一种减轻，并在知识产权保护的执法中发挥作用。

TRIPs协议明确将服务商标特别是驰名商标规定在保护范围中，并规定了认定驰名商标的标准，即应当顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度予以认定。

对于不类似商品或服务上相同标识的使用，只要对该驰名商标产生不良影响，使商标权人的利益可能受到损害，如暗示该驰名商标的权利人与此种使用有某种联系等，就应当原则上适用巴黎公约1967年文本，对驰名商标予以保护。

对商标的首期注册及各个续展注册的保护期，该协议要求均不少于7年，续展注册可以无限次。

TRIPs协议对商标权人的要求，主要表现在商标的使用上，对连续至少3年无正当、有效的理由不使用商标的，可以予以撤销其注册。

所谓正当、有效的理由，包括遇有进口限制或政府对该商标所标示的商品或服务其他要求的情形。

所谓保持商标的使用，也应当包括商标为权利人所控制情况下的他人的使用。

此外，该协议对商标的使用也规定排除了不合理特殊要求的干扰，商标权的许可转让的条件排除了强制许可，以及商标权人对是否附随经营一道转让的决定权。

　　3.对版权及邻接权的保护

　　TRIPs协议在对版权获得权利的条件和权利的内容中，重申了伯尔尼公约的原则和规定。

这也就是说，伯尔尼公约要求的版权获得的条件范围等世贸组织的成员都应当遵守。

在伯尔尼公约中介定了艺术作品的定义，强调了包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，而不问其表现形式或表现方式如何。

直接创作作品的人，即作者就上述作品享有的权利都应当受到保护，并要求这些作品必须以某种物质形式加以固定，否则不受保护。

TRIPs对艺术作品及这些作品版权保护的外延作了一定的澄清，更加明确了版权保护的特性：

保全保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。

并明确了版权对计算机程序与数据汇编的保护，以及对计算机程序、电影作品出租权的肯定。

伯尔尼公约规定了权利人至少享有翻译权、复制权、公演权、广播权、朗诵权、改编权、录制权、制版权等8项财产权，以及各成员可视具体情况授予作者的“追续”权。

作品受保护的期限为作者有生之年加上之后的50年。

TRIPs协议对表演者、录音制品制作者及广播电视组织权利的保护作了界定，如要求对表演者的录制及对录制的复制;以无线方式向公众广播其现场表演、向公众传播其现场表演权利的保护;录音制品复制权、出租权的保护;广播电视组织的录制、复制权和广播权的保护等等。

　　4.对工业品外观设计的保护

　　TRIPs协议第25条规定，对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计，全体成员均应予以保护。

获得工业品外观设计保护的条件有二：

一是独立创作;二是具有新颖性或具有原创性。

所谓新颖性或原创性，是指某外观设计与已知设计或已知设计特征的组合相比，无明显区别。

各成员可以规定工业品外观设计的保护，不得延及主要由技术因素或功能因素构成的设计;成员没有义务将前述保护延伸到由技术因素或功能因素构成的外观设计。

TRIPs协议强调对纺织品外观设计的保护要求，成员可以选择以版权法或外观设计法保护外观设计，但要特别保证对纺织品本身关于对成本、检验或公布方面的要求，不至于不合理地损害对外观设计取得保护的机会。

工业品外观设计的权利内容和范围，包括制止第三方未经许可为商业目的的制造、销售或进口带有或体现有受保护设计的复制品或实质性复制品的物品。

外观设计的保护期不少于10年。

　　5.对商业秘密的保护

　　TRIPs协议对商业秘密定义为未披露过的信息。

所谓未披露过的信息就是我国反不正当竞争法规定的商业秘密，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

从该协议对商业秘密权利人的表述“合法控制该信息的人”以及其对商业秘密构成条件的界定上，可以看出，商业秘密的取得并不要求类似登记注册的政府行为，仅为合法控制该信息的人，并为保密根据情况采取的合理措施。

该信息本身应当具有一定的类似新颖性的“高度”以及该信息的商业价值。

所谓商业秘密的“高度”，TRIPs协议界定为，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作领域的人们能普遍了解或容易获得的。

即该协议将商业秘密的构成条件概括为秘密性、商业价值和采取了保密措施。

　　TRIPs协议对侵害商业秘密的行为也作了界定，即未经许可以违背诚实商业行为的方式，至少包括违约、泄密及诱使他人泄密的行为，通过第三方以获得未披露过的信息（无论该第三方已知或应知此种获得是否违背诚实信用原则）。

对商业秘密的保护范围包括以下方面：

一是制止巴黎公约1967年文本第10条之2的规定为不正当竞争的行为;二是保护前述受保护的商业秘密;三是根据TRIPs协议第39条第3款的规定，保护向政府或政府代理机构提交的数据。

提交此种数据，是成员要求以提交未披露过的试验数据或其他数据，作为批准采用新化学成分的医药用或农用化工产品上市的条件。

在此种数据的原创活动蕴含了相当的努力情况下，对该数据应当保护。

对保护公众利益和已对防止不正当竞争手段获取数据提供了保护的情形作了排除。

　　6.对地理标志的保护

　　TRIPs协议专门对地理标志的保护作了规定，并对地理标志的概念作了界定。

所谓地理标志，是指下列标志——其标识出某商品来源于某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方;该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。

如果对地理标志的概念作进一步分析，可以将上述规定的内容分为两个部分，一部分为此种标志标识出商品的来源地，包括某成员地域或其中的某地区、地方;一部分为该标志代表了上述商品的特定质量、信誉或其他特征，而该特征与前一部分的所标示的地域、地区或地方存在一定的联系。

对地理标志的保护，成员的义务主要包括两个方面，一是对商标中包含有或组合有商品的地理标志，并具有误导公众忽略认明真正来源地的，商标行政主管部门依职权或利害关系人请求驳回或撤销该商标;二是现实存在的不正当竞争，包括不论以任何方式在商品的称谓或表达上明示或暗示有关商品来源于非真正来源地，并使公众对该商品来源产生误认;依照巴黎公约1967年文本第10条之2的规定，构成不正当竞争的行为，以及虽然地理标志逐字真实指明商品的来源地域、地区或地方，但仍误导公众以为该商品来源于另一地域的行为。

对第二部分的行为，TRIPs协议要求各成员应当提供法律措施保障利害关系人并予以阻止。

有观点将对地理标志侵权行为的法律救济手段归结为当事人请求与依职权对侵权商标的处理，而忽略前述协议对第二方面的现时不正当竞争行为制止的救济，是不够准确的。

　　由于酒类的地理标志的保护涉及欧盟等发达国家的重大利益，因此，对葡萄酒与白酒的地理标志，TRIPs协议在第23条作了补充规定。

对该条涉及酒类地理标志保护的规定，可以分为3个部分，①制止以他人的地理标志标示非来源于该标志所指的地方的葡萄酒或白酒，即同时也标出了商品的真正来源地;使用的翻译文字或伴有某某种、型、式、类，或相同的表达方式。

各成员应当为利害关系人提供制止此种行为的法律措施，TRIPs协议在注释中注明此种法律措施可以采用行政程序;②商标行政主管部门对包含有或组合有标示该酒的地理标志的某葡萄酒或白酒的商标，应当依职权或根据利害关系人请求驳回或撤销该商标的注册;③对于诸多葡萄酒使用多音字或同形字的地理标志，应当本着对有关生产者平等待遇且不误导消费者的情况下，对每一地理标志予以保护。

各成员应当确定将有关同音字或同形字地理标志间区别开来的条件。

　　7.对集成电路的布图设计的保护

　　集成电路，又称为集成电路芯片或半导体芯片，是指以半导体材料为基片，将组成电路的多个元件，其中，至少有一个是有源元件，互联集成在基片内部或者表面以执行某种电子功能的产品。

集成电路的布图设计，又称为拓扑图，是指一个集成电路中各种元件（包括有源元件和无源元件）以及连接这些元件的导线的三维配置或图形结构。

集成电路是根据要实现的功能和规格而设计的。

布图设计的重要不在于它的艺术性，而在于它与集成电路规格的对应性和功能性。

布图设计很大程度上决定集成电路的功能和规格，是集成电路研制过程中最重要的一环，凝聚着开发者的创造性智力劳动和固化着总投资的一半。

对布图设计的保护，实际上就实现了对集成电路的保护。

根据TRIPs协议第35条的规定，对拓扑图的保护适用《集成电路知识产权条约》第2～7条，第12条和第16条第3款，第6条第3款除外。

根据这些条款的规定，对拓扑图知识产权的保护可以根据各成员自己的情况适用特别法、版权法、专利法、实用新型法、工业品外观设计法、不正当竞争法或其他法，或任何这类法的结合。

权利的取得要求该拓扑图应当具有原创性。

所谓原创性，是指该设计为创作者自身智力劳动的成果，同时，该设计与其他制作者或设计者的成果相比较不属“平凡一般”的成果。

对于“平凡一般”的元件及组合体组成的布图设计，其组合成果具有原创性的，方能受到保护。

这也就是说，对不具有独创性的拓扑图不能获得版权或其他知识产权，不能得到法律的保护。

受到保护的集成电路不论是否被结合在产品中，都应该同样得到相同的保护。

对集成电路布图设计权利内容和范围，TRIPs协议第36条明确规定为：

对未经权利人许可的为商业目的的进口、销售或以其他方式发行受保护的布图设计，为商业目的的进口、销售或以其他方式发行含有受保护布图设计的集成电路，或为商业目的的进口、销售或以其他方式发行含有上述集成电路的物品（仅以其持续包含非法复制的布图设计为限）。

但上述规定是在该协议第37条第1款的前提下，才能成就。

第37条第1款的规定为，对从事和提供含有非法复制布图设计的集成电路和含有此类电路的物品的，在获得该物品是不知、也无合理根据应知有关物品中含有非法复制品，不能认为该活动为非法。

对上述行为人获悉该布图设计原系非法复制的确切通知后，仍可以就事先库存的物品或预购的物品从事上述活动，但应当支付自由交易合同约定为标准的使用费。

集成电路布图设计权利保护期分为三种情况：

以注册为条件的成员，保护期从注册申请的提交日起，或从该设计于世界任何地方首次付诸商业利用起10年;不要求注册为条件的成员，保护期不得少于从该设计于世界任何地方首次付诸商业利用起10年;成员均可将保护期规定为布图设计创作完成起15年。

　　关于对权利的限制

　　在TRIPs协议对各项权利规定最低保护水平的同时，一般都对每种权利准许各个成员规定作出一定的限制。

为了统一和规范此种限制，又对此种限制规定了一些前制条件;协议对各项权利限制及前制条件因不同情况而各有不同的规定。

在有的权利中，此种限制又分为一般性限制与特殊性限制。

　　1.对专利权的限制

　　对专利权的限制，TRIPs协议只作了原则性的规定。

该协议第30条“所授专利权的例外”中规定，成员对所受的专利权规定有限的例外，只要在顾及第三方合法利益的前提下，该例外未与专利的正常利用存在不合理的冲突，也并未不合理的损害专利所有人的合法利益。

在其他权利中也有类似的规定。

一般说来，前述规定分为三个要点：

一是对权利限制的规定应当是有限的，不能超过所要求的限度限制权利;二是考虑专利第三方的合法利益，权利的限制不能与正当的权利实施相冲突;三是考虑第三方合法利益的情况下，对权利的限制不能无理损害专利权人的利益。

对专利权的特殊限制，即对专利权实施的强制许可。

强制许可是各国家出于对公众利益考虑，强制许可某项专利技术让他人使用，使用者支付使用费的制度。

　　出于对专利权的保护，TRIPs协议对专利权的强制许可规定了严格的条件。

这些条件包括：

①强制许可必须个案处理;②在申请或批准强制许可之前，使用者已作出各种为获准使用专利的努力，在合理期限内未获成功，但在国家实施紧急状态下或公共非商业场合不受上述限制，但有及时通知权利人的义务;③强制许可的范围和期限限于授权使用的目的;④强制许可不享有独占权利;⑤除与使用的企业或商誉一同转让，此种许可不得转让;⑥强制许可主要为供应本成员领域内市场;⑦一旦丧失许可的条件且不会再发生，则停止强制许可;⑧在考虑授权使用经济价值情况下，支付权利人使用费;⑨强制授权与支付使用费的行政决定应得到司法复审或更高一级主管当局独立审查;⑩有关强制许可使用系经司法或行政程序确定为反竞争的补救措施所允许使用，可不适用上述第2和第6规定的限制;在符合以下条件情况下，可授权使用为允许开发一项专利（称为第二专利）而不得不使用另一专利（称为第一专利）：

第二专利权利要求书所覆盖的发明，比起第一专利权利要求书所覆盖的发明，应具有相当经济效益的重大技术进步;第一专利权人应有权按合理条款取得第二专利所覆盖发明的交叉使用许可证;就第一专利发出的授权使用，除与第二专利一并转让外，不得转让。

有学者评论TRIPs协议对专利权限制时指出，综观第31条的具体内容，与其说是规定了对专利权的限制，不如说是规定了对权利限制的限制。

之所以对强制许可的限制规定得如此详细，这与美国的国内法没有强制许可制度并在谈判中反对专利强制许可不无关系。

　　2.对商标权的限制

　　TRIPs协议对商标权限制的例外规定，主要体现在该协议第17条的规定中。

该条规定，成员可规定商标权的有限例外，如对说明性词汇的合理使用等，只要此种例外顾及了商标所有人及第三方的合法利益。

　　3.对著作权的限制

　　TRIPs协议对著作权权利的限制包括几个方面：

①排除了伯尔尼公约第6条之2规定的包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权的精神权利;②承认对著作权权利的限制和例外规定，但要求全体成员应当此种限制与例外局限于一定的特例中，该特例应当不发生与作品的正常利用相冲突，也不应当不合理地损害权利人的合法利益;③前述特例中的限制与例外，应当包括伯尔尼公约肯定的具体权利的限制：

a.从一部合法发表的作品中摘出引文，包括以报刊提要形式引用报纸期刊上的文章，并注明了出处;b.以出版物、广播或录音录像形式为教学解说而使用作品，并注明了出处;c.通过报刊、广播，复制在报刊上发表的有关经济、政治或宗教的时事文章，或具有同样性质的已经广播过的作品（只要原发表时未声明保留），并指明了出处;d.用摄影、电影、广播或其他报道时事新闻的传播方式，在报道中使用无法避免使用的有关作品;e.对于已经有作者授权录制的音乐作品的再次录制;f.对翻译权保护的10年保留;g.专门对发展中国家作出的有关强制许可的规定。

根据TRIPs协议的规定，伯尔尼公约附件的规定是世贸组织各成员应当遵守的义务，因此，可以推论出伯尔尼公约的有关强制许可的规定是被TRIPs协议有限度地肯定的。

　　4.对工业品外观设计的限制

　　TRIPs协议第26条第2款规定，世贸组织各成员对工业品外观设计保护在顾及第三方合法利益前提下，并不与受保护的设计正常利用不合理地冲突和不合理地损害权利人的合法权益，可以规定有限的例外规定。

　　5.对地理标志的限制

　　TRIPs协议对地理标志保护的例外或限制主要规定在该协议第24条。

这些限制包括：

①在先使用与善意使用的例外。

根据该协议第24条第4款的规定，在先使用是指1994年4月15日之前已经使用了某成员的地理标志，且至少使用10年以上。

善意使用，是指1994年4月15日之前，非恶意地使用了某个成员的地理标志。

在葡萄酒或白酒的商品或服务领域中，凡符合上述情形之一的，可以继续使用;②商标的善意注册权例外。

根据该协议第24条第5款的规定，世贸组织的成员在适用TRIPs协议第6部分过渡协议规定前或某地理标志的来源国开始保护该标志以前，已经善意获得某个商标的注册或善意申请或善意使用而获得商标权，该商标与该地理标志即使相同或近似，也不得以此损害该商标注册的利益或效力，或损害该商标的使用权;③通常名称的惯用语例外。

世贸组织成员在其地域内的商品或服务上，以与某成员地理标志相同的当地惯用语表示的通常名称使用时，不要求该成员适用本节规定。

如果《世界贸易组织协定》生效之日，某成员地域内已有的葡萄酒品种的惯用名称与其他成员葡萄酒产品的地理标志相同，也不适用本节的规定;④对涉及不被使用的地理标志的商标注册、使用的例外。

在排除恶意对地理标志的使用或注册情况下，世贸组织成员可以该协议第3节提出的任何将地理标志作为商标使用或注册的请求，都必须在该地理标志不被使用在该领域内公众知悉后的5年内提出;如果该商标在注册之日已被公布，并且公布之日早于上述“公众知悉之日”，则必须在该商标注册后5年内提出;⑤姓名与名称权例外。

对地理标志的使用，不得损害任何人在贸易活动中对其姓名或其继用营业名称的使用，这些均属于在先权的一类。

但条件是不得以误导公众的方式使用，这一条件又属于一种对权利限制的限制;⑥来源国不保护、中止保护和废止使用的例外。

根据TRIPs协议第24条第9款的规定，对于在来源国不受保护或中止保护的地理标志，或在来源国已废止使用的地理标志，依照本协议无保护义务。

　　6.对集成电路布图设计的限制

　　涉及对集成电路布图设计权利限制的规定有两点应当注意。

一是笔者在前述集成电路布图设计时已经提到的不知也不应当知道，从事任何含有非法复制布图设计集成电路或含有其物品的活动，不得认定为非法活动。

得到明确通知后，也不负停止侵权等民事责任，只是要求按照自由交易达成的许可合同标准支付应支付的使用费;二是承认对关于布图设计的非自愿许可、政府使用的或为政府使用的XX的活动，但原则上应当适用专利权领域，这又体现了对权利限制的再限制。

7.协议许可中对限制竞争行为的控制TRIPs协议在第8节第40条专门规定了协议许可中对限制竞争行为的控制条款。

该条规定的内容可以分为三个部分：

第一，成员间就与知识产权有关的某些许可贸易活动或条件有可能阻碍技术转让与传播的共识;第二，各成员有权在其立法中具体规定哪些协议许可可能构成知识产权滥用，要通过立法防止或控制包括独占反授条件、强制性一揽子许可和禁止对知识产权有效性提出异议的行为;第三，成员间可以就涉及该协议第40条规定的行为或诉讼进行协商、提供非秘密信息等合作。

　　出处:

《中国发明与专利》2008年第3期