破产法中引入托管人制度之管见1.docx

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破产法中引入托管人制度之管见1

破产法中引入托管人制度之管见

（1）

　　债务人被法院宣告破产以后，为了对债务人的财产实行有效的管理以避免债务人对财产的恶意处分，在破产程序开始后，应当由一专门机构来管理和处分债务人的财产。

这一专门机构在大陆法系许多国家的破产法上被称为破产财产管理人或破产管理人。

而在美国破产法上称为托管人或受托人。

具体地讲，破产管理人或托管人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。

它是破产法上的重要机构，是所有利益的焦点，具有独特的法律地位。

大家知道，这一机构在我国现行破产法中称为“清算组”。

那么，在我国法院审理破产案中组建的“清算组”，其构成人员、性质、地位是否符合现代法律的要求呢随着我国社会主义市场经济的逐步建立，研究这一问题不仅具有实践意义，而且能为正在制定中的破产法准确定位这一机构提供帮助。

　　管理人的产生及我国破产清算组的弊端。

　　管理人制度伴随着破产制度的起源即已存在，古代罗马的财产委付制度中就存在这一制度。

财产委付制度起源于古罗马，是古罗马诉讼程序发展到最后阶段-非常诉讼时，最具代表性的财产执行制度。

依财产委付制度，债务人无力清偿债务时，经两人以上有执行名义的债权人申请，或经债务人作出委付全部财产供所有债权人分配的意思表示时，裁判官则谕令扣押债务人的全部财产，交由财产管理人悉数变价后，以价金公平分配给各债权人。

财产委付制度虽然不能与现代意义上的破产制度相提并论，但它却是欧洲中世纪后期发展起来的商事破产制度的基石。

由此不难看出，古罗马的裁判官已经认识到，法官不宜也不可能包揽“破产财产”的清理、分配工作，因为这项工作涉及许多相关专业知识，没有人精通一切知识，法官亦如此。

因此，必须由懂得相关知识人员去执行这项工作，法官的职能是从法律上对管理人工作是否合法加以判断和规范。

意大利中世纪后期创立的概括执行制度是财产委付制度的进一步发展，它也再次明确了财产管理人的地位。

根据概括执行制度，当债务人不能清偿到期债务时，债务人得请求商事法庭扣押债务人的财产，并由法院选任财产管理人具体负责财产的管理、变价与分配事务。

　　现代世界各国的破产法中均普遍规定了破产管理人制度，这是一个责权利相结合的制度。

其主要内容为：

破产财产管理人有法定的职责，有领取报酬的权利，也有因未尽到善良管理人的注意而赔偿的义务。

破产管理人须经过较严格的程序才能取得任职资格。

破产管理人的资格分为积极资格与消极资格。

所谓积极资格是指何人可以担任破产管理人；消极资格是何人不能担任破产管理人。

对破产管理人的积极资格，许多国家的法律均有规定。

一般要求具有专门知识与技能的人才能充任。

如根据德国新破产法第56条的规定，破产管理人应由具有专业知识的自然人担任。

这里的专业知识一般理解为具有法律知识、管理经验或经济知识。

但从各国的破产司法实践看，大部分破产管理人由律师或会计师担任。

一般国家的破产法均规定与债务人或债权人有利益冲突的人不得为破产管理人，此即破产管理人的消极资格。

在破产管理人的选任方面，英国最为严格。

按照1986年法，要取得从业资格，有两个条件：

一是须向工商部申请个人营业执照，二是参加政府承认的职业团体。

凡从业人员的执业许可是以参加政府承认的职业团体为依据的，这些团体或为律师协会或为会计师协会。

此外，从业人员必须提供执行职务的保证金。

从这里可以看出，取得破产管理人任职资格的途径有些类似于我国的律师事务所和律师。

它们之间还有两个共同点：

一是社会性，二是盈利性。

从上述介绍中，我们不难看出，现代社会中破产管理人实际是一个以盈利为目的的社会性组织或个人，归根结底属于私法上的组织和个人。

　　我国法律虽然也规定有破产财产管理组织，即清算组，但实质并不一样。

我国的清算组是一个从各政府部门抽调人员组成的组织，这个组织从我国破产法上看，它有法定职责，但却没有报酬领取权和因未尽到责任而对债权人赔偿的义务。

清算组每个成员的报酬仍在原单位领取，他们的行为并不代表自己，而是代表自己所在的部门，即使在工作中因自己的行为给债权人造成损失，也只能由其所在单位或政府承担负责。

这个清算组实际上就成了一个清理债务人财产的行政部门，破产清算工作中，往往重视行政命令、决定的执行，偏重政府利益，忽视银行等债权人利益，很难按照破产法的要求，公正、公平地处理破产债权债务。

从其非社会性来看，它明显不是一个私法上的组织，这显然不符合现代破产法的要求。

笔者认为，在管理人制度与国际接轨的初级阶段中，我国正在制定的新破产法对管理人应规定较严格的任职要求，从业人员应参加政府承认的职业团体，执行职务时应提供必要的保证金。

　　托管人制度理论上的合理性。

　　一个法律制度或概念在理论上是否合理，关键看它能否准确界定它所规范的事物和行为的法律地位。

关于破产财产管理人的法律地位及其行为性质问题，在破产法的发展历史上，主要形成了以下几种学说：

一是职务说。

该说认为破产财产管理人就是强制执行机关的公务人员，其是基于职务而参与破产程序，既不代表债权人，也不代表债务人。

二是破产财团代理说。

该说认为，破产程序一经开始，债务人就失去了对自己财产的管理和处分权，该财产即成为具有独立法律地位的法人主体，破产财产管理人只是这一破产财团的代表，它不代表任何特定利害关系人。

三是债务人代理说。

该说认为虽然破产程序开始后债务人失去了对其财产的管理处分权，但其仍是财产的所有人，所以破产财产管理人是破产人的法定代理人。

四是债权人代理说。

该说认为，基于破产宣告，全体债权人取得对破产财产的扣押质权，破产财产管理人乃代理其行使该权利。

　　笔者认为，以上一、二两种学说在本意上是相通的，即管理人的行为是一种职务行为，不代表特定利害关系人。

其实，职务可分为公法上的职务和私法上的职务。

公法上的行为人一般是不能从职务行为中直接获益的。

但各国破产法普遍规定，破产管理人执行职务，有权取得报酬。

在美国司法实务上规定，破产托管人的收费不得超过破产财产总额的3%-15%.私法上的职务行为人一般是不能以自己的名义对外活动的。

而破产法上破产财产管理人一旦参与破产程序，其不论在清理、分配破产财产上，还是在对外开展诉讼活动上，都是以自己的名义实施的。

事实上，破产财产管理人是一种职业，这种盈利性职业必然与一定利益持钩，要它不代表任何人的利益也是不现实的，从下面的论述中，我们会更清楚的看到这一点。

通过上面的分析，我们不难看出一、二两种观点在理论上的缺陷。

第三种观点实际上认为管理人代表破产人的利益，但从司法实践看，破产人都是在整体上失去清偿能力、资不抵债的情况下，才进入破产程序的，在债权人都无法得到全额清偿的情况下，破产人根本无破产财产可得，它一般也不会关心破产运作结果，又谈何代表它的利益。

这种观点自然应予以摒弃。

　　不可否认的是，破产财产管理人与债权人有着最密切的联系。

首先，破产法产生的本意就是公平保护债权人的利益，使所有债权按顺序和比例接受分配。

其次，破产法所赋予管理人的职能也是为了保护债权人的利益。

如各国破产法普遍规定的撤销权就充分体现了这一点。

撤销权是指破产财产管理人对破产债务人在破产程序开始前法律规定的期间内所为的减少财产或其他有害于债权人的有关财产的行为，请求法院予以撤销并使因该行为转让的财产或权益收归破产财产的权利。

破产财产的增加不仅能使债权人获得更多的清偿，而且管理人也会按比例获得更高报酬，两者之间有着利益的一致性。

再次，尽管重整程序在一定条件下能为债务人带来利益，但站在管理人的角度分析，它的行为在本质上还是为债权人考虑的，一旦债务人能恢复生产，债权人在债权的受偿中也会得到更高的回报，这也是债权人所企望的。

管理人与债权人之间的关系这么密切，是否它们之间的关系就是第四种观点所阐述的代理关系呢事实上，许多国家的破产法上还有一个法律主体即监查人。

监查人是债权人会议的代表机关，在破产程序中代表债权人全体之利益监督破产程序的进行。

监查人由债权人会议选任，是否选任也由债权人会议决定。

它有权随时调查破产财产的状况，并有权随时要求破产财产管理人报告有关破产财产的情况。

而根据许多国家破产法的规定，破产管理人从事许多有关破产财产的重大行为，必须经过监查人的同意。

从监查人的职权来看，确认它的债权人代理身份才更合理。

由此，不少学者想到了美国破产法上的破产托管人制度。

　　在美国破产法上将财产法上的信托关系引入破产法中，托管人在法律上具有独立于法院之外的独立地位，它是代表债权人的利益而收集、整理、变卖和分配破产财产的人，仅以托管人的名义为法律行为。

信托关系又称行纪关系，它建立在行纪合同的基础上，即一方接受他方委托，以自己的名义为他方实施一定的法律行为，并取得报酬，而他方付给报酬的协议。

信托合同中的行纪人只能是批准经营信托业务的法人。

破产法上的管理人与债权人的关系应该说更符合信托关系的特征，而与代理关系则相距甚远。

一是主体身份不同。

管理人都是由特定资格的自然人或法人充任的，而民事实体法上的代理人一般不需要特定身份。

二是对外活动的名义不同。

前文已谈到，管理人不论在清理、分配财产中，还是对外诉讼时都是以自己的名义实施行为的。

代理人尽管有时也可以自己的名义实施一定的代理行为，但发生诉讼时则只能以被代理人的名义进行。

谈到这里，笔者要特别说明的是，尽管我们主张用信托关系来说明破产财产管理人的法律地位，并力主引进托管人制度，但我们认为管理人与债权人之间的关系并不是完完整整的信托关系，两者不可以简单的划等号。

必须看到的是，破产法本身就不同于普通的财产法，破产管理人制度是破产法上的一项特别制度，完全用普通法上的某个法律概念来套它，显然是不妥当的。

一个简单的不同点在于，管理人的产生一般是由法院选任的，而信托关系则只能因当事人的委托而产生。

笔者之所以主张引入这一制度，是因为普通财产法上的法律制度中只有信托制度最接近管理人制度，最能说明债权人与管理人之间的关系。

笔者认为，引入这一制度后，管理人或托管人就更容易为自己准确定位，并认识到自己的活动应围绕债权人的利益而展开。

同时，美国破产法有关托管人的一系列法律规定，也为保护债权人的利益提供了完备的法律准则，值得我们吸收和借鉴。

　　托管人制度司法上的可操作性。

　　美国破产法规定的托管人的具体职责包括：

收集、整理、变卖和分配破产财产；必要时继续维持债务人业务，在债权人会议上质询债务人，以了解有关情况；调查债务人的财务状况；审查债权人申报的债权；协助破产案件的当事方参与破产案件并向他们提供必要情况；如果债务人的业务在继续进行，托管人要定期向法院和税务机构汇报业务经营情况，等等。

这些规定是各国法律通行的，并不特别，关键是美国破产法为保护债权人的利益而设立的可操作性颇强的托管人职能，确实值得我们研究。

　　在破产案件中，由于担保债权人已有特定的担保物作为保护，它实际上不需要其它保护，因而美国破产法认为托管人主要代表的是无担保债权人的利益。

无担保债权人的最大利益就在于获得尽可能多的分配，而扩大破产财产是增加分配的最主要的方法。

为了使托管人能够履行其职责，破产法赋予托管人特殊的地位和一系列的权力。

为了使托管人能有效地进行工作，破产法为托管人拟制了三种身份，即担保债权人的身份、不动产善意购买人的身份和无担保债权人的身份。

担保债权人身份是指法律赋予托管人以具有司法担保权益的债权人身份，使其被视为在破产申请之日对债务人的全部财产取得完善担保权益的担保债权人，这意味着托管人可以撤销那些在破产申请之日尚未完善的担保权益。

在美国动产担保法中，担保权益的设立分为设立和完善两个过程，担保经当事人协议设立后，尽管是有效的，却不能对抗善意第三人，只有经登记等程序完善后才具有对抗第三人的效力。

对未经完善的担保，在破产程序中托管人可以申请撤销。

法律之所以赋予托管人以善意不动产购买人的身份，是因为美国法律上的司法担保权益的优先效力仅仅对动产有效，为解决这一难题美国破产法引入了不动产法上的善意购买人制度。

托管人在根据破产法取得不动产善意购买人的身份后，就可以撤销那些未经登记的抵押。

无论是第一种身份还是第二种身份，在涉及破产申请提出前已经获得完善的担保权益时，或者在涉及某些其他已作出的转让时，都是无能为力的，因而法律赋予托管人无担保债权人的身份，使其有权撤销优惠性清偿和欺诈性转让，并对待履行合同的终止和确认行使决定权。

破产法中的优惠性清偿是指在清算申请提出前90天内并且是在债务人先去清偿能力的情况下，向某个债权人就已经存在的债务转让债务人的财产或权益，并且此种转让使该债权人获得大于在无此种转让时，该债权人在债务人清算程度中本可获得的清偿。

如果一个人在失去清偿能力的情况下转让财产，并且所收到的对价低于财产的合理价值，或者转让的目的是为了欺诈债权人，这种转让就是欺诈性的。

凡是在提出破产申请前一年所作出的欺诈性转让，都可以由托管人撤销。

在破产法中，待履行合同是指合同双方在合同项下的主要义务均尚未履行的合同。

对待履行合同由托管人根据是否有利于债权人利益来确定是否继续履行。

从以上美国破产法的规定中，我们不难看出，美国托管人制度为保护债权人的利益提供了广阔的空间，操作性也很强，确实值得我们借鉴。

当然，我们不一定要为托管人拟制假定身份，只要直接规定上述托管人具有的职能即可。

　　综上所述，笔者认为美国破产法上的托管人制度不仅在理论上是合理的，而且从司法实践上为保护债权人的利益提供了强有力的手段，建议立法部门在建立社会性的托管人制度时，结合我国国情，予以借鉴和吸收。