犯罪化的任务与非犯罪化的使命.docx

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犯罪化的任务与非犯罪化的使命

犯罪化的任务与非犯罪化的使命

　　摘　要：

伴随着时代、民族、社会的变迁，根据公众根本利益的变化，社会危害性的标准随之改变，犯罪与非犯罪的立法评价也跟着改变。

本文从犯罪化与非犯罪化的概念入手，探讨了新时期下我国刑法的犯罪化的任务和非犯罪化的使命，并指出未来刑法将循着犯罪化与非犯罪化的双向思路进行。

　　关键词：

刑法；犯罪化；非犯罪化

　　一、犯罪化与非犯罪化概述

　　“犯罪是对一个社会的主流社会规范的反叛；应当是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为。

从犯罪的这一实质性的揭示中不难看出，犯罪具有时空的差异性。

”犯罪并不是一个绝对不变的概念，它是动态的，具有相对性。

它根据时代、民族和社会的变迁而变化，也根据公众的根本利益的变化而发生变化。

伴随着社会的变迁，社会危害性的标准随之改变，犯罪与非犯罪的立法评价也跟着改变。

严景耀先生在他的论着中曾列举了两个通奸的案例（案例1：

黄某住小城镇，他是一个竹器工匠，1908年他娶了个21岁的妻子。

他经常外出做工晚上不回家，家中只有妻子一人。

后听朋友说他妻子在家不规矩，于是1910年9月一夜他突然回家，发现情况果真如此。

他当场将奸夫与淫妇都杀了，并砍下两颗人头在邻居的陪同下到县衙门自首。

县长听了他的自首言词后，很赞赏他的行为，称他为“大丈夫”，还赏了他20两银子，称赞他为维护风化，为县民做了好事。

但是，相类似的情况，在辛亥革命后情况不同了。

案例2：

1927年，程和他的妻子与朋友们乘船旅行。

一天午后，程办些私事回船时发现他妻子正和他的一个朋友发生性关系。

他的朋友看见他回来，立即从床上跳起来准备逃跑。

程这时正站在船头上，他的朋友只好从船尾跳进水里。

程追到船尾，但未捉到他的朋友，于是他用竹竿把这个朋友按在水里淹死了。

此案经高等法院审理，认为程有罪。

程被判两年半徒刑），生动地说明了时代的变迁对犯罪界定的影响，同时他指出：

在中国，杀人犯罪与其他犯罪一样，在不同的环境、不同的信仰和风俗影响下，法律对它的判断是有所不同的。

在旧社会，替父报仇和刀杀奸夫，男人的多妻、重婚，是被认为合法的、允许的。

吸鸦片是风行的癖好，无人认识它的危害性。

在农村，到别人家园内吃点瓜果蔬菜是不犯法的。

但是现在，这些行为准则与现代法律都是相违背的，都是犯罪”。

在国外，情况也是如此，如在早期的美国社会，婚外性行为被称为通奸，对之可判死刑，但是在今天的美国社会，已很少有人用通奸这名词。

黑格尔在他的《法哲学原理》一书中就指出：

法从内容上说，具有“一国人民的特殊民族性，它的历史发展阶段，以及属于自然必然性的一切情况的联系。

”“每一个民族的国家制度总是取决于该民族的自我意识的性质和形成……所以每一个民族都有适合于它本身而属于它的国家制度。

”“有时对偷窃几分钱或一颗甜菜的人处以死刑，而有时对偷窃百倍此数甚或价值更贵的东西的人处以轻刑，都同样是正当的。

……所以一部刑法典主要是属于它那个时代和那个时代的市民社会情况的。

……严厉的刑罚不是自在自为地不公正的，而是与时代的情况相联系的。

一部刑法典不可能在任何时代都合用。

罪行是假象的实存，它们会在更大或更小程度上得到否认。

”

　　全球化时代，随着社会开放程度的提高和国际交往的日益密切，社会生活发生很大的变化，犯罪在全球化环境下有了新的发展。

一方面，全球化导致犯罪的因素更加多样化，使全球的犯罪已具有了不可分割性，促进了犯罪的全球化，也带来了全新的犯罪问题。

另一方面，刑法思潮也变为以非犯罪化、非刑罚化、非设施化为中心。

英国的非犯罪化运动是由于1959年《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》（沃尔芬登报告）的公布而被激发起来的。

1959年和1967年，英国议会分别通过沃尔芬登委员会报告有关的立法建议。

“这个报告建议取消对有关成年人私下自愿同性恋行为的刑事制裁，理由是即使这些行为被普遍地认为是不道德的，如要证明运用刑法的正当性，除不道德外还是需要一些其他什么的：

仅仅根据某些为一个社会所接受的惯习将某种行为视为不道德，并进行控制，这并非法律职责之所在。

”英国《1967年性犯罪法》规定成年人私下自愿的同性恋行为不再是犯罪，《1967年堕胎法》实质性地放松了法律对堕胎的反对。

自英国的非犯罪化运动后，全球开始讨论非犯罪化的议题。

1973年在意大利米兰召开的国际刑法大会研讨的主题是“非犯罪化”，1980年欧洲委员会推出了一个指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的非常着名的《非犯罪化报告》，1984年在意大利罗马召开的国际刑法学会通过了《关于司法外处置与仲裁的决议》，1989年在维也纳召开的国际刑法大会通过的《关于刑法与行政法之间的差异所导致法律与实践问题的决议》都涉及到了非犯罪化问题。

费尔巴哈在很早以前就指出：

“处罚圈必须缩小，刑法发展的走向不是‘犯罪化’而是‘非犯罪化’，因为国家在市民社会成立期间要确保市民阶级中个人的自由，所承担的任务就是维持‘最低限度的秩序’，所以，国家职能应当具有消极性，刑法的触须不能伸得太长，中世纪刑法所具有的干涉性特征不能再度出现。

惟其如此，启蒙思想家以来所倡导的基于个人自由主义的法治思想才能真正实现。

”

　　“所谓犯罪化（Criminalization）是指，将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。

”所谓“非犯罪化（decriminalization）是指将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其处罚，因此，它包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。

”我国学者认为还有一种非犯罪化，即当进行刑事立法的时候，考虑到有的社会危害性行为尚未达到犯罪的程度，根据刑事政策与策略，只作为一般违法行为处置，未认定为犯罪。

可见，非犯罪化有广义和狭义之分。

广义的非犯罪化，指立法者在立法的时候，把原来认定为犯罪的行为从原刑法中剔除出去，使其成为合法行为或者行政违法行为。

狭义的非犯罪化，指立法机关对于原为科处刑罚之犯罪行为，放弃刑罚且也不以行政处罚之，成为完全的合法行为。

本文探讨的非犯罪化主要指广义的。

这里要指出的是非犯罪化并不是大规模的除罪化运动，而是因社会的发展，把刑法中不宜作为犯罪规定的行为合法化或者行政违法化。

　　二、犯罪化的任务

　　犯罪化意味着刑事法网的扩张，法国学者曾经对犯罪化问题作过精辟的论述，认为“犯罪化可以源于两个不同的思路。

一个思路是保持社会免受新型的侵害，这种犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称之为现代化的政策，另一个思路是指确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可以称之为保护的政策。

”显然，这两种犯罪化的思路是有所不同的，前一个思路是随着社会现代化，社会经济技术进一步发展，出现了一些新型犯罪，需要予以犯罪化。

比如，全球化下的科学研究已经变成一种社会行为，科学研究已经完全职业化，严重的科研违规行为同样会带来严重的社会危害性，在这种情况下，刑法早期介入科学研究过程就成为必需；又如，利用克隆技术危害人类的犯罪，在外层空间实施的犯罪等。

在这一点上，德国刑法的做法或许值得我们借鉴。

全球化时代，因为危险无处不在，公民面临诸多危险而丧失了安全感，为了求得社会的安全，德国刑法将犯罪圈适当放大，“实行法益保护的早期化，主要表现在将部分一旦既遂后果便不堪设想的未遂罪规定为既遂犯罪，甚至将预备行为规定为独立的犯罪，或者增加危险犯罪的规定，从而使危险消除在危险状态阶段，更好地保护法益。

”这或许值得我们认真思考，并加以吸收借鉴。

后一个思路是随着社会生活演进，人权的内容扩张，出现了各种新型的权利，为此在法律上确认这种新型权利的同时，需要将侵犯这种权利的行为犯罪化，以协调人权保障与法益保护之间的关系，彰显以人权保障为核心的现代刑法理念。

但无论是现代化的政策还是保护的政策，犯罪化都是通过定罪这一法律的和社会的活动而实现的。

　　针对我国刑法犯罪圈应该是走犯罪化的道路，还是走非犯罪化道路的问题，一直争论不已。

应该说，犯罪化和非犯罪化是一个共存的运动，在此基础上我们赞成有学者的论述：

“我国在刑法立法层面上的非犯罪化空间不大，甚至就目前我国犯罪圈的划定范围来看，相当长时间内刑法立法的重心不应是非犯罪化而应是犯罪化，因为我国刑法当前的实际保护范围与刑法调控社会的应然需要相比，可能还存在着相当的距离。

”我们认为这是符合我国刑法犯罪圈的实际的，对于刑法完成犯罪化的任务有指导意义。

在1997年刑法施行之后，很大程度上，我们的刑事立法非但不是非犯罪化而是犯罪化。

由于新刑法确立了罪刑法定原则，不再允许类推入罪，要求立法者尽可能考虑现阶段需要采用刑事手段制裁的行为，新刑法之后的单行、刑法和六个刑法修正案体现的正是一个明显的犯罪化过程。

而且随着我国社会主义市场经济的发展，社会进入关键的转型期，出现了许多需要用刑法加以保护的重要社会关系，否则将致使重大的法益遭受损害，造成严重的社会影响，所以经济、网络、环境等违法行为的犯罪化问题，是中国刑法未来要加以规制的重心。

如何打击、防范全球化背景下日益突出的人类犯罪，是我们应当思考并予以重视的问题之一；刑事法治文明的发展仅仅追求非犯罪化是远远不够的，还需要关注适当的犯罪化。

惟有如此，人类才会有一个美好的全球化未来。

这些都是全球化下刑法的犯罪化所承担的任务。

　　三、非犯罪化的使命

　　犯罪是对一个社会的主流社会规范的反叛。

刑法是社会的规范，刑法学与伦理学都是关于规范的科学。

“规范就其现象来说，它直接调整人们的行为，以要求人们做什么或者禁止人们做什么或者规定人们可以做什么的面目出现，是一种行为规则；而就本质而言，规范反映了一种意志，通过自觉或者自然的过程而形成，并决定于一定社会的经济结构、政治结构，及带有文化的背景”。

“规定我们的意愿和行为的伦理上的应然法则乃有3种：

道德、习惯以及法律，它们相应提供了善良的、应有的、公正的行为标准。

在历史上，首先产生的是其中的习惯，然后才由习惯分离出法律，最后又出现了道德”。

法律是道德的最低限。

而刑法是法律的最低限。

因此，非犯罪化首先要着手解决的问题是利用刑法对道德的强制执行，特别是对性道德的强制执行。

对此问题，19世纪英国着名经济学家和哲学家约翰·斯图亚特·密尔（JohnStuartMill），早在1859年就在其不朽之作《论自由》（OnLiberty）中给了断然的否定回答，提出了着名的论断：

“在文明世界中，强力（power）能够正当地适用于一个文明化了的社会的任何成员的惟一目的，就是防止对他人造成伤害。

”非犯罪化是针对传统的犯罪类型，虽然“我们的历史已经非常清晰地表明，将一事物纳入刑法定成犯罪并加以处罚相当容易，而欲撤销之却难乎其难矣”，但是非犯罪化在全球化背景下成为世界不可抗拒的潮流，“人类的道德胸怀将日益宽广，经济与科技的发达也会使得某些往日罪恶的行为而如今似乎微不足道。

”“部分激情犯罪、政治性或者信仰性质的犯罪、许多愉悦性犯罪、部分无被害人犯罪（如赌博、卖淫、毒品犯罪、同性恋等），刑罚手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用。

”20世纪中叶以来，英国、德国、瑞典、美国等许多国家取消了一些诸如堕胎、同性恋、通奸、自杀等传统被视为犯罪的罪名。

德国着名刑法学家耶赛克就曾指出，世界性刑法改革运动存在着显着的、共同的动向，其中非犯罪化就是这种动向之一。

　　犯罪原因是多方面的，是环境（自然环境和社会环境）、个人（遗传、性格、教育）等因素结合起来，所以治理犯罪要采取综合治理的方式。

最好的社会政策才是最好的刑事政策。

“一个真正文明的立法者，可以不过多地依赖刑法典，而通过社会生活和立法中潜在的救治措施来减少犯罪的祸患”。

刑法谦抑性的目的是保护公民个人的权利，非犯罪化正是刑法谦抑性的表现途径。

要注意的是非犯罪化的前提是非犯罪化的对象必须是现行刑法中所规定的犯罪。

如果现行刑法根本没有把某种行为规定为犯罪，就根本谈不上非犯罪化的问题。

比如前述堕胎、同性恋、通奸、自杀等行为在我国刑法中并不是犯罪，对这些行为就谈不上非犯罪化问题。

从我国刑法总则看，第十三条的但书、赦免、追诉时效等都是中国刑法作出的非犯罪化规定，未来应增加对期待可能性的规定以及对不能犯的规定，从而更好地实现非犯罪化。

从刑法分则看，经历了1997年刑法修订后，需要剔除使其合法化或行政违法化的犯罪已经不多了，但对于第二百五十二条规定的侵犯通信自由罪，第二百五十三条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，第三百零一条第一款规定的聚众淫乱罪等罪，在未来可以考虑实行非犯罪化，转化为行政违法行为。

这些都是全球化背景下刑法的非犯罪化所肩负的使命。

　　四、结语

　　犯罪化是扩大刑法处罚范围的思想在刑法上的反映；非犯罪化则是限制刑法处罚范围的思想在刑法上的表现。

非犯罪化不是指对所有的犯罪类型，因此对某些传统犯罪要进行非犯罪化，对某些新型犯罪要进行犯罪化。

犯罪化与非犯罪化并不是绝对的，任何国家的刑事立法者都会遇到这个问题，都不能只搞犯罪化或只搞非犯罪化，设定犯罪与取消犯罪都要根据客观实际情况与需要，同时坚持犯罪概念与犯罪构成要件的标准，不能带有主观随意性。

即犯罪化与非犯罪化总是以行为是否侵害或者威胁法益、侵害与威胁的程度、处罚的必要性等因素为根据的。

　　“刑法是区分犯罪化和非犯罪化基准的支柱”，只要刑法存在，仍会有犯罪化与非犯罪化的区别，未来刑法将建立健全刑法出入罪机制，并循着犯罪化与非犯罪化的双向思路进行，既承担着犯罪化的任务，又肩负着非犯罪化的使命；要着重犯罪化，同时也不要否定非犯罪化；二者不可偏废。

另一方面，一个时期可以容忍的犯罪量是一定的，菲利的这一犯罪饱和论（“即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的……犯罪也有年终平衡，其增多与减少比国民经济的收支还带有规律性”）在现今仍有一定意义。

全球化下的刑法将不断犯罪化、不断非犯罪化，交替演化、此消彼长，自然犯比重逐步下降，法定犯比重显着上升，这是全球化下刑法发展的不二选择。