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论合同的转让
论合同的转让
篇一:
论合同法合同转让
论合同法合同转让
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北京理工大学深圳研究院
论合同法合同转让【摘要】合同转让制度在司法实践和经济生活中具有广泛的使用性。
债劝让与、债务承担、合同权利义务的概括移转是合同转让制度的三大组成部分,其功能各异,集体规定也有差别。
中华人民共和国合同法》第七十九条规定:
“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”。
第八十四条规定:
“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意”。
第八十八条规定:
“当事人一方经对方同意可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。
【关键词】合同转让、债权让与、债务承担、合同权利义务的转移
在日常合同关系中因债权债务转移而产生的纠纷却屡见不鲜,材料所诉述的情况,我认为丙公司可以采取向法院请求判令甲公司承担合同违约责任,也可以进行债务的转移,就是让债务人甲所欠的100万还给债权人丙,此举乙只需通知债务人甲即可,但需取得债权人丙的同意,如不同意则无效,不能进行债务的转移。
关于债务的转移的相关知识和问题如下:
一、转让制度的现状分析
合同转让,是指合同权利、义务的转让,亦即当事人一方将合同权利或义务全部或部分转让给第三人的现象,也就是说由新的债权人代替原债权,由新的债务人代替原债务人,不过债的内容保持同一性的一种法律现象。
按照所转让的内容不同,合同转让包括合同权利转让的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型。
当然,转让可以是全部也可以是部分,以为转让的内容有所差异,其条件和效力也有所不同。
债务承担制度同样也经历了由不承认至一定条件下允许的演变经历。
我国民法①也承认合同转让,合同权利义务一旦转让,就会在转让方与受让方及相对人之间发生一定的法律效力,一方面就转让方与受让方而言,在全部转让的情况下,受让方将成为新的合同主体,或取得转让方的权利,或承担转让方的义务,或兼而有之。
而转让方将脱离合同关系,由受让方代其位;在部分转让的情况下,受让方与转让方或一同成为债权人,或一同成为债务人。
值得一提的是部分转让不可能适用于合同权利义务的概括移转,因为该活移转的两种情况中,无论是合同的承受,还是企业的合并,都是全部转让,由此可见一班。
另一方面就转让方与相对人而言,在合同权利义务转让以后,相对人不得再向转让人即原合同当事人主张权利,请求履行,而应当向新的合同当事人作出履行。
如果相对人仍向转让方履行债务,则不构成合同的履行,更不应使合同终止。
二、合同债权让与的构成要件
1、须有合法有效的合同债权存在
合同债权的有效存在,是该合同中的权利能够被让与的基本前提。
以不存在或者无效的债权让与他人,或者已经消灭的债权让与他人,即为标的不能,其转让行为为无效。
如果受让人因此遭受损失,让与人应予以赔偿。
因可撤销法律行为所发生的债权以及诉讼时效已经完成的债权,也可以成为债权让与的标的。
但是,如果撤销权人行使撤销权而使债权归于无效,或者债务人以诉讼时效已经完成为由拒绝履行债务,受让人可以因此主张债权让与行为无效。
2、合同权利须通过协议转让合同债务的转让人和受让人之间达成转让合同债务的协议,是合同权利转让的法律依据。
3、让与的债权须具有课转让性并非所有事的债权都可以转让的。
《合同法》②第七十九条规定了三种不得转让的债权:
一是依照合同的性质不可以转让的。
此种权利只能在特定的当事人之间有效,否则会违反当事人订立合同的目的。
二是当事人特别约定禁止转让的债权。
当事人约定禁止转让的债权,按照意思自治的原则,不得转让。
三是依照法律规定不得转让的。
4、债权让与须通知债务人。
《合同法》第八十条第一款规定:
“债权人转让权利的,应当通知债务人。
未经通知,该转让对债务人不发生效力。
”债权让与经让与人和受让人达成一致协议①郭明瑞、房绍坤:
《民法》,高等教育出版社。
②王玉梅:
《合同法》,中国政法大学出版社;
即可移转权利于受让人,但如果债权人不通知债务人,债务人在不知道的情况下仍然对让与人履行合同。
若债权让与的效力在让与合同成立时也对债务人发生,则意味着债务人不知道债权已经让与的事实而对让与人实施履行的行为无效,这显然对债务人不公平。
《合同法》所确立的原则是让与通知主义,即只要让与人将让与事实通知了债务人,债权让与便对债务人发生了法律效力。
实践中,因交易内容不同,让与通知的方式也各不相同。
三、债权让与的效力
1、债权让与的对内效力,即债权让与对让与人和受让与人双方当事人的效力。
在债权全部让与的情况下,让与人脱离原债权债务关系,受让人取代原债权人的地位,享有原合同债权;债权部分让与的,原债权人就转让的部分丧失债权,与受让人一起就各自的部分,享有独立的债权。
让与人应当告知受让人有关主张债权的一切必要情况,包括债务人的住所地、履行方式,并应交付债权证明文件、占有的担保物等。
让与人对出让的债权及其从权利负责有权利瑕疵担保责任。
如果因权力瑕疵给受让人造成损失,让与人应当承担相应的责任。
2、债权让与的对外效力,即债权让与对让与合同当事人之外关系的效力。
一是对债权人的效力。
债权全部转让的,让与人与债务人完全脱离关系,债务人成为受让人的债务人;债权部分转让的,让与人就转让的部分与债务人脱离关系,受让人有权要求债务人对其受让部分履行债务。
债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张;债务人对让与人享有债务,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵消。
二是对保证人的效力。
债权让与一般不增加保证人的风险和负担,所以原则上保证责任并不受债权让与的影响,只是在保证期间内的债权让与,保证人就应在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
但是,如果债权人与保证人事先有保证责任仅限于特定债
权人的约定,那么保证人可以不再承担发生债权让与后的保证责任。
四、债权债务转移引起的诉讼主体变更债的权利主体是债权人,债的义务主体是债务人。
债的实现取决于债务人的履行。
当债务人不履行义务或者不适当履行义务时就可能引起民事诉讼,作为债务人在民事诉讼中成为当事人既顺理成章,也符合法律规定。
材料中,当债权债务转移以后发生纠纷时,需要确定诉讼主体。
前文我们简述了债权债务转移的种类、方式以及成立要件,这是基于合同法的规定,对债权债务转移成立的基本要求,也是债的当事人在转移债权债务时必须履行的法律手续。
所以。
⑴在债权让与情况下,债权人向债务人的通知义务是债权让与成立的关键。
如果未尽到通知义务,债权让与对债务人不发生效力,如果引起诉讼,原债权人才是适格当的诉讼主体。
⑵在债务承担情况下,债务人则必须征得债权人的同意后才能退出债的关系,否则引起诉讼,原债务人仍然是适格的诉讼主体。
⑶在债权债务概括转移时分两种情况,法定的概括转移无须通知、同意,合并、分立后的法人或者其他组织法定的成为合同当事人,也是适格的诉讼主体。
而意定的
概括转移须经合同相对方同意后才能退出合同关系,从而排除诉讼上的主体资格,充其量也只是无独立请求权的第三人。
有些债务人或出于对自身利益的考虑,或因出现不可预料之情事可能出现原债务人将债务全部或部分转让给新债务人,由新债务人代替原债务人履行债务,在我国,债务承担应是指在不改变债的内容的前提下,债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。
债务承担属于债的变更中的主体变更,即只变更债务人,但不改变债的内容。
债务承担的特征是第三人加入债务,完全或部分的替代债务人的地位;如果债务得不到履行,债权人得向第三人主张全部或部分权利。
债务承担的实质要件应包括以下几个方面:
第一,承担人承担的债务必须是可转让的债务。
若法律明文规定或当事人特别约定不得转让的、或具有特定的人身性质不能转让的债务,当事人不得协议转让。
第二,债务承担须不改变原债务的内容,这是债务承担的本质特征。
第三,债务承担须经过债权人同意。
第四,依法律规定必须由国家批准的合同,债务承担须经原批准机关批准,方能生效。
第五,债务承担不得损害国家、集体、他人的利益,不得违反社会公共利益。
债务承担的形式要件应要求债务承担必须依书面协议成立。
五、债权债务转移的种类
1、债权让与,是指债权人通过让与合同或者法律允许的其他方式将其享有的债权转移给第三人享有的行为。
就债权让与的性质而言,其实是债权人处分其权利的表
现。
这就要求处分人(债权人)必须享有处分权。
合同的当事人自然享有对合同权
利的处分权,而在代理的情况下,代理人须事先取得处分的特别授权或者事后取得处分权的追认。
2、债务承担债务人通过与第三人订立债务承担合同,将其债务的全部或部分转移给第三人的行为,称为债务承担。
该第三人叫作承担人。
就债务承担的性质,其实质则是债务人转嫁其义务的表现。
权利的实现依赖于义务的履行,义务的转嫁意味着对权利存在潜在的侵害。
所以,就债务的承担、要求必须履行严格的法律手续后才能产生其预期的法律效果。
3、债权债务概括转移所谓债权债务的概括转移,是指一方当事人将其债权债务一并转移给第三人,由该第三人概括的承受全部权利义务的行为。
由此不难看出,债权债务的概括转移实际包括了债权让与和债务承担两个行为,但又不是这两个行为的简单叠加。
根据合同法的规定,债权债务概括转移又包括意定概括转移和法定概括转移两种,意定概括转移即是合同法第八十八条规定的情形,是基于当事人之间民事行为而产生的,而法定概括转移是合同法第九十条规定的,是基于法律的直接规定而产生的。
篇二:
论合同转让
论合同转让
内容摘要
债权转让是债的移转类型之一,是合同双方不改变债的内容而为的债权主体的更迭。
债权主要分为记名债权(如股票、国债、公司债等)和指名债权(普通债权),本文所讨论的债权仅为指名债权。
通过对案例的分析,对债权转让合同效力的认定有更好的认识。
关键词
债权转让债权转让通知的主体履行通知义务的主体和方式
[案情]丙助剂公司与被告乙轮胎厂自1998年至20XX年3月15日期间多次发生买卖防老剂4010NA业务关系,其中双方于1999年元月5日签订工矿产品购销合同,双方在1999年元月5日的工矿产品购销合同中约定乙轮胎厂向丙助剂公司购买50吨防老剂4010NA,单价每吨2983.50元,违约责任按经济合同法执行。
截止20XX年3月15日,丙助剂公司共向被告乙轮胎厂发货95吨,共计货款2811405元;乙轮胎厂共向丙助剂公司支付货款2342500元,下欠货款468905元未付。
丙助剂公司于20XX年3月15日将该笔债权转让给原告甲化工股份有限公司,并同原告签订了债权转让协议,约定由丙助剂公司通知被告乙轮胎厂债权转让事宜,并约定以后由原告甲化工股份有限公司向乙轮胎厂供货。
后丙助剂公司负责该笔业务的业务员杨某于20XX年3月17日,以打电话的方式将468905元债权转让给甲化工股份有限公司的事宜通知了乙轮胎厂负责该笔业务的业务员罗某,并告知其以后将由甲化工股份有限公司与其开展业务关系。
后原告甲化工股份有限公司开始与乙轮胎厂发生业务关系,其中双方于20XX年4月24日签订了20XX年购销意向书,于20XX年3月18日签订了工矿产品购销合同,双方在20XX年购销意向书中约定被告乙轮胎厂向原告甲化工股份有限公司购买40吨防老剂4010NA,每吨26300元;另双方在20XX年3月18日签订工矿产品购销合同约定由被告乙轮胎厂向原告甲化工股份有限公司购买100吨防老剂4010NA,每吨26700元。
后原告甲化工股份有限公司共向乙轮胎厂发货103.5吨,共计货款2576600元;被告乙轮胎厂共向原告甲化工股份有限公司支付货款2347000元。
后原告诉至法院,要求被告偿还拖欠货款本息、支付违约金并承担诉讼费用。
[审判]该案经一审审理后,依照《民事诉讼法》第130条、《合同法》第8条、第79条、第114条、第159条、第161条的规定,判决被告乙轮胎厂偿还拖欠原告甲化工股份有限公司货款671505元,并向原告支付20XX年所欠货款的违约金和20XX年所欠货款的银行利息,于判决生效后10日内付清。
宣判后,双方当事人均未上诉,该判决已发生法律效力。
该案事实比较清楚,合议庭在评议该案时只是对债权转让以电话通知的形式告知是否有效存在分歧意见,最后合议庭以被告在庭审答辩中未对债权转让有效性提出异议,且债权转让后原告甲化工股份有限公司与被告乙轮胎厂继续发生业务关系,认定债权转让有效。
目前,有关债权转让的案件越来越多,笔者认为有必要对债权转让通知的相关问题加以明确。
所谓债权转让,又称债权让与或合同权利的转让,是指债权人通过协议将其享有的债权或合同权利全部或部分转让给第三人享有的行为。
《合同法》第80条第一款规定:
债权人转让权利的,应当通知债务人。
未经通知,该转让对债务人不发生效力。
从这一规定可以看出,合同法对债权转让的生效要件采用通知主义原则,即债权人转让其权利虽不必征得债务人同意,但债权人必须将债权转让的事实通知债务人,使债务人及时了解,避免因不知情而给自己造成损失。
因此,通知与否,决定着债权转让的效力。
但合同法对通知的主体、方式、时间等未作明确规定。
一、关于履行通知义务的主体
债权转让通知的主体法律没有特别规定。
合同法第80条规定:
债权人转让权利的,应当通知债务人。
未经通知,该转让对债务人不发生效力。
对其中“债权人转让权利的,应当通知债务人”应当如何理解从语法分析来看,这句条文可以有两种解读,一是将“债权人”作为主语,将“转让权利的”作为省略状语,“应当通知债务人”是谓语和宾语。
按此解读条文,可以认为法律规定债权人是通知的主体,而受让人不是通知主体。
另一种是将“债权人转让权利的”作为省略的状语,则“应当通知债务人”的主语省略了,即法律没有规定是由债权人通知或由受让人通知或是由双方共同通知。
笔者认同后一种看法,将“债权人转让权利的”作为省略状语的句法在合同法第81条中亦有运用。
合同法第81条规定:
债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。
本条规定的核心内容是转让对债务人生效的法定条件,“未经通知,该转让对债务人不发生效力”,这里也没有规定通知的主体。
合同法没有规定只有债权人才能成为通知主体,这不是由于法律条文不够严谨,而是由于行使将债权转让的客观事实通知债务人的权利,使债权转让的结果通过通知行为这一条件事实的成立,对债务人发生法律效力,没有规定必须由债权人进行通知的必要。
受让人可以对债务人为债权转让的通知,并且可以对债务人发生法律效力。
认为“债权人必须将债权转移的事务通知债务人,受让人只有在债权人履行通知义务后,才和债务人存在债权债务关系”的观点是没有法律根据的。
而且在现实中如果债权人没有履行通知的义务,那么受让人为了自身的利益,受让人也应当可以进行“通知”,否则,在受让人与债权人达成合意并且已经支付对价的情况下,如果债权人不进行“通知”将直接妨碍受让人利益的实现,受让人将有可能陷入更多的官司中;况且受让人在受让债权后,已经具有债权人的资格,完全可以自行通知债务人。
关于债权转让合同的主体。
债权转让合同主体为出让人和受让人白无疑问,从法律规定来看:
1、债权转让为处分行为,要求出让人应有的完全民事行为能力,否则,根据民法通则第五十八条和合同法第四十七条的规定,转让应当认定无效(无民事行为能力人签订的)或效力待定(限制民事行为能力人签订的,经追认后有效);
2、受让人是否应有完全的民事行为能力,有观点认为,受让人取得债权,属纯获法律上的利益,故依合同法的上列条款,只要有限制行为能力即可。
但我们认为,除因受赠与获得债权外,其余情形多为买卖,认为受让人为纯获法律上的利益,与事实不符。
所以受让人取得债权有对价的,也应认为受让人需具备完全的民事行为能力;
3、法律对受让主体有限制的,应当遵守相关规定。
法律规定不得向外国人为转让的,受让人不能为外国人;法律对受让人范围有限制的,受让人不得为受有限制的人,如资产管理公司不良贷款债权的受让对象,财政部财金[20XX]74号通知第三条规定,国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人不得购买或变相购买不良资产,即不得受让不良贷款形成的债权。
根据合同法司法解释第4条的规定,虽然认定合同效力的依据只应为法律和行政法规,但上述情形下,应当可以认为相关人士参与受让,对于国家利益或社会公共利益有损。
案例中如果受让人为资产管理公司工作人员等人员,合同应当按无效处理。
二、关于履行通知义务的时间
债权转让一旦在债权人与受让人之间达成合意即有效成立,债权即移转于受让人。
债务人不是债权转让合同的当事人,债务人对合同债权的转让同意与否,并不影响债权转让合同的成立和生效,是否通知债务人只决定债权转让对债务人有无法律约束力,而不能决定债权转让有无效力。
因此即使没有通知,在债权转让达成合意后,受让人即取代原债权人的地位而成为债权人,受让人因受让债权而具有原告资格。
如果一味强调通知义务要在诉讼之前完成,并且在诉讼中法院以此为由驳回受让人的诉讼请求,则违背了合同法设立债权转让的立法本意——及时解决经济纠纷,鼓励交易、促进经济的正常流转;同时亦曲解了合同法第80条规定的立法本意,该条规定通知义务意在一方面尊重债权人对其权利的行使,另一方面维护经济秩序的相对稳定。
笔者认为,对于债权转让通知的时间,应当从合同法对“债权转让”以及“通知”的规定的立法原意,立法目的去理解,债权转让通知可以在合意达成后至诉讼前进行,也可以在诉讼中进行。
三、关于履行通知义务的方式
履行通知义务的方式在合同法及其相关的司法解释中并没有明确限定,笔者认为可以是书面形式、口头形式或其他形式。
只要通知到达了债务人,就应认定转让对债务人发生了效力。
在本案中,债权转让以电话的方式通知了债务人并无不可。
结论
根据我国目前法律的规定,债权的转让仅存在于合同当中,即合同权利的让与,指合同一方将合同的权利全部或部分地转让给合同以外的第三人。
其性质上仍然是一种合同,具有合同成立及生效的构成要件,即要求转让方和受让方均具有完全民事行为能力,双方债权转让的意思表示起初不具有欺诈、胁迫、乘人之危及损害国家、集体、他人的合法利益,亦不可以合法形式掩盖不法的目的
参考文献
[1]张国栋律师的日志XX/blog/116503
[2]经济法教程曲振涛主编20XX年3月第一版
[3]《经济法教程》顾功耘主编上海人民出版社20XX年
[4]《经济法学理与案例分析》陈大刚上海交通大学出版社
篇三:
试论合同转让
[关键词]合同转让债权让与债务承担合同权利义务的概括移转合同转让制度在司法
实践和民事活动中被广泛地加以运用,其实用性可想而知。
包括债权让与、债务承担、合同
权利义务的概括移转等三大制度构建了完整的合同转让制度。
一、合同转让制度的现状分析
合同转让,是指合同权利、义务的转让,亦即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转
让给第三人的现象[1],也就是说由新的债权人代替原债权人,由新的债务人代替原债务人。
不过债的内容保持同一性的一种法律现象。
[2]按照所转让的内容不同,合同转让包括合同权
利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型,当然,转让可以是全部也
可以是部分,因为转让的内容有所差异,其条件和效力也有所不同。
早期罗马法认为,债是
特定主体之间的关系,债权为连接债权人与债务人的法锁,为了保持债的同一性,其不主张
变更,因此,不存在债权让与,也不可能移转债务。
但是随着社会交易活动的日趋频繁,债
权不得让与理论面临严重的挑战。
于是罗马法便允许以债的更改方式移转债权,演绎至裁判
官法时,规定债权让与在让与人和受让人之间的让与行为成立时,发生债权让与的效果,债
务人自接受让与通知时受其拘束。
[3]债务承担制度同样也经历了由不承认至一定条件下允许
的演变历程,我国民法也承认合同转让。
合同权利义务一旦转让,就会在转让方与受让方以
及相对人之间发生一定的法律效力,一方面就转让方与受让方而言,在全部转让的情况下。
受让方将成为新的合同主体,或取得转让方的权利,或承担转让方的义务,或兼而有之,而
转让方将脱离合同关系,由受让方代其位;在部分转让的情况下,受让方与转让方或一同成
为债权人,或一同成为债务人。
值得一提的是,部分转让不可能适用于合同权利义务的概括
移转,因为概括移转的两种主要情形中,无论是“合同的承受,还是企业的合并”[4],都是
全部转让,由此可见一斑。
另一方面就转让方与相对人而言,在合同权利义务转让以后,相
对人不得再向转让人即原合同当事人主张权利,请求履行,而应当向新的合同当事人作出履
行。
[5]如果相对人仍向转让方履行债务,则不构成合同的履行,更不应使合同终止。
(一)
我国债权让与立法模式的选择债权让与,又称为合同权利的转让,是指不改变合同关系的内
容,债权人通过与第三方签订契约的方式将权利部分或全部移转给第三人享有的现象。
其中。
合同权利部分出让的,让与人与受让人同为合同债权人,但应明确各自的份额[6],是属于按
份共有还是共同共有;合同权利全部出让的,让与人退出合同关系,受让人取其位而代之。
成为新的债权人。
但应明确,让与人负有合同义务的,并不当然也由受让人充当合同义务人
[7],除非是在概括移转的情形下。
债权让与的立法模式各异,缘于各国的民法传统,具体来
说有三种形式:
其一,是以德国、我国台湾地区为代表的准物权模式,这种模式承认物权行
为的独立性和无因性,区分负担行为和处分行为的逻辑结构。
它认为,债权移转是一种准物
权行为,基于当事人之间的合意而发生权利变动的效果,合意一经形成,受让人便取得债权。
并发生对第三人的效力。
在多重让与的情况下,第一个受让人有效地取得债权,而第二个受
让人即使是善意也不能取得债权,是否通知对债权让与本身不发生影响,只是对债务人的保
护产生效力。
[8]其二,是以不承认物权行为的瑞士、奥地利为代表的纯粹意思表示主义模式。
债权移转根据当事人之间的债权让与合意发生效力,效果同准物权模式。
在这种模式下,通
知并不对债的移转发生效力,也不构成债权让与的形式要件,是否通知对债权让与本身不发
生影响。
[9]其三,是以日本、法国为代表的通知要件模式,在此模式下,通知如在不涉及第
三方利益的情况下,并不构成债权让与的构成要件,是否通知并不影响债的移转,相对人之
间的协议不对任何第三方发生效力,只在相对人之间有效。
[!
--]虽然自
由转让主义的优点颇多,比方说简便快捷,便于交易,本身之意图在于鼓励合同权利的转让。
加速经济的流转,[10]也是基于债权的财产性,其可以自由流转[11],但对于债务人的保护不
力则是难以避免。
按《民法通则》第91条规定,无论是债权让与,还是债务承担,原则上采
取的是债务人同意主义。
又基于债权让与的性质考虑,其让与的权利是法律赋予债权人享有
的自由处分财产权,更何况让与合同并未加重债务人负担,如果一味强调保护债务人的利益。
而推行债务人同意主义,则是对债权人明显的不公平。
换另外一种角度,如果既体现债权人
处分自己权利的意志自由,又兼顾债务人不因为债权人的随意处分而遭受损失,那这样的一
种折衷主义是应该被我们推崇的。
综合以上考虑,我国《合同法》第80条(债
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