最新华东政法大学考研模拟题诉讼法卷二.docx
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最新华东政法大学考研模拟题诉讼法卷二
华东政法大学硕士研究生入学考试
诉讼法专业模拟试题
(二)
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-挥、名词解释(每题3分,共9分)
1.法律监督原则
2.间接证据
3.搜查
二、简答题(每题8分,共16分)
1.简述自诉案件的范围。
2.告诉才处理与不告不理的区别。
三、论述题(25分)
论述我国律师在刑事诉讼程序中所享有权利的变化进程。
四、案例题(25分)
某县检察院办理起贪污单位小金库款案件时,犯罪嫌疑人杨某(法定代表人)称所涉款项系单位招待费等,发票在其办公室抽屉中未及报销。
侦查人员在杨某办公室抽屉中搜查到付款单位为犯罪嫌疑人原单位的发票11张,价值5万元。
为了查明该发票是否已经从该单位报销,侦查人员传犯罪嫌疑人李某(原单位会计)、许某(出纳)同时对粘贴在张纸上的11张发票进行辨认,二人指认该11张发票已从单位的小金库账上报销。
侦查人员遂让二人在粘贴被辨认发票的附页上签署辨认意见,次日持此发票到看守所让犯罪嫌疑人杨某辨认。
杨某否认已经从原单位报销,侦查人员指着粘贴附页上李某、许某书写的辨认意见及签名说:
“会计、出纳都证明了,你这样顽固下去没好处!
”,杨某遂在李某与许某的辨认意见及签名下面签署了”此票据已从单位小金库账上报销“的意见。
杨某的妻子委托的律师向侦查机关提出会见杨某的要求,侦查人员陈某以授权委托书上没有杨某的签名而拒绝。
某县检察院提起公诉,指控杨某、李某、许某共同贪污单位公款5万元。
在法庭审理中,发现杨某尚有收受贿赂的事实,法庭决定对此并审理。
法庭辩论中,杨某的辩护人除认为指控杨某犯贪污罪、受贿罪证据不足外,还对公诉人起诉书中对三被告人没有区分主从犯,而在发表的公诉词中称杨某为主犯提出了反对意见。
休庭后,审判长王某到杨某原单位调取了部分新证据,分别通知公诉人和辩护人到其办公室,听取了他们对该新证据的意见。
县法院读审判决认为,公诉机关指控三被告人犯贪污罪成立,杨某系主犯,判处有期徒刑5年,李某和许某系从犯,分别判处有期徒刑1年,缓刑2年。
杨某涉嫌的受贿罪因证据不足不予认定。
杨某上诉后,某市中级法院认为该案事实不清,撤销原判,发回重审。
县法院指派刑庭庭长赵某担任审判长与原审人民陪审员毛某、苗某组成合议庭,重新审理认为,原审证据虽然在证据资格上存在瑕疵,但不影响对案件事实的认定,故作出与原审审相同的判决。
问题:
请指出本案中不符合法律规定的做法。
第二部分民事诉讼法学(75分)
-空、名词解释(每题3分,共9分)
1.民事诉权
2.诉讼第三人
3.当事人适格
二、简答题(每题8分,共16分)
1.简述启动再审程序的方式。
2.简述辩论原则。
三、论述题(每题25分,共50分)
1.再审程序发动主体之重构。
2.结合相关学说及我国司法实践论述民事诉讼证明责任分配原则。
华东政法大学硕士研究生入学考试
诉讼法专业模拟试题
(二)参考答案
第科卡书读句和法浩丰视电看就好反很剧快科技花候垄时安开徽挡手断撒谎杀费佛耗的害李发卡沙金佬法海机啊很厉计空峰神大间氪会就快复回的撒当跨见客商电境好开烧计时会空放间后划赛大首款货付户端就客发的上即可师跨费觉发电商律是服多课时疯狂很机较的舒境客卡分好积热会否家人打附件2上机开空的发时间好挥部分刑事诉讼法学
-发、名词解释(每题3分,共9分)
1.法律监督原则法律监督原则指作为国家法律监督专门机关的人民检察院,除履行法律赋予
的诉讼职能外,还要对刑事诉讼全过程实行法律监督,及时发现并纠正刑事诉讼中的违法行为,保证法律的正确实施。
2.间接证据
间接证据是指不能单独地反映案件主要事实,而需同其他证据联系起来并用推理方法来反映案件主要事实的证据。
3.搜查
搜查指侦查人员为收集物证、书证,查获犯罪嫌疑人,依法对犯罪嫌疑人以及可能隐藏犯罪嫌疑人或者罪证的人身、物品、住处和其他有关场所,进行搜索的种侦查行为。
二、简答题(每题8分,共16分)
1.简述自诉案件的范围。
自诉案件包括:
(1)告诉才处理的案件,主要包括侮辱、诽谤案、暴力干涉他人婚姻自由、虐待以及侵占等案件。
(2)被害人有证据证明的轻微刑事案件,如非法侵入他人住宅案,侵犯通信自由案,重婚案等。
(3)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
2.告诉才处理与不告不理的区别。
告诉才处理指某些自诉案件,必须经被害人或其法定代理人等的控告,法院才能立案追究被告人的刑事责任。
不告不理则是法院审理第审刑事案件所适用的项基本原则,即第审人民法院对未经起诉的案件,律不予审理的项诉讼审判原则。
。
两者区别主要体现在以下几点:
(1)两者适用范围不同。
不告不理既适用于公诉案件也适用于自诉案件,是所有案件都必须遵循的原则,而告诉才处理仅适用于法律特定的自诉案件。
(2)两者审理范围不同。
不告不理原则基本上不影响法院的审理范围,只要有起诉为前提,法院即可根据起诉,自由审查判断案件事实;而告诉才处理,自诉人告诉的范围限定了法院审理的范围,在自诉的范围内作出正确的判断。
如原告人撤回告诉,法院将作撤销案件处理。
(3)两者的归属不同。
不告不理是审判中所遵循的原则,而告诉才处理是诉讼程序中队某些自诉案件立案条件的具体规定。
三、论述题(25分)
论述我国律师在刑事诉讼程序中所享有权利的变化进程。
答题要点主要集中在旧刑诉法的规定、律师法的规定以及刑诉修正案的规定这三个方面。
1、独立辩护权。
这是《律师法》的规定。
2、阅卷权和会见通信权。
旧刑诉法与律师法中均有规定,但具体内容有差
异。
主要表现在可查阅的资料类型。
此外,律师法还进步规定了律师可以凭“三证”会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。
且律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。
这在旧刑诉法中没有规定。
3、调查取证权。
旧刑诉法和律师法中均有规定,但在具体流程上存在差异。
旧刑诉法中要求律师调查取证须经证人或者其他有关单位和个人同意。
辩护律师经检察院或法院许可,并经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意,可向他们收集与本案有关的材料。
但律师法中并没有前述须经同意的规定,只是说凭律师执业证书和律所证明即可调查取证,条件限制宽松许多。
4、提出意见权。
旧刑诉法规定,检察院审查案件,应当听取犯罪嫌疑人委托的人的意见。
5、出庭质证、辩护权。
两法均有规定,且此权利为律师极为重要的权利。
6、提出上诉权。
律师提出上诉须经被告人及法定代理人的同意。
7、有权要求公安司法机关对采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人解除强制措施。
8、拒绝辩护权。
两法均有规定,在些特殊情况下,律师可拒绝辩护。
有上述分析不难看出,律师法已对身前程序律师的上述诉讼权利作出了很多保障性的新规定,但由于与旧刑诉法不相衔接,而未能实现预期的实施效果。
具体表现为:
(1)律师在侦查阶段申请会见在押犯罪嫌疑人仍很难。
审查起诉和审
判阶段,律师会见时仍有检察官或法官在场,经常被无故打断。
(2)并未实现会见不被监听的要求。
(3)调查取证权难以保证。
律师很难获得相关证据。
(4)律师的辩护意见很难被采纳。
此次刑诉修正案对上述问题加以了解决。
首先在律师介入案件的时间上有了很大突破。
自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人改为犯罪嫌疑人在被侦查机关第次讯问后或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。
这样有利于保护犯罪嫌疑人的权利。
其次,采纳了律师法中关于持“三证”会见犯罪嫌疑人、被告人的规定,试图解决会见难的问题。
而在调查取证方面,也增加规定律师可以申请检察院、法院调取犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据材料。
此外,在规定了律师的保密义务及例外情形的同时,还赋予了律师在认为公安机关、检察院、法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利时,向同级或上级人
民检察院申诉或控告的救济权利。
四、案例题(25分)
1、侦查人员组织李某和徐某同时辨认,违反了个别辨认规则。
2、侦查人员组织三犯罪嫌疑人仅对涉案票据辨认,违反了混合辨认规则。
3、侦查人员组织杨某的辨认,采取言语威胁手段,违反法律规定。
4、侦查人员以授权委托书上没有杨某的签名而拒绝律师会见时错误的。
在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师,可以自己聘请,也可以由其家属代为聘请。
5、法庭审理中发现杨某涉嫌收受贿赂,应由检察院追加起诉,而不应直接审理。
6、公诉词只能是对起诉书的补充和解释,不能超出起诉书所作的指控。
7、身审判长在休庭后调取的新证据并没有在开庭的情况下将其作为证据,违反了证据必须当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实后才能作为定案根据的规定。
8、县人民法院指派刑庭庭长赵某担任审判长与原审的人民陪审员毛某、苗某组成合议庭重新审理此案,违反了关于原审人民法院对于发挥重审的案件应当另行组成合议庭进行审判的规定。
9、证据资格存在瑕疵,就不能作为认定案件事实的依据。
第二部分民事诉讼法学(75分)
-间、名词解释(每题3分,共9分)
1.民事诉权
民事诉权是国民所享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利,亦即国民请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。
诉权是•■种向法院的请求权,是国民平等享有的种宪法权利,包含着程序内涵和实体内涵。
2.诉讼第三人
诉讼第三人是指为了保护自己实体权益,加入他人之间已经开始的诉讼程序中的第三人。
包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。
3.当事人适格
当事人适格是指对于特定的诉讼,可以自己的名义成为当事人的资格。
当事人适格可分为两种:
是实质的正当当事人,即争讼的实体权利义务主体作为诉讼当事人;二是形式的正当当事人,即非争讼实体法上的权利义务主体作为诉讼当事人,主要存在于第三人诉讼担当的情形中。
二、简答题(每题8分,共16分)
1.简述启动再审程序的方式。
启动民事再审程序的方式有三种:
(1)当事人申请再审。
民事诉讼当事人,对已经发生法律效力的判决、裁
定、调解书,认为有错误的,向上级人民法院申请再行审理。
(2)法院决定再审。
各级人民法院院长发现本院作出的已生效判决、裁定确有错误时,提交审判委员会讨论,由审委会决定是否再审。
最高人民法院对地方各级人民法院已生效判决判决、裁定,发现确有错误,提审或指令下级法院再审。
上级人民法院对下级人民法院已生效判决、裁定,发现确有错误,提审或指令再审。
(3)检察院抗诉。
最高检对各级法院已生效判决、裁定提出抗诉。
上级人民检察院对下级人民法院已生效判决、裁定提出抗诉。
2.简述辩论原则。
辩论原则就是在民事诉讼制度中对辩论权予以认可和保障的准则。
辩论原则包括以下内容:
(1)当事人可以通过辩论权的行使,来实现程序利益和实体利益。
(2)辩论原则适用于民事诉讼的重要阶段,不仅限于法庭辩论,而是贯穿从起诉到诉讼终结的全过程。
(3)辩论权可以围绕实体和程序两方面问题来行使。
(4)辩论的方式既可以是口头的也可以是书面的。
我国辩论原则与大陆法系辩论主义存在区别。
主要体现在两者所立足的诉讼
模式不同,对法官的行为约束不同以及裁判依据的事实范围不同。
三、论述题(每题25分,共50分)
1.再审程序的改革与完善。
我国再审程序存在着以下问题:
(1)“实事求是,有错必纠”原则与生效裁判稳定性之间的冲突。
“实事求是,有错必纠”对法院而言意味着无论什么时候发现生效裁判的错误都应主动予以纠正,对当事人来说只要他认为生效裁判有错误就可以不断地要求再审,这样裁判的稳定性、权威性就必然被牺牲。
所以需要在这两者之间找到•个平衡点。
(2)审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突。
申请再审与申诉关系上的混乱。
再审程序的规定过于原则,再审程序的发动具有很大的任意性。
再审程序发动主体之重构,主要有以下几个观点:
第个观点认为,法定机关特别是法院应处于主导地位,而检察院处于附属
地位,当事人申请再审与申诉并无大的区别。
但此观点过去强调国家对民事法律关系的干预,忽视了当事人的诉权和处分权。
第二种观点虽然赞同有权发动再审程序主体的三元性,但却认为再审应当以当事人申请再审为主,以人民法院、人民检察院提起再审为辅,且它们之间在发动再审上应有所分工。
第三种观点认为法院自身监督和人民检察院抗诉监督均无必要,但完全取消检察机关发动再审权的主张尚有可商榷之处。
第四种观点认为,取消法院依职权发动再审,完善检察机关的抗诉监督,建立再审之诉。
当然,除上述四种观点外,还有不少学者提出了其他设想,如取消再审制度,完善审级制度等。
但综合我国基本国情,取消再审制度似乎并不现实。
我们认为,目前的思路应该是飞出人民法院依职权决定再审的程序,限制人民检察院抗诉提起再审程序的范围,完善当事人申请再审的程序,建立再审之诉。
废除法院依职权发动再审程序的主要理由如下:
(1)违背了“不告不理”原则,是对当事人处分权的侵犯。
(2)违背了判决效力的基本理论。
(3)导致了再审程序中的诸多无序现象。
对检察院发动再审程序的范围应考虑做如下限制:
(1)对涉及公共利益的民事案件,人民检察院应有提起诉讼、参加诉讼和发动再审的权力。
(2)对于不涉及公共利益的般民事案件,人民检察院不能发动再审,当然也不宜提起或参加诉讼。
此外,便是要建立再审之诉,主张再审程序的提起主要由当事人进行,从而充分尊重和保护当事人的诉讼权利。
2.结合相关学说及我国司法实践论述民事诉讼证明责任分配原则。
证明责任的分配是指证明责任在当事人之间的分担,也成为举证责任的分
担。
证明责任的分配决定由哪方当事人负责收集、提供证据,同时决定在诉讼终结时案件事实仍处于真伪不明时,由谁承担不利的诉讼后果。
明确证明责任方面可以促使承担证明责任的当事人为避免败诉而积极举证,另•■方面也为法院在
案件事实真伪不明时提供裁判的依据。
关于证明责任分配的学说主要有以下几种:
(1)
(2)待证事实分类说
该学说以待证事实能否可能得到证明以及证明的难易程度来分配证明责任。
将案件事实分为积极事实和消极事实,外界事实和内界事实。
主张积极事实和外界事实的应负证明责任,主张消极事实和内界事实的人不负证明责任。
(3)法规分类说该学说从实体法规范的分析中归纳出分配证明责任的原则。
认为实体法规
范通常有原则性规定与例外性规定。
凡要求适用原则性规定的人,仅应就原则性规定要件实事的存在负证明责任,无需证明例外性规定要件事实的不存在,例外规定要件事实由对方当事人主张并负证明责任。
(4)
(5)法律要件分类说
该学说是依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分配证明责任的。
法律要件事实分类说不是以待证事实的性质分配证明责任,而是以权利保护的要件分配证明责任。
法律要件事实分类说又有多种学说,其中以德国的罗森贝克的学说最具影响力。
罗森贝克将民事实体规范分为两大对立的规范:
是权利发生规范,是对
立规范。
在此分类基础上,罗森贝克认为主张权利存在的人,应就权利发生的法律要件事实之存在举证,否认权利存在的人,应就权利妨碍事实、权利消灭事实和权利受制事实举证。
法律要件分类说对我国民事诉讼法的证明责任产生了深刻的影响。
021浩书卡花徽读佛挡谎安句峰热手海氪耗金佬李候觉端啊烧后放害划赛户首上厉律断疯狂即服是很舒道房人附件打家说还辅对尽恢激得化喝刻到扩建生水汇刷兑换理芬框讲反缴否积贷顶枯导底款垄减肥和收来见课几快点时好伐看睡的货萨克发付计间师挥空会杀色方科技迪大风景灰斯开电戒回复了剧哈分客当视食邯贶福沙市神肯德基郸话费思路接伙可咖里洒呃健腹跨良就撒六商机额较合境块富肌军丰啡二康多饿鹅法
(6)危险领域说、盖然性说、损害归属说危险领域说是指对于危险领域来说,受害人对于损害发生的客观要件和主观要件不负举证责任,而应由加害人对发生损害的客观及主观要件不存在的事实负证明责任。
盖然性说认为对发生可能性高的事实,主张该事实的当事人不负举证责任,而由对方当事人对该事实没有发生负举证责任。
损害归属说则认为应以实体法确定的责任归属或损害归属原则为分配标准。
我国民事证明责任的确立经过了•个过程。
最先是高度的职权主义模式,后来辩论式的审判方式逐步被确立。
再后来91民诉法确立“谁主张,谁举证”,但该规定仅确立了我国行为意义上的证明责任,并未确立结果意义上的证明责任。
后又在《民事证据规定》中确立了结果意义上的举证责任。
证明责任分配的般原则是,主张权利保护当事人就权利已经产生的要件实事承担证明责任,反驳对方请求的当事人就权利保护的要件欠缺的事实负证明责任。
除此外,还有些例外规定,则俗称的“证明责任倒置”。
此处可结合《侵权责任法》的规定以举例的方式来说明例外规定,不用例举,三四个即可。
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