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民诉法解释民诉法解释
民诉法解释-民诉法解释
民事诉讼法1(名词解释)1、诉讼代理人:
是指在法律规定,法院指定或者当事人授权范围内,依该当事人的名义代理该当事人进行民事诉讼行为,并维护当事人利益的人。
2、仲裁:
指根据争议双方当事人之间事前或事后达成的协议,按照有关规定,由一定的仲裁机关以第三者的身份,对双方发生争议的事实作出判断,对争议的权利义务作出裁决。
3、两审终审制:
指一个民事案件,经过两个审级法院运用一审和二审程序进行了审判,即宣告审判终结的制度。
4、管辖恒定是指原告起诉时,若受诉法院依民事诉讼法规定享有对本案的管辖权,则此后不论确定管辖权的事实在诉讼中发生何种变化,均不会影响受诉人民法院对本案的管辖权。
5、民事诉讼中的地域管辖:
又称土地管辖,或区域管辖,它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定诉讼管辖的,亦即确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。
6、督促程序:
是指债权人请求人民法院以一定的法律文书,督促债务人履行一定给付义务的特别程序,它是一种简捷,快速解决金钱,有价证券纠纷的督促还债程序。
7、法院调解:
指民事案件在人民法院早判组织主持下,诉讼当事人双方平等协商,达成协议,经人民法院认可,终结诉讼活动
的一种结案方式。
8、独任制:
指由一名审判员对案件进行审理并作出裁判的制度,它只适用于人民法院依简易程序审理简单的民事案件和依特别程序审理简单的非诉案件。
9、海事证据保全:
指海事法院根据请求人的申请,对有关海事请求的证据予以提取,保存或者封存的强制措施。
10、简易程序:
是指基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件所适用的程序,它是第一审程序中的一种独立的简便易行的诉讼程序。
11、诉讼权利能力:
指公民、法人和其他组织在诉讼活动中,依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的资格,具有诉讼权利能力是作为诉讼当事人资格的基本条件。
12、专属管辖:
指法律规定只能由特定人民法院管辖,其他人民法院无管辖权,当事人也不得以书面协议变更管辖的,它既排除一般地域管辖和特殊地域管辖规定的适用,又排除协议管辖的适用。
13、诉前财产保全:
指在起诉前,利害关系人的合法权益面临紧急情况,需要采取保护性的临时措施,使其合法权益免受难以弥补的损害,人民法院批准利害关系人的申请,采取的财产保全措施。
14、拘传:
对于必须到庭的被告,经人民法院两次传票传唤,无正当理由拒绝出庭的,人民法院派出司法警察,强制被传唤人到
庭参加诉讼活动的一种措施。
15、涉外民事诉讼程序:
指人民法院对涉外民事案件的受理,审判和执行活动,以及当事人进行诉讼活动的法定程序。
16、司法协助:
指在不同国家的法院之间,根据自己国家缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,在司法事务上相互协助,代为一定诉讼的行为。
17、合议制:
指由审判员,陪审员共同组成审判集体或者由审判员组成的审判集体,对具体案件进行审理和作出裁判的制度,这是人民法院审理案件的基本组织形式。
18、执行担保:
指在执行程序中,被申请执行为或者第三人为了保证生效法律文书的实现,向人民法院提供保证的待业,对担保行为,经申请执行人同意,法院可缓期执行。
19、公开审判原则:
指在民事审判过程中,向群众和社会公开,所谓向群众公开,即是审判过程,包括审理过程和宣告判决都允许群众旁听,所谓向社会公开,即是允许记者对庭审进行采访,报道和披露案情。
20、诉前财产保全:
指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法利益受到难以弥补的损害,而在起诉前向人民法院申请财产保全,人民法院根据其申请对被申请人的财产或者有争议的财产依法采取的一种强制性措施。
21、民事诉讼证据:
指能够证明民事案件事实情况的客观事实材
料,这是正确处理民事案件的前提条件,也是一切民事案件的立足点和根本点。
22、执行程序:
是保障具有执行力的法律文书得以实施的程序,它是调整人民法院的执行组织与申请执行为和被申请执行人能及有关单位、个人在实施法律文书的过程中的各种活动,以及由此产生的各种法律关系的行为规范的总和。
23、执行主体:
指在执行法律关系中,依照民事执行法律规范的规定,享有权利和承担义务,并能够引起执行程序发生,发展或终结的组织和个人,包括人民法院,执行当事人以及执行的其他参与人。
24、证据保全:
指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,人民法院及进采取调查,制作笔录,拍照等保全措施,使证据的证明作用保存下来。
25、普通共同诉讼:
指共同诉讼人的诉讼标的是同一种类的,宜于合并进行审理和裁判的诉讼。
26、审判监督程序:
有监督权的机关或组织,或者当事人认为法院已发生法律效力的判决,裁定确有错误,发动或申请再审,由人民法院对案件进行再审的程序。
27、民事诉讼中的当事人:
指因民事权利义务关系发生争执或受到侵害,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院的裁判或者调解书约束的人。
28、释明权:
指在当事人的主张不明确或者有矛盾之处,或者不
充分的情况下,法院向当事人提出事实或法律上的相关问题,促使其提供证据或加以说明,以查明案件事实的权能。
释明权实际上是法院指挥权的重要内容之一。
29、公示催告程序:
指在票据丧失或其他权利丧失的情况下,人民法院根据当事人的申请,以公告的方式,告知并催告利害关系人在指定的期限内,向人民法院申报权利,如不申报权利,则依法作出判决宣告票据或其他事项无效的特殊程序。
30、执行措施:
指人民法院执行组织依法强制执行所采取的方法和手段。
31、民事诉讼管辖:
确定同级人民法院或者上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
32、视听资料:
指采用先进科学技术,利用图像,声音,音响以及电脑储存的数据和资料来证明案件真实情况的种,种包括录像带,录音带和电话录音等。
33、证人:
就是由于了解案件的真实情况,依法被人民法院传唤作证的人,证人对案件事实所做的陈述就是证人证言。
34、级别管辖:
指按照人民法院组织系统划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限,级别管辖又称事务管辖,确定级别管辖是明确案件管辖权的先决条件。
35、破产债权:
指破产宣告前,对破产企业所成立的,且只有通过破产程序,才可以从破产财产中获得公平受偿的债权。
36、公告送达:
指在受送达人下落不明或者采用直接送达,留置
送达,委托送达等方式无法送达的情况下,所采用的种特殊送达方式,由人民法院以张贴公告,登报等方法将诉讼文书公诸于众,经过法定期间即视为送达。
37、同等原则:
指一国公民、企业和组织,在他国进行民事诉讼,同他国公民、法人和其他组织同等享有该国规定的诉讼权利的原则。
38、法院调解:
指对民事案件在人民法院审判组织主持下,诉讼当事人双方平等协商,达成协议,经人民法院认可,经终结诉讼活动的种结案方式。
39、司法协助:
指不同国家的法院之间,根据自己的国家缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,在司法事务上相互协助,代为一定的诉讼上的行为。
40、开庭审理:
指人民法院独任审判员或者审判人员组成合议庭,在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照民事诉讼法规定形式和程序,查明案件事实,分清是非责任,对案件作出处理决定所进行的诉讼活动。
民诉法解释九大错误《民事诉讼法解释》第八十八条第二项条文有九大错误
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条第二项,以下简称《解释第88条第2项》)规定:
“基
层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料;”。
“提交当事人一方位于本辖区内的证明材料”,意思是“基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事、经济、行政诉讼案件。
如果提交不出就以超出服务范围为由限制或禁止进行诉讼代理。
采用这种法律决定的法院,要代理与不准代理相持哗然,法律人之间的争端,一下就让社会增加了不和谐的分子。
有如下九大错误:
一、《解释第88条第2项》与相关法律相抵触。
1、该条款与《民事诉讼法》不合,违反上位法。
《民事诉讼法》是基本法,是立法机关全国人民代表大会制定的。
《民事诉讼法》第58条规定“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
下列人员可以被委托为诉讼代理人:
(一)律师、基层法律服务工作者;”这条规定了基层法律服务工作者和律师是同一序列同一地位的代理权。
《民事诉讼法》第59条规定,“委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”这条又规定代理应出示的文书要求。
这二条对委托代理的规定既明确而又具体,如不明确具体,就应进行法律解释。
可是《解释88条第2项》对民诉法扩大解释,无端地增加限制条件,给法律工作者设置代理障碍。
这不属解释而是修改民诉法,即第二次立法。
2、否认了法律赋予《居民身份证》的合法地位。
条款中规定含
糊不清的所谓“当事人一方位于本辖区内的证明材料”。
当事人身份证上明确记载的内容就有公民所属辖区的证明内容,是唯一合法的公民身份住址的证明,还要出示比身份证法律效力之低的证明,来诋毁公安部颁发的身份证效力。
可见与《公民身份证管理规定》相抵触,违反合宪性与合法性原则的条款是没有施施效力的
3、与《立法法》相抵触。
《立法法》第42条规定,“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:
(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;
(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。
”这是立法解释。
而《解释88条第2项》的解释,其法律依据是《法院组织法》第32条规定,“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。
”条款中的“应用和解释”就是司法解释。
司法就是法的适用,是指国家司法机关根据法定的职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
其解释是法的应用解释,也就是司
法解释。
而《解释第88条第2项》要求法律工作者提供”当事人一方位于本辖区内的证明材料;”这一解释不是“应用”解释,而是对《民事诉讼法》第59条,“委托他人代为诉讼,必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”的条款的扩大解释,其性质是立法解释。
那么最高人民法院无权进行立法解释,其行为违背了合宪性与合法性原则,不具有法律效力。
4、没有走民主立法的道路,不是科学立法。
《立法法》第五条规定:
“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,坚持立法公开,保障人民通过多种途径参与立法活动”。
第六条“立法应当从实际出发,适应经济社会发展和全面深化改革的要求,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任,法律规范应当明确、具体,具有针对性和可执行性。
”凡立法,应召集有关专家、其他组织、公民以及利害关系人进行座谈、论证或听证,既是法律规定也符合全国近20万人法律服务队伍发展的要求。
该项司法解释严重违背了“没有调查就没有发言权”的基本准则,程序严重违法,必然导致错误的结论。
《解释第88条第2项》的制定,依据《立法法》应该举行必要的听证会,必要的调查研究,多听听法律工作者的心声。
同时还应该考虑到全体国民的整体利益。
可是做司法解释者没有向社会公开征求意见,尤其是全国近20万法律工作者没有一人被征集意见,仅凭坐在上层的所谓专家和中华律协的意见,闭门造车就炮制出来了。
严重脱离了民主立法的宗旨,打乱了社会法律服务公平、正义、有序运行的良好局面。
这种司法解释还有生命力吗,符合制定民事诉讼法的初衷吗,
5、违背了人民代表大会立法机关的立法目的和意图。
人民代表大会的立法目的和意图应当是无论是公民、律师、基层法律服务工作者其代理人的地位是平等的,遵循的是当事人意思自治的原则。
只要委托人签名或者盖章的授权委托书就行了,设置限制条
款就是人为地造成代理人的不平等。
6、违反《消费者权益保护法》。
第9条规定:
消费者享有自主选择服务的权利。
消费者有权自主选择提供服务的经营者,自主选择服务方式,自主决定接受或者不接受任何一项服务。
消费者在自主选择服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。
法律服务也是公民经常选择的服务,公民根据自己案件的大小、复杂程度
及经济实力是委托律师或委托法律工作者,委托何人或选择何地区的人为自己维权,完全是自己的自由权利,也是法律价值、秩序、自由、正义的体现,任何机关和个人无权干涉。
因此委托人在那里,法律工作者的服务区就在那里。
而最高人民法院对法律工作者作限制性附加条件的解释规定,不仅是限制法律工作者的代理权,而且剥夺了公民的自主委托权.
二、《解释第88条第2项》依据的法规早已失效。
与法律相抵触的行政法规不应续用,《立法法》第79条规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
那么,在《民事诉讼法》颁布以前涉及基层法律服务工作者执业的规定与之相抵触的行政法规、地方性法规、规章就自然失效。
《乡镇法律服务业务工作细则》(1991年9月20日,司法部令第19号发布)以及司法部《关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复》,2002年12月10日,司复,2002,12号,的规章,与《民事诉讼法》相抵触,就不具有约束力了。
今天法律工作者其执业不应当受《乡镇法律服务业
务工作细则》及其产生的系列规章的约束。
最高法院对基层法律服务工作者引用与《民事诉讼法》相抵触的规章是错误的。
主体脱变应适用相应的法律,这是由法律规范组成的,法律规范分为法律规则与法律原则。
由法律规范调整社会关系过程中所形成的人们之间的法律权利与法律义务的关系就是法律关系。
这种法律关系由法律关系主体、法律关系内容(权利义务)和法律关系客体三个要素的构成。
在法律适用中如果对法律关系主体的认识错误,必然导致法律适用的错误。
2002年以前基层司法所和法律服务所是一个办公室两块牌子,法律工作者是政府编制,享受财政工资。
改制后两所分离。
法律服务所推向社会,成为合伙性质的面向社会、自主执业、自我发展、自负盈亏的中介组织。
今天怎么能对它的执业范围进行限制使其穿旧鞋走老路呢,时代在前进,法律服务事业为何在倒退,
三、《解释第88条第2项》不符合法律规则的构成
最高法院不能自设法律规则和法律规则的构成部分,法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
《解释第88条第2项》规定法律工作
者应提供“当事人一方位于本辖区内的证明材料”,该条款除与《民事诉讼法》相抵触外,还是一条非规范性条文,没有法律后果这一构成部分。
完整的三个构成部分的法律规则,如《刑法》第253条规定的一样:
“邮政工作人员私自开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的,处一年以下有期徒刑或者拘役”。
该条的假定条件是“邮政工作人员”,行为模式是“私自开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的”,法律后果是“处一年以下有期徒刑或者拘役”。
而《解释88条第2项》没有法律后果的构成部分,也就是说法律服务工作者没有提交法当事人一方位于本辖区内的证明材料,不能进行诉讼代理的规定。
而法官在没有法律规定的情况下,擅自禁止法律服务工作者参与诉讼代理是错误的,这是其一。
其二,我们知道法律规则根据规则内容确定性程度不同,可分确定性规则、委任性规则和准用性规则。
确定性规则是指内容已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
委任性规则是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
如《计量法》第33条规定,“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定”。
准用性规则是指内容本身没有规定人们的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
如《商业银行法》第17条规定,“商业银行的组织形式,组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。
”,而《解释88条第2项》既没有规定委任性规则,也没有规定准用性规则。
而司法人员擅自设立准用性规则,来援引《乡镇法律服务业务工作细则》等行政规章,并设立法律规则构成部份的法律后果以此限制法律服务工作者的执业权,确实与法律规则相悖。
四、《解释第88条第2项》是司法权代替了司法行政权司法权不能替代司法行政权,《解释第88条第2项》规定,其所以没有法律后果构成部分,是因为法律服务市场的管理和监督的权力是司法行政部门而不是法院的司法职能。
我国的这个职能分配原则就不要引用法律来予以论证,只要有一点法律常识的人都是很清楚的。
法律工作者,或者律师如何执业,怎样执业是司法行政职能。
其不规范和违法执业的行为由司法行政机关予以监督或者处罚。
即使《解释第88条第2项》规定不与《民事诉讼法》相抵触,就是司法人员所理解的法律意图和宗旨,也应由司法行政部门出台的规章来予以规范,而不
是由司法人员利用司法权在没有司法行政规定规定的前提下,限制或不让法律工作者执业的权利,从而以司法权替代司法行政权。
这不但侵害了法律服务工作者的执业权,而且侵害了当事人的自由委托权,在社会上形成不良影响,造成社会秩序的混乱。
五、《解释第88条第2项》对“本辖区”概念外延界定不清
按照不同的前提条件会出现以下四个不同的概念:
一种以民事诉讼法为前提,“本辖区”是中华人民共和国领土;一种是以法院受理案件为前提,“本辖区”是法院管辖的范围;三种是以基层法律服务所为前提,“本辖区”是法律服务所所在地的范围;一种是以基层法律服务工作者向社会服务为前提,“本辖区”是人类社会,有人的地方就是社会。
但《解释第88条第2项》没有前提,其辖区不明,要开出证明材料无从着手。
六、《解释第88条第2项》与党的十八届三中全会和四中全会路
线相抵触
党的十八大三中全会确定了“在社会主义建设过程中市场将起决定性作用”的方针。
市场具有开放性、竞争性、平等性、法制性。
市场规律不容许垄断、不容许非法限制、不容许厚此薄彼。
法务市场也是开放性的,是平等地对律师和法律工作者开放的,对法律工作者提供法务划框框、定区域,把法工限在乡镇和社区那和奴隶社会的“井田制”,用铁链锁着奴隶强迫他们在“井字田”里劳动有什么两样,这是典型的歧视、虐待,是画地为牢。
是保护部分人的利益,完全违背市场经济发展的规律。
四中全会决定了建立法治国家的方略,明确指出“要发展法律工作者和公证员,鼓励法律服务人才跨地区流动”,律师和法律工作者同为法治建设的两股力量,这符合中国特色国情。
《解释第88条第2项》限制法律工作者的职业范围,明显与党的方针相抵触。
市场具有竞争性。
通讯服务市场可以平等竞争,医疗服务市场可以平等竞争,餐饮服务市场可以平等竞争,客运服务市场可以平等竞争,商业服务市场可以平等竞争,唯独不容许法务市场平等竞争,这和白人排挤黑人有什么两样,这符合党中央关于发展市场经济及建设中国特色社会主义的方针路线吗,。
没有确立市场地位和建立法治国家的时候,法律工作者还心情舒畅地工作,以最低的收费,勤勤恳恳地为老百姓服务,提供法律咨询、积极参与人民调解,为社会公民维权,化解社会矛盾。
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多年来做出了很大的贡献,得到老百姓的赞赏,特别是得到没有钱而付不起高额律师费的穷人的赞赏。
确立市场地位和十八大四中全会后,法律工作者执业处处受阻,几乎无法执业了。
社会上有不少当事人出于信赖而委托法务,但又不能接,出现了断“粮”断“奶”的局面,无法维持生计,陷入进退两难的境地。
这就是法制建设的倒退,这就是《解释第88条第2项》给法律工作者带来的恶果。
七、《解释第88条第2项》违反马克思主义哲学原理。
唯物辩证法告诉我们:
“事物是普遍联系的,联系是客观的,不以人们的意志为转移”。
本地和外地有联系,内部与外部有联系,单位与个人有联系,人与人之间有千丝万缕的联系。
联系客观存在,不可割断不可废除。
人为割断联系,将违反哲学原理。
《解释第88条第2项》人为地割断法律工作者本辖区与辖区外的联系,割断本地法律服务所与异地委托人的联系,是否认哲学原理和违反事物发展客观规律的。
八、《解释第88条第2项》未做到具体问题作具体分析,没有从客观实际出发。
1、违背中国国情,不考虑中国社会人口多、底子薄、经济发展不平衡、文化不发达、地区差异大、贫困人口多,付不起高额律师费,老百姓维权艰辛的具体国情。
所以限制低收费的法律工作者的代理权,不是便民、利民,而是阻民、扰民、害民。
2、改革开放后,我国人口流动大,户籍所在地与打工居住地明
显不符。
公民居住具有短暂性、临时性、流动性。
而且一般没有暂住证,管理登记很难,区域管理者也无从知晓本地外来务工人员的信息。
那么“当事人一方位于本辖区内的证明材料”是很难开出的。
开不出“辖区证明材料”,贫困弱势者又怎么维权,所以《解释第88条第2项》给社会带来许多不和谐的因素。
九、《解释第88条第2项》违反社会主义公平原则
《解释第88条第2项》的规定,保护部分人利益,剥夺部分人利益,制造不平等。
歧视法律工作者这个群体的劳动者,造成不少法律工作者因此失业,因家庭罹困,怨声突起,激化社会矛盾。
导致许多法律工作者上北京与立法机关和权力机关对话,同时造成很多法院因此有多次不能正常开庭,使法庭混乱,使社会秩序混乱的后果。
综上,最高人民法院所作《解释第88条第2项》的规定不是“兴法”而是“病法”,并非“为民”而是“病民”。
十、依照法律规定向全国人大提出建议
《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第三十三条全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触,而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的,可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案。
《中华人民共和国宪法》只规定了全国人民代表大会常务委员会
行使解释宪法和解释法律的权力,《中华人民共和国立法法》也规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会,还规定全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法
律具有同等效力。
具有普遍效力的法律解释是立法机关的解释,该解释构成了其所解释的法的一部分,而司法解释显然不具有这样的特征,因为它是司法机关而不是立法机关的解释。
全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议纪要》和《中华人民共和国人民法院组织法》规定了最高人民法院和最高人民检察院的解释权,但其解释权只限于解释审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题。
也就是说,司法解释显然仅仅是针对个案具体应用法律、法令的问题的解释,并不具有普遍的效力。
司法解释长期以来成为司法机关办案的依据并不能使其因此成为法律,存在甚至长期存在不能成为司法解释具有合法地位的理由,存在的就是合法的吗,法的制定机关是国家立法机关,法院和检察院既然不是立法机关,它们所做出的任何解释、解答、答复以及复函都不是法。
大量对司法解释的批评认为其偏离了立法者原意,批评者们期待着符合立法者原意的司法解释的出现。
司法解释要成为法,首先必须由立法机关来制定,在这个前提下才能够探讨其适当性和合理性。
立法者的立法由司法机关做出具有普遍约束力的解释是错误的。
我立的法律不能由你来解释,就好像中国的立法不能由美国来解释一样。
这是个立法权力或立法
资格问题而不是关于好法和恶法的探讨。
一些司法解释背离了公平,造成了歧视,与我国的立法精神相背离。
故请求全国人大对《最高法院关于民事诉讼法的解释》第88条规定
(二)“当事人一方位于本辖区内的证明材料”予以取消
以上是我对《解释第88条第2项》条文施行中出现不和谐状态之浅谈,仅只能为法律的公正,社会和谐呼吁。
2015年4月22日
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