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国际私法新论武大版
国际私法新论
第一编总论
第一章国际私法的概念
一、国际私法的调整对象
1、国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系(civilandcommerciallegalrelationsinvolvingforeignelements),或称涉外民商事法律关系。
涉外民商事法律关系是指其主体、客体和内容(权利与义务)至少有一个或一个以上的因素与外国有联系的民商事法律关系。
2、国际私法的调整方法:
A、间接调整方法:
就是在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整涉外民商事法律关系当事人之间的实体权利义务关系的一种方法。
B、直接调整方法:
就是用直接规定当事人的权利与义务“实体规范”来调整涉外民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。
二、国际私法的范围
1、国际私法上的不同主张
A、英美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法。
B、法国的国际私法学者多数认为国际私法包括:
国籍规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范以及有关涉外民商事案件的管辖权规范等。
C、德国和日本的多数学者以及受德国发影响的其他国家的学者认为,国际私法的全部任务或主要目的是解决在涉外民商事法律关系中适用何种法律的问题。
即,国际私法只解决法律冲突问题,国际私法仅包括调整涉外民商事关系的冲突规范或法律适用问题。
D、东欧各国的国际私法学者对国际私法的范围看法虽有不同,但普遍的观点主张把关于外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范都包括在国际私法范围之内。
E、中国国际私法学界在国际私法的范围问题上的分歧点即是否应把国际统一实体规范以及国内法中的专用实体规范列入国际私法的范围。
(P6)
2、国际私法的规范
A、外国人民事法律地位规范:
规定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的规范。
B、冲突规范(rulesofprivateinternationallaw):
是指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
C、国际统一实体规范:
国际条约或国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。
D、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范:
司法机关在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范。
对于发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及其他各种国际民商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。
三、国际私法的性质
1、学说
A、“世界主义学派”或“国际法学派”:
代表人物:
萨维尼、孟西尼等。
他们主张国际私法具有国际法性质,理由:
a、国际私法产生于国际社会b、国际私法所调整的关系在本质上与国际公法所调整的关系没有什么不同c、国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围d、国际条约和国际惯例已成为国际私法的主要渊源。
B、“民族主义学派”或“国内法学派”:
代表人物:
巴丹、康恩、戴赛。
认为国际私法是国内法,理由:
a、从调整对象和主体看b、从法律渊源来看,尽管国际私法的渊源一部分为国际条约,但国际私法的主要渊源为国内法c、从法律规范的制定和适用范围来看,国际法是国家妥协的产物,具有普遍约束力,国际私法是一国国内立法机关制定,不具有普遍约束力d、从争议的解决方法来看,公,谈判、斡旋、调查等,私,由有关国家的法院和仲裁机构解决。
C、“二元论”或“综合论”:
代表人物:
齐特尔曼,他们认为国际私法不能简单的说是国际法或是国内法,可以说国际私法既有国际法性质又有国内法性质
四、国际私法的名称
1、法则区别说(巴托鲁斯)2、私国际法(斯托雷)3、国际私法(谢夫纳)4、冲突法(罗登伯格)
5、国际私法与国际私法学
国际私法是一个法律部门,是一类法律部门的总称:
国际私法学是一门法律学科。
国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系;国际私法学研究对象是国际私法本身。
国际私法具有法律约束力的行为规范;国际私法学本身是没有法律约束力的理论和学说。
五、国际私法的定义
1、德国努斯鲍姆:
国际私法,或冲突法,从广义上讲,是处理涉外关系的私法的一部分。
2、美国斯托雷:
关于产生不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。
3、中国李浩培:
是指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的民法关系,解决应当适用适用哪国法律的法律。
4、本书观点:
国际私法是直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系兵解决涉外民商事法律冲突的法律部门。
第二章国际私法的渊源
一、国内立法
1898年《德国民法施行法》是世界上第一部成文的国际私法单行法规。
1、各国国际私法的立法模式
A、分散立法式:
是将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中。
《法国民法典》是其典型的代表,奥地利、荷兰、希腊、意大利、葡萄牙、西班牙、巴西等。
B、专章专篇式:
在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较为系统地规定冲突规范的立法模式。
希腊、葡萄牙、意大利在修订民法时,转向专章专篇的立法模式。
C、单行立法:
采用法典或单行法规的形式系统规定冲突规范。
德国、波兰、奥地利、匈牙利、土耳其、瑞士等。
2、当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势
A、在立法模式上呈现出向法典话放心发展的趋势
B、国际私法的调整对象不断扩大,适用范围愈加广泛
C、弹性连接因素在立法中被广泛采用,冲突规范的灵活性得以加强
D、政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视
二、司法判例
1、对司法判例是否为本国国际私法的渊源有两种看法:
A、英美法系国家,权威的法院判例不仅是国际私法的渊源,而且是主要渊源。
B、大陆法系国家,国际私法的主要渊源是成文法,但判例在这些国家也起着不可忽视的作用。
2、我国的立场
在我国的现行法律体制下,判例不是法律的渊源,它只对具体案件具有一定的知道作用,不能作为法院处理案件的法律依据。
在我国目前的情况下,承认司法判例在我国国际私法中的渊源地位。
三、国际条约
国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。
1、作为国际法渊源的条约:
A、关于外国人民事法律地位的国际条约B、关于冲突法的国际条约C、关于实体法的国际条约D、关于民事诉讼与国际民商事仲裁的国际条约
四、国际惯例
国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范,只有经过国家认可才有约束力。
两种表现形式:
1、不需要当事人选择而必须遵守的惯例,即强行性惯例。
2、只有经过当事人的选择,才对其有约束力的惯例,即任意性惯例。
一项规则成为国际惯例的条件:
1、在长期实践中重复类似行为而形成普遍的习惯做法2、这种做法被国家和当事人认可而具有法律效力
第三章国际私法的历史
一、国际私法的萌芽
1、罗马法时代(古代到13世纪)2、种族法时代(476年以后)3、属地法时代(10世纪以后)
二、法则区别说时代
1、意大利的法则区别说
历史条件:
A、经济贸易关系的发展B、城市共和国的出现C、后期注释法学派的兴起D、不同城邦间法则的冲突
代表人物及其观点:
巴托鲁斯,把所有的法则分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”,物法是属地的,人法是属人的
影响和历史评价:
A、学说纠正了绝对属地主义的弊端B、在当时有利于对外贸易的发展C、它创立的一些基本冲突规范,对后来国际私法的形成和发展长生重大影响。
2、法国的法则区别说
代表人物及其观点:
杜摩兰,也主张把法则分为人法、物法和行为法,但他认为只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时,才有必要划分。
他也承认“物法”从物,不论对内外人,凡涉及境内之物的应依物之所在地法;而“人法”从人,其效力只及于境内境外自己的属民。
他主张极力扩大人法的适用范围,缩小物法的适用范围。
3、荷兰的法则区别说
历史条件:
A、资产阶级革命的胜利B、资本主义经济的发展C、国家主权观念的建立
代表人物及其观点:
巴根多斯、胡伯:
“礼让三原则”:
A、任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外则无效B、凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民C、每一国家的法律已在其本国领域内实施的,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持效力,但不可损害自己的主权权力和臣民的利益。
三、近代国际私法
1、德国学派
代表人物和主要观点:
萨维尼,“法律关系本座说”认为每一个法律关系都有其本座,根据其本座来找出冲突规范,适用准据法。
评价:
A、继法则区别说之后,在国际私法的方法论上实现了根本的变革B、在国际礼让说之后,又在新的基础上回复到国际私法的普遍主义C、大大推动了欧洲国际私法成为立法的发展他说国际社会存在一种“国际法律共同体”,是一种幻想,而他所说的法律关系“本座”,把复杂的法律关系过于简单化,也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。
2、意大利学派
代表人物和主要观点:
孟西尼,A、民族主义的原则B、意思自治原则C、公共秩序原则
3、英国学派
代表人物和主要观点:
曼斯菲尔德勋爵、戴赛,“既得权说”:
认为法官只负有适用国内法的任务他既不直接承认或适用外国法,也不直接执行外国的判决。
4、美国学派
代表人物和主要观点:
利夫摩尔,A、每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权,因而对于其领域内的财产、居民、缔结的条约都有拘束力B、每一国家的法律不能直接对其境外的人及财产发生约束力C、一个国家的法律能在另一个国家发生效力,完全取决于一个国家法律上的明示或默示的同意
四、当代国际私法
1、英美国家
莫里斯:
公平需要的理论,即英国法院适用外国法,是为了在当事人之间维持公平,借以保护双方的利益,而并非对外国表示礼让,或是保护当事人的既得利益。
在合同和侵权领域提出“自体法”理论。
库克:
“本地法”说,认为法院审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。
只是如果该案件中有根据外国法产生的权利,可以把这种权利转化为国内法产生的权利予以承认,即把外国法“并入”国内法中。
卡弗斯:
“优先选择原则”,他为法律适用的结果提供两条应遵守的标准:
A、对当事人要公正B、符合一定的社会目的。
此外还应考虑三个因素:
A、要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系B、仔细比较适用不同法律可能导致的后果C、衡量这种后果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。
柯里:
“政府利益分析说”:
他认为解决法律冲突的最好方法,就是对“政府利益”进行分析。
来弗拉尔:
“法律选择五点考虑”,A、是结果的可预见性B、是州际和国际秩序的维持C、是司法任务的简单化D、是法院地政府利益的优先E、是适用较好的法律规范
艾伦茨威格:
“法院地说”,认为法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题,即可根据对法院地的解释结果决定应该适用什么法律。
里斯:
“最密切联系说”
2、欧洲大陆国家
巴迪福(法国):
“协调论”,认为冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性,其任务是充当不同法律制度的“协调人”。
克格尔:
“利益论”,主张不仅研究国际的利益,同时还有研究国际的利益,并将两者结合起来加以考虑分析,从而确定法律的适用。
弗朗西斯卡斯基(希腊):
“直接适用的法律”。
3、苏东国家
伊万诺夫:
第一次把“国际私法”这一术语引进到俄罗斯。
马累舍夫:
“省际冲突”
第四章国际私法关系的主体
一、自然人
1、自然人的国籍
取得国籍的原因:
生来取得和传来取得
丧失国籍的原因:
自愿与非自愿,其中自愿包括:
申请出籍和选择某一国籍;非自愿包括:
婚姻、收养、入籍等法律事实,自动丧失了原来的国籍。
2、国籍冲突的解决
积极冲突:
A、当事人具有两个以上的国籍中有一个是内国国籍,一般做法是内国国籍优先,以内国法为其本国法
B、当事人有两个以上国籍都是外国国籍
a、以取得在先的国籍优先,理由:
当事人对在先取得的国籍已取得了既得权,而既得权在国际间应受到尊重。
b、以后取得的国籍优先,理由:
当事人享有变更国籍的自由,他既已放弃了以前的国籍,自然不再以该国法律作为他的属人法。
c、一当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先,理由:
具有两个以上国籍的人,同他的惯常居所或住所所在地国关系较为密切。
d、以与当事人有最密切联系的国家法律为其本国法。
消极冲突:
各国一般主张以当事人住所地国家的法律为其本国法,若无住所或住所不能确定的,以其居所地法为其本国法,居所异步能确定,有的国家规定适用法院地法。
3、自然人的住所
(1)、住所的分类:
A、原始住所:
自然人出生时取得的住所。
B、选择住所:
自然人出生后依久居意思和居住事实选择取得的住所。
C、法定住所:
自然人依法律规定而取得的住所。
(2)、住所的冲突及其解决
积极冲突的解决:
A、一个人的意思选择住所B、以法院地的住所为准C、根据法律关系的性质和该法律关系所应适用的法律确定住所D、根据具体情况选择住所
消极冲突的解决:
各国的普遍做法是以居所代替住所
二、法人
1、法人的国籍
A、成员国主义或资本控制主义:
法人成员的国籍就是法人的国籍,因为法人成员的国籍和这个法人为其服务的那个国家通常是一致的。
B、设立地主义或登记地主义:
法人的国籍应依其设立地而定,凡在国内设立的法人即为内国法人,凡在外国设立的法人即为外国法人。
理由:
国家依法批准的行为创造了法人,法人因而具有登记地国的国籍。
C、住所地主义:
法人的住所是法人的经营管理或经济活动中心,法人的国籍因而应依其住所所在地而定。
D、准据法主义:
法人的国籍应依设立时所依据的法律确定。
E、实际控制主义:
法人实际上由哪国控制,即应具有哪国国籍。
F、复合标准主义:
综合法人的住所和设立地决定其国籍。
我国对于外国法人国籍的确定,采取注册登记主义。
2、法人的住所
A、管理中心说:
法人的管理中心是法人的首脑机构,它决定该法人活动的大政方针并监督施行,就应该以法人的主事务所所在地为法人的住所地。
B、营业中心说:
以法人实际从事营业活动的所在地为法人的住所地。
C、法人住所依其章程之规定说:
由于法人的登记,一般应在其章程中指明住所,因此,法人的住所,应依章程的规定,若章程未规定,以主事务所所在地为法人的住所。
3、外国法人的认可
(1)、概念:
是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。
(2)、外国法人认可的方式
A、国际立法认可方式:
有关国家制定条约保证相互认可对方国家的法人。
B、国内立法认可方式:
内国在其法律中规定认可外国法人的条件,然后根据这种条件对具体的外国法人进行审查和认可。
三种程序:
a、特别认可程序:
内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。
b、概括认可程序:
内国对属于某一外国之特定法人概括地加以认可。
c、一般认可程序:
内国对于外国特定种类的法人,不问其属于何国,一般都加以认可。
三、国家
1、国家作为国际私法主体的特殊性
A、国家需要遵守民事法律关系的平等性原则,以民事主体身份出现,自我限制其主权者的地位。
B、国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行。
C、国家作为国际私法关系主体时,以国库财产作为后盾,以国库财产承担因此产生的民事法律责任,并负无限责任。
D、国家享有豁免权,国家虽作为民事主体参与国际民商事法律关系,但它毕竟是主权者,国家及其财产享有司法豁免权。
2、国家豁免的问题
(1)、国家豁免的内容
A、司法管辖豁免:
不得将国家作为被告,不得将国家的财产作为诉讼标的在外国法院起诉。
B、执行豁免:
对国家所有的财产不能在另一国法院采取诉讼保全措施和强制执行措施。
(2)、国家豁免的理论
A、绝对豁免主义(TheDoctrineofAbsoluteImmunity):
一个国家不论其行为的性质如何,在他国享绝对的豁免,除非该国放弃其豁免权。
B、限制豁免论(TheDoctrineofRelativeorRestrictiveImmunity):
把国家的活动分为主权行为和非主权行为。
主权行为享有豁免权,非主权行为不享有豁免权。
C、废除豁免论(TheDoctrineofAbolishingImmunity):
从根本上废除国家豁免原则,并确认国家不享有豁免是一般原则,在某种情况下所出现的豁免是例外。
D、平等豁免论(TheDoctrineofEqualImmunity):
国家豁免是平等原则派生出来的权利,同时又是国家主权的一个实质组成部分;由于国家主权不是绝对的,国家豁免也同样不是绝对的,国家主权在其他国家主权面前就受到了限制,因此,国家只享有平等豁免。
四、国际组织
1、国际组织作为国际私法主体的特殊性
A、国际组织以自身名义参加涉外民事法律关系。
B、国际组织所从事的民事活动是执行职务及实现其宗旨所必要的。
C、政府间的国际组织在参加国际民商事法律关系时享有一定的特权和豁免。
五、外国人民事法律地位的几种制度
外国人的民事法律地位,是指外国自然人和法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。
1、国民待遇
2、最惠国待遇同国民待遇的区别:
A、规定方式不同B、待遇标准不同C、目的不同D、适用范围不同
3、优惠待遇:
一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人一特定的优惠的一种待遇。
4、普遍优惠待遇:
指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。
三个特点:
普遍的非歧视的非互惠的
5、不歧视待遇:
有关国家约定互不把对其他国家或仅对个别国家所加的限制加在对方身上,从而使自己不处于比其他国家更差的地位。
第二编冲突法
第五章法律冲突
一、法律冲突的种类
1、公法冲突和私法冲突2、积极冲突和消极冲突3、空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突4、立法冲突、司法冲突和守法冲突
二、国际民事法律冲突
1、产生的原因:
A、各国民事制度互不相同B、各国之间存在者正常的民事交往C、各国承认外国人在内国的民事法律地位D、各国在一定条件下承认外国民事法律地位在内国的域外效力
2、解决方法:
A、冲突法解决方法:
通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民事法律关系应适用何国法律,从而解决民商法律冲突。
B、实体法调整方法:
有关国家通过双边或多边国际条约的方式,制定统一的实体法,以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系,从而避免或消除法律冲突。
第六章冲突规范
一、冲突规范的概念、结构和类型
1、冲突规范:
是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
2、冲突规范的结构
A、范围:
是指冲突规范所要调整民商事法律关系或所要解决的法律问题。
B、系属:
是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。
3、冲突规范的类型
A、单边冲突规范:
用来直接规定适用某国法律的规范。
仅有一个连接点。
B、双边冲突规范:
系属并不直接规定适用内国法或外国法,而只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。
C、重叠适用的冲突规范:
就是其系属中有两个或两个以上的连接点,它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。
D、选择适用冲突规范:
在这种冲突规范中,人们可以任意或无条件地选择系属中的若干连接点中的一个来调整某一涉外民事法律关系。
二、连接点
1、概念:
指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。
2、连接点的发展方向
A、由僵硬向灵活方向发展B、由简单向复杂方向发展C、连接点含义的多样化趋势
三、系属公式
1、概念:
就是把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系适用问题。
2、常见的系属公式
A、属人法B、物之所在地法C、行为地法D、当事人合意选择的法律E、法院地法F、旗国法G、最密切联系地法
第七章准据法的确定
一、准据法概念及特点
1、概念:
准据法是经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。
2、特点:
A、准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。
B、准据法必须是经冲突规范所制定的实体法。
C、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分,它必须结合具体的案情事实才能确定。
D、准据法不是笼统的法律制度或法律体系,而是一项项具体的“法”。
二、准据法的选择方法
1、依法律的性质决定法律的选择6、依分隔方法决定法律的选择
2、依法律关系的性质决定法律的选择7、依当事人的意思自治决定法律的选择
3、依最密切联系原则决定法律的选择8、依比较损害方法决定法律的选择
4、依政府利益分析决定法律的选择9、依功能分析方法决定法律的选择
5、依规则选择方法决定法律的选择
10、依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择
三、实质问题与程序问题
1、程序问题适用法院地法原因
A、法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行,这是现代法制国家的普遍要求。
B、程序问题适用法院地法也是实际的需要。
C、程序问题适用法院地法是正要的要求。
2、区分实体问题和程序问题的难处:
A、确定什么是实体问题,什么是程序问题,由法院自身的标准决定。
B、一些英美法系国家常常把某些问题识别为程序法问题,借以排除外国法的适用。
3、时效
大陆法系国家把时效识别为实体法问题,英美法系国家把时效识别为程序法问题。
4、证据
大陆法系国家一般把举证责任视为实体问题,英美法系国家则为程序问题
5、推定
大陆法系国家把推定视为实体法问题,英美法系国家则视为程序问题。
6、赔偿
大陆法系国家把赔偿为实体法问题,英美法系国家则视为程序问题。
第八章识别
一、识别
1、概念
是指在适用冲突规范时,依据一定的法律概念,对有关的事实构成作出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释,从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。
2、识别冲突及其产生的原因
A、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质,因而可能援引不同的冲突规范。
B、不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。
C、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。
D、不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。
3、解决识别冲突的方法
A、法院地法说B、准据法学C、分析法学与比较法说D、个案识别说E、折中说F、功能定性说G、两级识别说
二、反致
1、反致的种类
(1)、狭义的反致:
对于某一涉外民事案件,法院按照自己的冲突规范应适用外国法,而该外国法,而该外国法的冲突规范却又指定应适用法院地法,法院最终适用了法院地国的实体法。
(2)、转致:
对于某一涉外民事案件,甲国法院按自己的冲突规范本应适用乙国法,而乙国的冲突规范制定适用丙国法,甲国法院最终适用了丙国实体法。
(3)、间接转致:
对于某一涉外民事案件,甲国法院按自己的冲突规范本应适用乙国法,而乙国的冲突规范制定适用丙国法,而依丙国的冲突规范却应适用甲国法,甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。
(4)、外国法院说
2、反致产生的条件
(1)、审理案件的法院认为,它的冲突规范指向的某个外国法,既包括该国实体法,又包括该国实体法。
(2)、相关国家的冲突法规则不一致,彼此存在冲突。
(3)、致送关系没有中断,这是反致产生的客观条件。
3、反致问题在理论上的分歧
(1)、赞
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