民事诉讼基本模式与审判方式改革.docx

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民事诉讼基本模式与审判方式改革

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民事诉讼基本模式与审判方式改革

一、民事诉讼基本模式概念

模式又可称为“模型”是指某一系统结构状态或过程、状态经过简化抽象所形成的样式。

⑴也有学者提出模式是对某类事物或行为特征的概括或抽象即模式通过提示该事物与他事物的本质属性来说明此事物与彼事物的差异。

⑵

民事诉讼基本模式又称民事诉讼结构。

当前法学界比较认同的民事诉讼基本模式称之为当事人主义和职权主义两种类型。

但学界对于当事人主义和职权主义基本模式的含义却存在不同的或模糊的认识。

特别是对当今世界上最具有代表性的民事诉讼体制的英美法系、大陆法系和以原苏联为代表的民事诉讼体制的基本模式划分的归类并非一致,于是有学者提出在明确民事诉讼基本模式基本含义的前提下进一步理清民事诉讼基本模式的划分根据是必要的如果不明确模式的划分根据就不能够正确地加以归类并导致连锁错误。

⑶

人们根据民事诉讼基本模式这一工具对三大法系（英美法系、大陆法系和以原苏联为代表的民事诉讼体制）进行分类。

根据一部分学者的观点“英美法系国家多采用当事人主义大陆法系多采用职权主义。

”并认为这种观点是我国民事诉讼法学界通常的观点。

⑷还有一种观点即张卫平学者于1993年在一篇题为《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的分析》指出：

不管是大陆法系还是英美法系其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义而原苏联东欧各国都可纳入职权主义模式。

⑸有学者指出两种观点分歧的根本原因在于对作为两种民事诉讼基本模式的当事人主义和职权主义的基本含义如何理解即各自对当事人主义和职权主义有自己的定义。

所谓当事人主义在英美法系中被称为“adversarysystem”大陆法系就直接称为当事人主义。

由于法律体系形成和法律文件传统的差异英美法系与大陆法系的当事人主义在理解和具体表现上略有不同。

但一般认为当事人主义主要包括以下几个基本含义：

（1）、民事诉讼程序（包括民事诉讼中各种附带程序和子程序例如财产保全程序、先予执行程序等）的启动与继续依赖于当事人、法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；

（2）、法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据、诉讼争点必须限于当事人双方的主张。

按照大陆法系诉讼理论的一般认识还把当事人应当在民事诉讼程序启动诉讼终了和诉讼对象的决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”（Diositiomarime）。

当事人对诉讼程序继续拥有主导权的法理称为“当事人进行主义”。

作为法院判断的对象的主张受当事人的限制证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”。

处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。

⑹

作为当事人主义的对立物的职权主义诉讼基本模式在大陆法系的民事诉讼理论中关于职权主义一般认识是“承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为：

‘职权主义’”。

具体为：

（1）、法院对程序的进行、开始及诉讼对象的决定有主导权；

（2）、诉讼证据资料的收集及诉讼争点的确定一般由法院主动进行并且认为对程序进行主导称为“职权进行主义”；对程序开始、终了及诉讼对象的决定诉讼资料的收集及诉讼争点等方面的主导权称为“职权探知主义（DiositioMaxine）。

笔者认为不管是英美法系还是大陆法系中对当事人主义与职权主义的理解主要围绕以下两方面确定：

（1）民事诉讼程序的启动、进行、推动由谁进行即包括两种情况一种是依赖于当事人另一种是由法院主导进行；

（2）法院裁判所依赖的证据资料收集及诉讼争点确定的来源。

一种是由当事人收集证据资料在自己诉讼主张范围内确定诉讼争点；另一种是由法院主动调查收集证据同时确定诉讼双方当事人的诉讼争点。

这些活动的进行如果是依赖于当事人完成的称为当事人主义由法院依职权进行的称为职权主义。

在当今两大法系及原苏联为代表的民事诉讼体制中由于相互取长补短不断对自己的诉讼结构进行调整特别是在市场经济条件下对外开放及经济贸易往来等加上国家对经济生活领域的干预两大法系的诉讼结构或模式已相互吸收或部分融合不再具有绝对的当事人主义和职权主义但是要把握好民事诉讼的整体结构建立具体的体现民事诉讼的公正、效率、自由等价值为内容及达到公平、合理地解决民事纠纷的目的的诉讼制度尤其是充分发挥当事人的积极作用并使其诉讼权利得以充分保障法院的中立裁判者的身份得以体现探讨民事诉讼基本模式非常必要也是促进审判方式改革的必要前提。

二、我国民事诉讼制度的发展及结构分析

中华人民共和国成立后直到《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》颁布的三十多年里我国制定了一些调整民事诉讼的基本规范。

如《中华人民共和国诉讼程序通则（草案）》最

高人民法院《关于各级人民法院民事案件程序总结》和最高人民法院关于《人民法院审判民事案件程序制度的规定》。

这一时期我国社会主义法制处于起步阶段。

在法规上甚至没有将民事诉讼与刑事诉讼分开同时充分反映了法院在民事诉讼中的职权干预强调了法院在诉讼中的主动性和主导性例如《中华人民共和国诉讼程序通则（草案）》第40条规定：

“刑事民事案件的诉讼人应就其所主张的事实举出证明方法（书面证据、证物、证人、勘验、鉴定等）法院亦应自行调查事实搜集调查证据、法院认定事实、应凭证据不应单凭诉讼人的陈述。

”⑺这是我国当前的经济、政治及法律文件等条件决定我国法律制度的特点具有典型的职权主义色彩。

标志着我国民事诉讼规范的开始是1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（下称《试行》）颁布施行这也是我国民事诉讼的一个重要里程碑从而初步形成了具有我国特色的民事诉讼体制。

在对待裁判争议的事实根据上法院对民事争议的裁判可以依照当事人的陈述和提出证据为根据法院可以甚至完全可以自己独立收集的证据为依据对案件进行裁判。

法院可以在当事人主张的证据范围以外依职权独立收集证据而不受当事人主张证据范围的限制法院不只是简单地核查当事人提出的证据的真实性、可靠性还要直接收集证据。

《试行》第65条第2款规定法院有权“全面地客观地收集和调查证据。

”在各种具体程序的启动和终结方面法院具有主动性和决定性。

如执行、保全程序的启动等《试行》都规定法院可以依职权主动开始并且明确规定执行的开始的方式之一是职权移送为主当事人申请为辅、法院在民事诉讼中的主导性还体现在对当事人处分权的干涉方面。

例如法院可以不受上诉请求范围的限制对一审诉讼标的进行全面复审。

由此可见不管是在程序的开始、进行及对程序的推动和证据资料的收集、争点的确定方面《试行》中规定法院总是具有主导作用甚至决定作用当事人处于被动地位或者辅助作用。

所以有学者认为在法院与当事人的基本关系上坚持了法院的主导地位反映出很强的职权干预色彩也反映出《试行》对当事人主体自治的忽视。

⑻

1991年我国对《试行》进行了大的修改并成为我国第一部正式施行的民事诉讼法典。

新民事诉讼法进一步完善了我国的民事诉讼规范对于在新的形势下比较科学、公正、迅速和经济地解决民事纷争起到了重要作用。

新民事诉讼法与《试行》相比有一个比较显著的特点即民事诉讼程序中法院职权干预的弱化以及相关的当事人处分权的强化例如执行程序和财产保全程序的启动方式由法院以职权移送为主开始改为以当事人申请为主；上诉制度方面针对《试行》中规定的二审法院：

“不受上诉范围的限制”的职权干预规定将其改为：

“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”但是应当看到新民事诉讼法对法院职权干预的弱化只是一种量的变化并不意味着我国民事诉讼体制发生了结构性的转换。

在最能体现民事诉讼中当事人的主导性方面没有根本的转变即作为法院裁判根据的事实不受当事人主张的限制法院可以在当事人主张以外依职权主动收集和提出证据并依此为依据对案件争议作出判决。

⑼我国民事诉讼法第六十四条中规定“人民法院应当按照法定程序全面地客观地审查核实证据”的同时又规定“人民法院认为审理案件需要的证据人民法院应当调查收集。

”所以有学者认为从民事诉讼基本模式的角度看现行民事诉讼体制依然属于职权主义类型。

⑽

笔者认为从国民事诉讼制度的发展的历史过程看解放初期几个有关民事诉讼的规定到民事诉讼法《试行》颁布施行直至新民事诉讼法的颁布执行始终没有摆脱法院或法官在民事诉讼中的主导作用甚至决定作用从而使当事人在诉讼中的处分权或辩论权无法得到发挥甚至受到严格的法官行政化职权的限制。

因此我国民法及有关法律中规定的当事人自治原则无法在诉讼程序中保障实现。

从而对我国市场经济中当事人的积极性、主动性的发挥起了一定的阻碍作用影响了法律的公正、公平、自由等价值的实现。

有学者对职权主义模式的基本结构缺陷进行了分析。

认为：

“结构性缺陷是指这种模式所内含的缺陷是由于职权主义模式自身的基本构造所决定的不改变这种基本结构其内含的缺陷就无法消除。

”并且认为职权主义模式的基本结构是法院（法官）在民事诉讼程序中起着主导地位具体体现为法官所裁判的诉讼资料不受当事人双方主张的限制。

因此当事人在诉讼程序中就处于被动和相对消极的地位这种基本结构的缺陷最明显的直接使作为民事诉讼程序核心的辩论程序空洞化并最终导致整个民事诉讼程序空洞化⑾。

笔者认为当前我国民事诉讼结构中当事人的主张得不到法院的认可诉讼地位中的主导作用无法体现法院的取权色彩过于浓厚。

所以我国民事诉讼审判方式的改革根本出路中于重建我国诉讼结构做到切实强化当事人在诉讼中的主导作用弱化法院（法官）职权建立一种接近当事人主义的诉讼模式。

三、重建民事诉讼结构改进我国民事审判方式

民事诉讼模式的转换是一个复杂的工程转换过程中还涉及一系列有关诉讼体制的调整问题民事诉讼基本模式从既存的职权主义向大陆型当事人主义诉讼论模式的转换所体现的实质精神是强调当事人在诉讼中的主导作用强调当事人的主体性。

因此除了直接关系民事诉讼模式的基本点的有关规定应该加以修改以外还有与此整合协同的制度也要加以调整诸如管辖制度当事人制度等。

民事诉讼基本模式的转换实际上就已经提出了再次修改民事诉讼的问题⑿。

笔者认为民事诉讼的基本模式转换问题也就是民事诉讼结构的重建同时也是审判方式改革的重要内容其主要目的是当事人与法院在诉讼中的地位与作用的权限划分问题。

我国要建立适应现代经济发展符合法治精神的民事诉讼审判方式必须从以下几个方面对我国民事诉讼结构进行调整。

首先是程序的启动、进行和推动应以当事人为主法院或法官应遵守“不告不理”的诉讼原则。

我国宪法第123条规定：

“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。

民事诉讼法第6条也明确规定：

“民事案件的审判权由人民法院行使。

”有学者认为法律赋予法院的这种特殊身份决定了法院在民事诉讼中必然居主导地位对民事诉讼起主导作用。

并认为这种主导地位和主导作用主要表现在以下几个方面：

首先法院决定民事诉讼的开始与终结表现法院指挥民事诉讼的整个过程；再次法院决定民事诉讼的结果；最后法院保证判决和裁定的执行⒀。

笔者认为在不能因诉讼从法院立案受理开始即认为民事诉讼中程序的启动和进行的决定作用在法院。

因为根据我国民事诉讼法的规定当事人向人民法院提起诉讼只要符合起诉条件的人民法院应当受理受理案件开始诉讼的根据由法律规定人民法院没有自由裁量权。

相反诉讼的开始决定于当事人是否向人民法院起诉。

至于法院指挥民事诉讼的整个过程决定民事诉讼的结果及保证判决和裁定的执行也是法院根据法律规定履行其中立裁判者的职责行使司法权的必然结果。

况且根据当事处分权原则（包括程序上和实体上的处分权）在诉讼过程中原告可以随时撤诉或放弃诉讼。

虽然当事人处分行为必须接受法院的审查监督如果当事人的处分行为违反法律或损害国家、集体或他人的合法权益法院有权否决或加以纠正。

这并不限制当事人原来的诉讼行为而是对一种新的侵权行为的监督即对权利滥用的防止。

其次是庭审前的准备工作。

庭审前的准备是指法院在受理案件以后开庭审理前为保证庭审的顺利进行由合议庭的法官或独任法官进行的一系列诉讼活动。

根据民事诉讼法第113条至119条规定审理前的准备工作主要有以下几项：

（1）在法定期间内送达诉讼文书；

（2）告知当事人诉讼权利、义务和合议庭的组成人员；（3）审核诉讼材料调查必要的证据；（4）追加或更换当事人、通知第三人参加诉讼；（5）其他的准备工作⒁。

由此可见我国民事诉讼中的庭审前准备工作这只局限于一些形式上的走过场的工作。

有的法院根本不重视庭审前程序即使上面的一些工作也留在开庭前很短的一段时间甚至开庭后或者干脆省去了自认为不重要的工作致使当事人的诉讼权利由于法院未予告知而不能正常行使。

这种违反法定程序的操作必然带来审判结果的不公正产生负面的社会影响。

笔者认为为了确保司法公正以公开审判为重心以强化庭审功能除真正贯彻以上庭审前工作的内容外有必要借鉴外国有关证据开示制度的内容防止审判中突然袭击同时促进诉讼效率建立我国民事诉讼中的证据开示制度。

我国民事诉讼法对证据开示没有作任何规定。

1998年6月最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对民事证据制度进行较大的改革。

1999年10月最高法院《人民法院五年改革纲要》第16条指出民事经济审判方式改革要进一步完善举证责任制度除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外要建立举证时限制度重大复杂疑难案件庭前交换证据制度完善人民法院收集证据制度进一步规范当事人举证、质证活动。

由此可见从我国民事诉讼发展趋势看建立证据开示制度成为必然。

但由于证据开示制度本身存在一定的缺陷如程序繁琐未聘请律师的当事人易受制约和变动。

因而要求律师制度存在当事人素质和律师数量质量提高以及当事人尽量委托律师代理因此又将增加诉讼成本。

于是有学者提出创造证据开示制度的运行环境如诉讼体制环境、法制环境、政治经济环境、诉讼观念环境等。

如诉讼体制上推进民事诉讼制度转向弱化法院职权的方向强化辩论原则实行当事人举证的证明责任制度。

当事人未主张的事实法院不能依职权主动收集调查⒂。

也就是说建立证据开示制度还必须进行法治环境的创造及相关诉讼制度的改革。

再次是辩论原则的贯彻和争点的确定。

前面已提过处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。

所谓辩论主义一般是指只有当事人诉讼中所提出的事实并经辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度或基本原则。

反之当事人没有在诉讼中提出的事实就不能作为法院裁判的依据⒃。

我国民事诉讼法第12条规定：

“人民法院在审理民事案件时当事人有权进行辩论。

”这是我国民事诉讼法辩论原则的表现但是现行民事诉讼法关于辩论原则的规定过于简单而且没有充实的内容更缺乏司法实践的贯彻实施也就是立法理论及实践都存在很大的缺陷。

要真正贯彻辩论原则实行较为彻底的当事人主义必须贯彻辩论主义包含以下三原则：

⒄第一当事人没有主张的事实不能作为判决基础。

即当事人如果不主张有利于自己的事实就不能作为判决的基础。

第二法院对当事人之间没有争议的事实必须原原本本作为判决的基础。

即对自认事实、包括对自己不利事实都应作为判决的基础。

第三当事人之间没有争议事实原则上限于当事人所提出的证据。

根据“谁主张、谁举证”的证明原则阐明案件事实所需要的证据由当事人负担法院不能依职权调查取证。

这是法院作为中立裁判者所必须的。

总之我国民事审判方式的改革不能只在一些表面上的形式上的工作上做文章。

必须切实加强职权主义向当事人主义的转变建立相应的具体的诉讼制度和诉讼规则以保证法院裁判工作公正、公开进行促进司法公正和诉讼效率的提高。