企 业 法 律 顾 问 实 务.docx
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企业法律顾问实务
企业法律顾问实务
1、企业法律顾问制度:
是指规范企业法律顾问的执业资格、执业机构、执业中的权利义务和法律责任以及企业法律顾问中介组织、企业总法律顾问制度等的一系列法规、规章、制度和政策的总和。
意义:
①建立和完善企业法律顾问制度是建设企业法律顾问队伍,提高企业法律顾问素质,保证企业法律顾问依法执业、规范执业,充分发挥其法律监督和法律保障作用的需要;
②建立和完善企业法律顾问制度是建立企业内部监督和风险控制机制,促进企业依法决策、依法经营管理,依法维护企业合法权益的需要。
③建立和完善企业法律顾问制度是增强企业核心竞争力,促进企业积极参与国内外市场竞争的需要。
基本内容:
①企业法律顾问人力资源管理制度;②企业法律顾问工作制度;
③企业法律顾问组织制度;④企业法律顾问管理制度。
2、企业法律顾问:
是指依法取得企业法律执业资格,由企业聘任专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。
特征:
①企业法律顾问是从事本企业法律事务工作的人员;
a企业法律顾问所承担的工作是企业法律事务,而不是承担其他事务;b企业法律顾问从事的法律事务工作与企业生产经营和管理活动相关;c企业法律顾问的工作对象职能是本企业法律,不能同时处理其他企业、国家机关、事业单位、社会团体等组织的法律事务。
②企业法律顾问是企业内部专业人员。
任职条件:
①具有企业法律顾问执业资格,并由企业聘任(形式要件);
②应当是专门从事企业法律事务工作的企业内部专业人员(实质要件)。
3、企业法律顾问的任务:
①从事企业法律事务工作;②促进企业依法经营管理;③维护企业合法权益。
企业法律顾问的工作原则:
①依法执业原则;②为本企业服务原则;
③以事前法律防范、事中法律控制为主、事后法律补救为辅原则;
④以管理为主原则。
4、企业法律顾问的权利
①对企业重大经营决策提出法律意见;
②对企业违反法律、法规的行为,提出纠正意见和建议;
③根据工作需要查阅本企业有关文件、资料及财务报告、统计报表等;
④办理企业法律事务时,依法向有关单位或个人调查情况,收集证据;
⑤法律、法规和企业领导人授予的其他权利。
义务:
①遵守国家法律法规,恪守职业道德;
②忠于职守,维护企业合法权益,为企业提供优质的法律服务;
③对所提出的法律意见,起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责;
④保守国家秘密和企业秘密。
5、企业法律顾问与律师的关系:
联系:
①同属于我国法律执业制度的组成部分;②从事企业法律事务工作;③实行执业准入制。
区别:
①管理机制不同;②身份不同;③工作对象不同;④执业条件不同;⑤承办法律事务的法律依据不同。
6、企业法律事务机构:
是指企业依法自主设置的专门承担法律事务工作的职能部门,是企业法律顾问的职业机构。
特征:
①企业法律事务机构是由企业依法自主设置的内部机构;
②企业法律事务机构是企业内部专门承担法律事务工作的职能部门;
③企业法律事务机构是企业法律顾问的执业机构。
企业法律事务机构的设置原则:
①依法设置原则;(依据《企业法律顾问管理办法》、《国有企业法律顾问管理办法》)
②企业根据需要自主设置原则;
③从严约束国有企业原则。
企业法律事务机构的构成:
①内部结构:
进行专业化分工,有利于明确工作范围;
②人员组成:
a企业法律事务机构负责人;b企业法律顾问;c企业法律顾问助理。
企业法律事务机构的职责:
⑴协助企业领导人正确执行国家法律、法规,对企业重大经营决策提出法律意见;
⑵参与、起草、审核企业重要规章制度;
⑶管理企业合同,参加重大合同的谈判和起草工作;
⑷参与企业的合并、分立、破产、投资、租赁、资产转让、招投标及进行公司改制等涉及企业权益的重要经济活动,处理有关法律事务;
⑸办理工商登记以及商标、专利、商业秘密保护等有关法律事务;
⑹接受企业法定代表人的委托,代理企业法律诉讼及非诉讼活动;
⑺在境外上市的股份有限公司中,向董事会推荐企业法律顾问担任懂事回秘书;
⑻配合企业有关部门对职工进行法制宣传教育;
⑼开展与企业生产经营有关的法律事务;
⑽负责企业外聘律师的选择,联络及相关工作;
⑾办理企业领导人交办的其他法律事务。
7、企业法律顾问协会:
是指由企业法律顾问依法自愿组成,为实现共同意愿,按照章程开展的非盈利性社会团体法人,是企业法律顾问的行业自律性组织。
分类:
①全国性企业法律顾问协会和地方性企业法律顾问协会;
②行业性企业法律顾问协会和一般性企业法律顾问协会。
企业总企业法律顾问制度
1、企业总企业法律顾:
是指具有企业法律顾问职业职业资格,由企业聘任并直接向企业法定代表人或总经理负责,全面负责本企业法律事务的内部高级管理人员。
特征:
①层次高;②要求严;③职权重;④责任大。
2、企业总企业法律顾制度:
是指规范企业总企业法律顾的设置、条件、产生、职责、权利、义务等一系列规章制度的总和。
重要意义:
①标志着企业总企业法律顾制度逐步走向成熟的标志;
②有利于完善整个企业企业法律顾制度;
③有利于进一步提高企业国际竞争力;
④有利于进一步深化国有企业改革;
⑤有利于完善国有资产监督管理体制。
3、建立企业总企业法律顾的基本原则:
①企业自主规范原则;
②从严约束国有企业的原则;
③企业总企业法律顾是企业高级管理人员的原则;
④企业总企业法律顾对企业法定代表人(或主要经营者)负责的原则。
参与企业重大经营决策和重大经济活动
1、企业法律顾问参与企业重大经营决策的作用:
①确保决策有可靠的法律依据,避免和防范决策的法律风险;
②保障法律赋予企业的权利得到充分体现,使企业在经济活动中的合法权益最大化;
③保证决策在法律上是最佳的方案,有利于决策目标的实现;
④从法律上为企业在经济活动中应当获得的利益提供有效的保护措施,杜绝上当受骗,避免显失公平,防止发生纠纷。
2、企业法律顾问参与企业重大经营决策的方式:
①参加企业重大经营决策会议;
任务:
a对决策问题提出系统全面的法律意见,并做到有法律依据,有分析论证;
b为企业领导或会议提出的法律问题做出解答和说明;
c参与决策问题的分析讨论,侧重于从法律上分析问题,但也不限于法律问题。
②为企业领导提供咨询意见;
注意几点:
a准确性;b简洁、明了、有逻辑性;c敢于和善于坚持正确的意见。
③通过起草、修改、审核有关法律文件参与企业重大经营决策;
④企业法律顾问主动提出意见和方案,促进领导作出决策。
3、企业法律顾问参与企业重大经营决策的要求:
①了解决策事项的有关背景;
a了解决策议题;b了解决策目标;c了解决策对象。
②了解当事人的资信情况;
a了解其性质、规模、组织、人员、经营范围、经营者水平能力;b了解其资产负债情况;c了解对方经营项目和经济效益;d了解在经济交往中诚实信用和是否严格履行合同的情况。
方法:
要求对方提供有关文件资料;向有关部门进行查询或进行专门查询;向银行和对方的客户了解其信用情况。
③熟悉有关法律、法规、规章和政策;
④协调好于企业有关业务部门的关系;
⑤为经营者决策提供正确完整的法律意见和方案。
要求:
a准确;b严谨;c有较强的说服力;d提出切实可行的方案。
4、法律意见书:
是指企业法律顾问在参与企业重大经营决策过程中,就决策对象的有关问题,以书面形式向企业领导提出意见和方案的文书。
特点:
①在主体上,法律意见书是由企业法律顾问提交给企业领导的;
②在涉及的问题上,法律意见书就企业重大经营决策涉及的问题提出意见和方案;
③在内容上,对决策涉及的有关问题在法律上的分析论证,从法律上对决策事项提出的意见和方案。
法律意见书的主要作用:
①为企业形成重大经营决策提供法律依据,是决策方案进行论证不可缺少的材料;
②以书面形式提出的正式法律意见,须做到内容系统、法律依据充分、说服力强,能引起重视;
③意见书可以存档留查,有利于总结经验教训,提高业务水平。
法律意见书的格式:
①标题(涉及的问题);②主送;③正文;④附件;⑤落款。
法律意见书的要求:
①明确提出问题;②透彻分析问题;③系统论述方案;④清楚标明建议;⑤形式规范、文字严谨。
5、企业法律顾问参与企业重大经济活动的基本要求:
①了解进行有关经济活动的背景;
②了解、熟悉或掌握与重大经济活动有关的生产和经营管理方面的知识;
③了解、熟悉或掌握与重大经济活动有关的法律法规。
6、企业法律顾问参与企业重大经济活动的具体任务:
①参加有关会议、调查、考察和谈判;
②收集研究有关法律法规和政策;
③及时解答法律问题,为领导提供法律依据;
④起草、审核和修改有关法律文书;
⑤办理有关法律事务。
7、企业改制的原则:
①确保国有资产不流失;②依法进行改制,规范运作;
③保护出资人、债权人、企业和职工等多方面的合法权益;
④有利于促进企业的发展;⑤坚持公开、公平、公正。
8、公司制改造的法律事务:
①考虑选择哪种形式适合本企业进行公司制改造;
②在邀请企业外的投资人参加改制时审查其资信状况;
③就债权、债务处理提出法律意见;
④起草、审核出资人协议、公司章程等法律文件;
⑤协助办理公司名称预登记;
⑥协助设计公司治理结构,就公司机关职权界定提出意见;
⑦协助改制中有关制度的制定;
⑧其他有关事务。
9、股份合作制改造中注意的法律问题:
①股份合作制企业时独立法人,以企业全部资产承担民事责任,主要事由本企业职工出资;
②职工自愿入股,投入的资金是自己的合法财产,不吸收企业外部股份;
③按照谁投资谁享有产权的原则,搞好产权界定工作,明确产权关系,正确界定产权关系。
10、企业改制的程序:
①制定方案并获得批准;②清产核资;财务审计;③资产评估;
④交易管理;⑤定价管理;⑥转让价款管理;⑦依法保护债权人利益;
⑧维护职工合法权益;⑨管理层收购;
⑩改制完成后,要及时办理变更登记、重新设立登记等手续。
10、企业上市前的重组:
是指按照境内外上市的有关法律和规则对被改组企业进行重新组合,设立股份有限公司并使其符合上市规范从而顺利发行新股并上市交易的过程。
必要环节:
确定重组方案、注册新公司、调整新公司帐目、签署各项转让及收购协议。
11、企业重组上市的步骤:
①确定股份有限公司的发起人,初步商定重组模式并根据重组模式划分资产、债权债务和业务;
②评估和界定划入股份有限公司的资产,聘请中介机构,做必要的尽职调查;
③财务审计;
④确定股份有限公司股权结构和股本募集规模;
⑤取得政府有关部门对重组方案、评估报告、设立股份有限公司方案的批准;
⑥召开创立大会和进行工商登记,成立股份有限公司;
⑦根据改组进展完成(或基本完成)从发起设立的股份有限公司向社会募集(境内外发行或上市)的股份有限公司的转换工作;
⑧起草招股说明书并提交监管机构审核;
⑨发行新股上市。
上市的工作流程:
①准备阶段;a选聘中介机构;b确定重组方案;c主营业务重组;d规划上市公司治理结构;e界定产权与资产评估。
②申请阶段:
a向证监会报送相关文件,作预申请;b就产业政策问题咨询国家行业主管部门的意见;c公司通过政府向国务院国资委报送文件,提出申请设立股份有限公司;d得到同意批复后,发起人召开创立大会,通过章程,办理工商登记;e向证券交易机构提出上市申请,同时降申请表报证监会;f召开临时股东大会,通过章程,选举独立董事,批准转为社会募集股份公司并发行上市;g向国务院国资委报送相关文件,并获得批复;h向证监会提交有关文件,申请在境外公开发行股票并上市(10个工作日内予以审核批复)。
③发行销售阶段:
a报国务院证券监督管理机构核准;b报交易所申请上市。
12、涉外经济活动:
是指企业法律顾问所在的企业与不具有中国国籍的自然人或非在中国境内注册的企业、其他经济组织之间以对外贸易、直接投资、技术转让等方式进行的经济技术贸易合作活动。
类型:
①对外贸易;②涉外直接投资;③涉外间接投资;④涉外技术转让。
13、企业法律顾问在涉外经济活动不同阶段中的工作:
①论证和准备阶段的工作:
a要进行相对全面的法律论证;b做好法律知识的准备;c做好经济技术知识的准备。
②协商和谈判阶段的工作:
a与外方进行初步接触,确定涉外经济项目的目标、原则以及项目总体构想、项目谈判的具体时间;b提供或审查协议文本;c参加法律文件的细节磋商,就具体条款与外方交换意见,并依据国家法律法规为企业争取最大利益。
③签署和履行法律文本阶段的工作:
a认真核对法律文件,准备好用于签署的法律文件;b办理有关授权文件,检查或取得外方有关授权文件;c保存法律文件,并根据法律文本检查督促履行法律文件。
14、企业法律顾问在涉外经济活动注意的问题:
①知识产权问题:
a外方知识产权的效力问题;b企业自有知识产权的保护问题;c产品出口、对外投资中的知识产权问题;d新生的知识产权的保护。
②法律适用问题:
有专门规定的(合资、合作合作开发自然资源),应当适用我国的法律法规,
③仲裁条款问题:
选择我国国际仲裁机构为最佳,或国际仲裁机构、第三国仲裁,要确定仲裁规则及裁决效力(终局裁决)等。
④不同文字法律文本的效力合一致性问题。
其他非诉讼法律事务
参与起草审核企业规章制度
1、企业规章制度:
是指企业针对生产、经营、技术、管理等活动所制定的各种规则、章程、程序、标准和办法等企业管理规范的总称。
特点:
①严肃性;②权威性;③规范性;④强制性。
作用:
①完善的规章制度,是保证企业经营活动正常进行的需要;
②完善的规章制度,是促进企业现代化管理的需要;
③完善的规章制度,也是实现企业经营目标的必然要求。
2、企业规章制度的分类:
①行政事务规章,包括:
办公制度、行文制度、后勤制度等(企业运行的基础);
②劳动人事管理规章;目的是最大限度地调动员工的积极性、创造性;
③生产经营规章;是为了保证产品质量、市场营销活动的顺利进行,是企业实现经济效益的保证;
④财务管理规章;是必备规章,目的是要加强对财务工作的制度化管理,降低成本,提高效率。
3、企业法律顾问参与起草审核企业规章制度的必要性:
①有利于保证规章合法有效;
②有利于更好地运用法律管理企业;
③有利于国家法律在企业的实施。
4、制定企业规章制度的程序:
①提出方案;
包括:
a规章名称;b拟解决的问题;c负责部门;d完成时间。
②收集资料;
③起草草案:
a明确体例要求;b遵守法律规定;c反映企业要求;d语言文字准确、简明;
④草案修改;
⑤规章发布。
5、企业规章制度的审查:
①合法性审查:
主要是管理权限、管理方式、管理内容要符合国家法律的规定;
②操作性审查:
是审查该规章是否可以顺利实施,是否具有可操作性;
③规范性审查:
是对形式的审查;
④协调性审查:
是指规章之间要求协调一致,避免矛盾和冲突。
方式:
书面和会议审查。
办理企业登记
1、企业登记类型:
①内资企业:
a国有企业;b集体企业;c股份合作企业;d联营企业;e有限责任公司;f股份有限公司;g私营企业。
②港、澳台商投资企业;
③外商投资企业:
a中外合作经营企业;b外资企业;c外商投资股份有限公司(外资股本25%以上);
④企业集团:
登记事项包括:
企业集团名称、母公司名称、住所、成员企业。
2、企业登记机关的分工:
①企业法人登记的分工:
a净国务院或由国务院授权部门批准设立的全国性企业、集团企业、经营进出口业务的公司,由国家工商局核准登记注册;
b全国性的子(分)公司,经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的企业、企业集团、经营进出口业务的公司,由省、自治区、直辖市工商局核准登记;
c其他企业,由所在市、县工商局核准登记。
②公司登记机关的分工:
3、企业法人设立登记:
①登记的条件:
a名称、组织机构和章程;b固定的经营场所和必要的设施;c符合国家规定并与其生产经营和服务规模向适应的资金和从业人员;d能够独立承担民事责任;e符合规定的经营范围;
②登记内容:
企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。
③设立登记所需的文件:
a负责人签署的的登记申请书;b主管部门或审批机关的批准文件;c经主管部门审查同意的企业章程;d资金信用证明、验资证明或资金担保;e企业负责人的身份证明,任职文件和个人简历;f住所和经营场所的使用证明;其他有关文件、证明;
4、公司设立登记:
①登记条件:
a股东符合法定人数;b股东出资达到法定最低限额;c共同制定公司章程;d有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;e有固定的省场景营场所和必要的生产经营条件;
②登记内容:
名称、住所、法定代表人、注册资金、企业类型、经营范围、经营期限、有限责任公司股东或股份有限公司发起人的姓名或名称。
③登记文件(股份有限公司):
a公司董事长签署的登记申请书;b国务院授权部门或省、直辖市人民政府的批准文件;c创立大会的会议记录;d公司章程;e筹办公司的财务审计报告;f验资证明;g发起人的资格证明或自然人的身份证明;h载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件和任职文件;I法定代表人的的任职文件和身份证明;j公司名称预先核准通知书;k公司住所证明;l经营范围的预先审批文件。
5、企业法人注销登记的条件:
①领取营业执照后,满6个月未开展经营活动或停业满1年;
②企业章程中所规定的中止事由发生;
③不能适应市场竞争需要无法继续经营而要求歇业的;
④违反法律法、规被国家行政执法机关责令撤消的;
⑤经省级人民政府或国务院主管部门批准,依法解散;
⑥因严重亏损,不能清偿到期债务,经法院宣告破产;
⑦被注册登记机关吊销营业执照的。
6、公司注销登记的情况:
①被依法宣告破产;
②章程规定的营业期届满或规定的其他解散事由出现;
③股东会决议解散;④因合并、分立解散;⑤被依法责令关闭。
7、登记审批程序:
1受理;②审查;③核准;④发照;⑤公告。
8、企业法律顾问办理企业登记的要求:
①企业法律顾问应全面了解企业生产经营情况;
②企业法律顾问应熟悉登记类别并做好登记文件的准备工作;
③企业法律顾问应熟悉、了解登记有关法律、法规;
④企业法律顾问办理登记应保证行为合法。
办理商标、专利和商业秘密法律事务
1、企业法律顾问在知识产权领域的主要业务:
①商标法律事务;②专利法律事务;③商业秘密法律事务;④著作权法律事务;⑤其他与知识产权相关的法律事务。
2、办理知识产权法律事务的要求:
①掌握知识产权法律基本理论;
②熟悉知识产权法律规定;
③深入了解企业的经营和科研情况,掌握知识产权的状况和分类,及时提供动态的管理和保护策略;
④有效利用法律赋予的权利,采取各种手段和有效措施依法维护本企业的合法权益;
⑤掌握企业经营科研活动,加强有关科技文化知识的学习;
⑥再加强本企业知识产权的管理和保护的同时,要尽力避免侵犯他人知识产权的行为,以免卷入不必要的纠纷。
3、申请注册商标的条件:
①申请人必须是生产、制造、加工或经销商品或提供服务的自然人、法人或其他组织;
②文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,均可以作为商标申请注册;
③商标不得使用下列文字、图形:
国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或相近的,等等;
④县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名,不得作为商标;
⑤下列标志不得作为商标注册:
仅有本商品的通用名称、图形、型号的;仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其它特点的。
4、商标注册的一般程序:
①注册申请:
申请在先原则、使用在先原则;
②审查:
按照《商标法》有关规定初步审查,公告;对驳回申请的,在收到通知书起15日内向评审委员会申请复审,对作出的决定不服的,收到决定书之日起30日内向人民法院起诉。
③异议、核准:
公告之日起3个月内,任何人均可以提出异议(时间同上)。
5、注册商标的许可程序:
①依法签定使用许可合同;②许可人应当监督被使用许可人使用其商标的商品或服务质量;③应标明被许可人的名称和商品产地;④许可合同应当报商标局备案。
6、专利授予的条件:
新颖性、创造性、实用性。
7、申请专利的原则:
①先申请原则;
②优先权原则:
申请人自发明或实用新型在国外第一次提出专利申请之日起12个月内,或外观专利在国外第一次提出专利申请之日起6个月内,又在中国提出专利申请的,享有优先权;
③一发明一专利原则。
8、专利申请文件:
①请求书;②说明书;③权利要求书;④摘要。
民事诉讼法
1、民事诉讼:
是人民法院在所有诉讼参与人的参加下,审理和解决民事案件的诉讼活动,以及在诉讼活动中产生的各种法律关系的总和。
表现形式:
民事诉讼制度、诉讼程序。
主要阶段:
起诉与受理;案件审理前的准备;开庭审理,裁判;上诉;执行。
2、回避:
是指审判人员和其他有关人员遇到法律规定不宜参加案件审理或有关诉讼活动的情形时,退出案件审理活动或有关诉讼活动制度。
目的:
为了保证案件审理的公正性。
情形:
①是本案的当事人、诉讼代理人的近亲属;②与本案有利害关系;③与当事人有其他关系,可能影响对案件的公正审理。
适用:
审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员。
3、当事人:
是指与他人发生民事纠纷,而以自己名义参加诉讼,并受人民法院裁判约束的利害关系人。
基本特点:
就要解决争议饿法律关系而言,当事人与其有直接的法律上的利害关系,他或是该法律关系的权力享有者,或是义务的承担者,或是两者兼而有之;就参加诉讼而言,当事人应以自己的名义参加,并由自己承担诉讼结果;就法院所作出的裁判而言,当事人应受其直接约束。
4、诉讼权利能力:
是指能够享有民事诉讼权力和承担民事诉讼义务的能力,即可以作为当事人进行诉讼的资格,又称当事人能力。
公民的诉讼权利能力始于出生,终于死亡。
5、诉讼行为能力:
是指以自己的行为形使诉讼权利,履行诉讼义务的能力。
在民事上具有完全民事行为能力的人才有诉讼行为能力。
6、第三人:
是指对他人之间的诉讼标的有独立请求权,或者虽无独立请求权案案件的处理结果与其有法律上的利害关系,为了维护自己的合法权益而参加到他人之间已开始的诉讼中去的诉讼参加人。
分类:
有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人。
7、诉讼代理人:
是指根据法律规定或当事人的授权,以被代理人的名义进行诉讼活动得人。
分类:
法定代理人、委托代理人。
8、法定代理权的灭失:
①被代理人取得或恢复了诉讼行为能力;
②法定代理人丧失了诉讼行为能力;
③代理人或被代理人死亡;
④因婚姻关系或收养关系产生的法定代理权,随着婚姻关系或收养独立请求权的第三人关系的解除而消灭;
⑤诉讼终结。
9、管辖:
是指确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
意义:
①便于人民法院行使审判权;②便于当事人请求司法保护;③有利于维护国家主权。
原则:
①方便人民群众诉讼的原则;②方便人民法院审判的原则;③保证案件公正审判的原则;④尽可能均衡各个法院分工的原则;⑤维护国家主权的原则;⑥原则性和灵活性相结合的原则。
种类:
级别管辖、指定管辖、移送管辖。
10、地域管辖:
是指确定同级的不同区域的人民法院受理第一审民事案件的分工和权限。
包括:
一般地域管辖、特使地域管辖、协议管辖、专属管辖、共同管辖。
专属管辖具有强制性和排他性。
专属管辖的案件有:
①因不动产提起的诉讼,由不动产所在地法院管辖;②因港口作业中发生的诉讼,由港口所在地法院管辖;③因继承遗产提起的诉讼,由被继
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