西方国家刑事审级制度功能的比较分析.docx

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西方国家刑事审级制度功能的比较分析

西方国家刑事审级制度功能的比较分析

   刑事审判的基本任务在于解决控辩双方之间关于被告人定罪量刑方面的争议。

但是,在现代刑事诉讼中,这种争议为何不是由审判机关一次性予以处理,而是由审判机关通过初审程序、上诉审程序分阶段、重复审理来加以解决呢?

对相同的刑事案件,由不同级别的审判机关进行多次审理,可能造成诉讼的拖延,耗费更多的司法资源,这不是与人们普遍倡导的诉讼经济原则相违背吗?

而且,多次审判就一定比一次审判更加有利于确保案件的审判质量,从而促进控辩双方之间的纠纷解决吗?

假如一次审理就能够正确地解决控辩双方的争议,刑事审级制度还有存在的必要吗?

在笔者看来,现代各国刑事诉讼法之所以设置刑事审级制度,以便对未发生法律效力的原审裁判进行审查,不仅在于案件经过一次审理就产生法律效力本身具有难以克服的局限性,而且在于刑事审级制度在刑事诉讼中具有不可或缺的独特功能,契合了现代刑事司法制度发展的需要。

本文拟以西方国家刑事诉讼为例,对刑事审级制度的功能进行初步的比较分析。

   一、西方国家刑事审级制度功能的两种类型

   纵观西方国家刑事诉讼,刑事审级制度的功能主要体现在纠纷解决和规则治理这两个方面,前者是刑事审级制度的基础功能,而后者则是刑事审级制度的延伸功能。

（一）刑事审级制度的基础功能:

纠纷解决

   现代法治国家从来都不否认惩罚犯罪的必要性和重要性,但无不强调通过正当的法律程序实现对犯罪行为的惩罚。

尽管按照程序正义标准不一定能够确保国家准确而有效地惩罚犯罪,甚至有时还会导致放纵犯罪的结果,但是国家通过公正的法律程序惩罚犯罪,无论结果如何,都是可以接受的和令人信服的。

相反,为了惩罚犯罪,国家如果不顾及程序的正当性,即使将所有犯罪分子都绳之以法,也未必令人感到信服,从而发自内+心地表示接受。

二者之所以会出现如此大的反差,就在于前者能够确保那些权益可能受到刑事诉讼结果直接影响的人拥有充分的机会富有意义地参与到刑事诉讼的整个过程中来,从而对诉讼结果的形成发挥积极的影响,使人们的人格尊严和道德主体地位受到尊重。

而后者却剥夺了那些权益可能受到诉讼结果直接影响的人充分参与刑事诉讼程序以及对诉讼结果发挥积极影响的机会,从而使其人格尊严和道德主体受到贬损。

⑴这表明,符合程序正义的刑事诉讼程序不仅在产生好的诉讼结果方面起到至关重要的作用,而且公正的程序本身能够发挥诉讼结果正当化、吸收当事人不满的功能。

⑵

   尽管从理论上讲法院通过一次审判就可以解决控辩双方之间关于定罪量刑方面的争议,但是这种过于简单的处理方式在现代刑事诉讼中并不具有正当性。

换句话说,现代法院解决刑事纠纷的正当性不可能在一审终审的制度环境中产生,而只能从刑事审级制度中获得。

在刑事诉讼中,如果案件经过一次审理就宣告终结,不仅容易引起法官的裁判专断,增加误判的可能,而且会剥夺当事人要求复审的机会,使其无法发泄心中的不满,从而产生强烈的不公正感,损害司法裁判的公正性和权威性。

而当不满意裁判结果的当事人向上级法院提起上诉以后,尽管法院的重复审判不一定给当事人带来真正的实惠,但无论是对当事人还是对法院来说,都具有非常重要的价值。

如果法院通过再次审判能够改变对当事人不利的裁判,那么对当事人而言,无疑实现了其利益的最大化。

即使法院的再次审判无法为当事人带来理想的结果,也不意味着法院的重复审判纯粹是浪费司法资源的举动。

因为,当不满意裁判结果的当事人知道他们能够促使一个不同的、公开的和中立的法院对案件进行重新考虑时,他们将会有更多的理由相信自己的案件受到了足够的关注,从而增进了解裁判意见的机会,并逐渐地对司法裁判产生尊重。

⑶在这种情况下,刑事审级制度可以起到安抚、说服的作用,能够让人们有理由相信,权利与自由受到了公正审判的关怀,正义得到了伸张,从而增强司法裁判的可接受性和权威性。

从司法制度的整体考虑,这不仅不会降低司法的效率,反而有可能提高司法的效率。

而且,刑事审判作为一种不完善的程序正义,⑷出现错误是一个难以避免的客观现象。

当裁判出现错误时,如果不赋予当事人寻求救济的机会,或者无法由上级法院进行纠正,不仅当事人的合法权益遭到侵害,而且会动摇司法的权威性和正当性,与国家通过司法保障人权和实现正义的目的背道而驰。

而刑事审级制度作为一种质量控制装置,不仅能够为当事人提供权利救济的机会,而且有助于确保案件能够得到相对正确的处理。

刑事审级制度本身的技术设计在客观上有助于上诉审法院纠正未生效的错误裁判。

同初审程序相比,上诉程序的审判组织形式更有利于发挥法官的集体智慧,从而确保案件得到更加正确的处理。

⑸

（二）刑事审级制度的延伸功能:

规则治理

   西方国家司法权从国家权力体系中独立出来以后,法院在现代社会中一直被视为解决纠纷的专门机构,但是其功能并不局限于解决纠纷。

西方国家的司法实践充分表明,法院早已经不再满足于其在诉讼当事人之间仅仅充当消极的仲裁者角色,而是通过司法程序,像其他国家机构一样积极地参与国家事务或者社会生活,成为公共政策的制定者、法律的解释者,在解决纠纷之外发挥一些延伸性功能,如解释法律、创造法律、制定公正政策、促进法律统一适用等。

之所以如此,不仅与司法的特点密切相关,而且是现代法治的必然要求。

法官严格执行法律是现代法治原则对司法的最基本要求。

因为,法官只有严格执法才有可能保障司法公正,实现法的正义、安全、秩序等价值,人们才有可能真正地对法律形成合理的预期,法律才会得到全社会的普遍尊重和信仰。

否则,法律将会形同虚设,法律的权威全无,法律的信仰尽失。

然而,在审判过程中,法官严格依照法律,将抽象的法律条文与具体的案件事实勾连起来,并不是一件唾手可得的事情。

一方面,法律条文具有概括性、抽象性、模糊性,法官在将法律条文适用于纷繁复杂的具体案件时,不可能机械,简单地对号入座。

另一方面,法律条文具有稳定性和滞后性,而案件事实却是瞬息万变和丰富多彩的,这导致法官在适用法律过程中有时不得不面临“有法难依”甚至“无法可依”的尴尬境地。

而法官的职责就是解决纠纷,他不能借口法律没有明文规定或者法律不明确、不完备以及缺乏可操作性而拒绝裁判。

因此,法官在适用法律过程中不得不凭借自己的智慧与经验,对法律条文进行必要的解释,甚至在法律的空白地带创制一些法律规则,以便获得自己认为比较合理的纠纷解决方案。

但是,法官对法律的理解、适用与创制毕竟是一个仁者见仁、智者见智即主观性很强的活动。

不同的法官由于受教育状况、生活环境、专业素养、思维方式、性格特征等因素存在较大差异,他们对相同的法律条文有可能作出不同的解释,或者创制不同的法律规则和公共政策,或者对相同的或者相似的案件得出不同的结论。

但是,法治原则却要求法律必须得到统一的实施。

因此,在无法避免不同的法官作出不同的法律解释或者司法造法的情况下,西方司法制度必须赋予法官保障法律统一适用的功能。

   与纠纷解决功能一样,法院的延伸性功能也不大可能在一审终审的制度环境中找到.适合的生存空间,而只能依赖于刑事审级制度,尤其是通过最高法院的终审程序来实现。

一方面,在一审终审的情况下,法官不可能具备足够的时间和精力既能恰当地解决纠纷,又能实现法院的诸多延伸性功能。

尤其是当案件只能由基层法院审判时,基层法官基于法律专业素养、受众范围狭窄、司法管辖区域有限等方面的缺陷,既没有必要也很难实现法院的延伸性功能。

另一方面,如果实行一审终审,由于没有上级法院的审查、监督和统一实施,对于相同的或者相似的案件,一旦各级法院的法律适用、法律解释、法律创制、政策制定等存在矛盾时,就会破坏司法与法制的统一性、稳定性和可预测性。

而在实行刑事审级制度的情况下,由于司法管辖区域随着刑事审级的上升而逐渐扩大,因此,法院的级别越高越有助于确保法律的统一适用。

尤其是对于最高法院来说,在其司法管辖范围辐射全国的情况下,它在维护法律的统一适用方面更是具有不可推卸的责任。

⑹考虑到解释法律、创造法律、制定公共政策、促进法律统一适用等延伸性功能的出发点并不在于如何正确处理眼前的具体案件,而是着眼于法律规则的理解与完善,即更多地关注将来如果遇到相同的或者类似的案件时如何处理,以及案件的处理结果对国家与社会的潜在影响,因此,我们可以将这些功能称为刑事审级制度的规则治理功能。

   （三）纠纷解决功能与规则治理功能之比较分析

   尽管纠纷解决和规则治理都是西方国家刑事审级制度不可或缺的两大功能,但是二者的侧重点和意义存在显着差异。

概括而言,纠纷解决是刑事审级制度的基础性功能,它关注的焦点在于私人目的,强调个案的公正,确保错误的裁判能够得到纠正,使当事人的合法权利免遭错误裁判的不利影响,而规则治理作为司法制度现代化以及法院在整个国家和社会中的地位不断提升的产物,只是刑事审级制度的延伸性功能,它关注的焦点则是公共目的,强调裁判结果对未来审判的指导和影响,以及如何满足不断发展的社会需要,并通过法律的解释与创制对法律漏洞或者法律空白予以相应修补。

从理论上讲,尽管刑事案件的多次审判未必比一次审判更有助于确保案件的审判质量,从而正确地解决控辩双方之间的争议,尤其是在西方国家刑事上诉程序相对简化的情况下更是如此。

但是,法院在刑事审级制度的轨道中通过对案件的多次审理,并非是毫无意义的重复劳动,而是承载了一审终审难以实现的促进法院解决纠纷正当化的作用。

尤其是在法律适用问题上,法院的多次审理的确能够起到纠正错误裁判的功效,为遭到错误裁判的当事人提供相应的救济。

尽管刑事审级制度的规则治理功能在确保个案公正方面存在一定的局限性,但是它在促进司法的能动性、统一性、稳定性、可预测性等方面功不可没。

   另外,纠纷解决功能与规则治理功能的不同适用条件可能导致二者之间存在一定的紧张关系。

从理论上讲,为了最大限度地实现纠纷解决功能,刑事审级制度设置不仅应当尽可能地满足当事人提出上诉的欲望和权利,而且应当赋予上诉法院对一审裁判进行全面审查的权力,甚至可以接受新的证据和新的事实,在审理方式上也应当尽可能地实行直接、言词审理主义。

但是,如果是为了最大限度地实现规则治理功能,那么刑事审级制度设置不仅应当对当事人提出上诉的理由进行适当的限制,而且刑事上诉程序只能审查法律问题,而不宜审查事实问题,同时在审理方式上也没有必要像刑事第一审那样实行集中、开庭、直接、言词的审理方式。

否则,上诉法官就会淹没在过多的事实审理细节之中,而无法投入足够的时间和精力对复杂的或者具有重要意义的法律问题进行深思熟虑的思考,从而为未来的纠纷提供最恰当的法律规则。

   尽管纠纷解决与规则治理是旨趣迥异的两种功能,但是在刑事审级制度中具有紧密的。

概而言之,纠纷解决是刑事审级制度的基础性功能,它为规则治理功能的实现创造了条件和前提。

如果没有当事人为上诉法院提供诉讼纠纷这一“交通工具”,⑺那么上诉法院的规则治理功能就会成为无源之水,无本之木。

从这个角度讲,刑事审级制度如果不能很好地满足纠纷解决的需要,不仅失去其正当性,损害整个司法制度在公众中的形象,而且会对规则治理功能的实现构成一定威胁。

另外,在刑事审级制度中,尽管纠纷解决功能与规则治理功能的内容大不相同,但是它们都可以通过变更原判或者撤销原判的方式加以实现。

从变更原判或撤销原判的直接作用来看,它们都是上级法院纠正下级未生效错误裁判的两种基本方式。

而从变更原判或撤销原判的间接作用来看,它们不仅为上级法院提供了形成新

政策、改变先例以及解释法律的机会,⑻而且可以使上级法院向下级法院表明自己在处理同样的或者相类似的案件时的政策偏好（policypreferences）,从而促使下级法院在以后的审判过程中尽量与其上级法院的政策偏好保持一致。

⑼

   二、两大法系刑事审级制度功能的共同规律

   就两大法系刑事审级制度功能的共同规律而言,纠纷解决功能与规则治理功能随着审级的提升而朝着相反的方向发展,即纠纷解决功能与刑事审级之间存在反向关系,而规则治理功能与刑事审级制度存在正向关系。

（一）纠纷解决功能与刑事审级之间的反向关系

   在两大法系,无论是采取独任制、合议制还是陪审团审判,其刑事第一审程序都具有审判内容最全面、最彻底,审理方式最直接、最集中、最公开,审判过程最复杂、最繁琐,各项证据规则和程序规则贯彻得最为严格的特征。

这种特征不仅有助于法庭查明案件事实真相,正确适用法律,以便确保真正有罪的被告人受到应有的惩罚,无罪的被告人免遭无辜刑事追究,而且体现了刑事审判程序对当事人诉讼主体地位的足够尊重,保障了当事人充分地参与到整个审判过程,并积极地影响诉讼的结局。

而刑事上诉程序不仅在审判内容上受到上诉内容或者范围的限制,在审理方式上比较灵活,而且其审判过程也比较简洁。

这决定了上诉法院往往不像初审法院那样擅长解决控辩双方之间的各种具体争议。

尤其是在刑事第三审程序中,最高法院作为政策型的法院,很少专门考虑眼前的具体案件是否得到正确解决,而更加关注该案件的处理结果对将来的可能影响。

基于不同审级之间的巨大差异,我们不难看出两大法系纠纷解决功能与刑事审级之间的反向关系,即纠纷解决功能的重要性随着刑事审级的升高而递减。

   在两大法系刑事审级制度中,纠纷解决功能与刑事审级之间之所以存在反向关系,主要原因在于案件事实被证明的可能性随着刑事审级的升高而递减。

尽管法院解决纠纷离不开正确适用法律,但是事实认定才是纠纷解决的根基。

我们很难想象,在刑事审判过程中,在案件事实没有得到准确认定的情况下,法院还能够正确地适用法律,进而妥善地解解纠纷。

而在刑事审级制度中,审级越低的法院越有助于查明案件事实真相,从而越能够正确地解决控辩双方之间关于定罪量刑方面的争议。

尽管在认识论上可以认为法官对案件事实的正确认识是通过重复审理的方式来实现的,但实际上多次审判未必比一次审判更有助于查明案件的事实真相。

毕竟,刑事初审程序作为最完善的审判程序,在查明案件事实真相方面比刑事上诉程序更有发言权。

⑽尤其是当刑事上诉程序以书面审理为主时,上诉法官更不适合承担案件事实发现者的角色。

因为,在这种情况下,上诉法官面对的是“冰冷”的审判记录。

而审判记录并没有详细地描述各种诉讼参与人在法庭审判时的行为和姿态,以及他们参加法庭审判时通过其行为或者姿态所传递出来的与查明案件事实真相密切相关的信息。

⑾进一步而言,上诉法官无法像初审法官那样在法庭上亲眼目睹各种证据的举证与质证过程,更无法通过对各种诉讼参与人陈述时的声音、语气、语调、动作、姿势、表情等方面的观察,来判断各种证据的真实程度。

正因如此,德国学者将上诉法院的法官比作想用更少的肉和更差品质的更少的调料制作更好的烧烤的厨师。

⑿而且,案件发生后,随着时间的流逝,证人的记忆与印象亦将渐次地淡薄与丧失,其他相关的证据亦将容易流逝与毁灭,即使再度进行事实的审理亦未必能够发现实体的真实。

⒀更何况,如果允许上诉审法院对案件的事实问题进行重新审理,也很难保证上诉审法院在纠正一审错误的同时不会制造新的错误。

而相对于上诉法官来说,实践经验更为丰富的初审法官更能评价事实,更能理顺证据之间的冲突。

⒁这是因为,初审法官在审理案件过程中通过长期地和反复地接受证据与评价证据,在事实认定方面积累了专门的和丰富的司法技艺与经验。

或许正是因为案件事实认定与刑事审级之间的反向关系,两大法系的最高法院普遍排斥对事实问题的审理。

既然案件事实被证明的可能性随着刑事审级的升高而递减,而案件事实认定又对解决纠纷具有决定性的作用,那么符合逻辑的刑事审级制度安排就是纠纷解决功能的重要性随着刑事审级的升高而递减,尽量让刑事第一审程序彻底解决事实认定问题,进而为法院解决纠纷奠定牢固基础。

（二）规则治理功能与刑事审级之间的正向关系

   与纠纷解决功能完全相反,规则治理功能则随着审级的升高而增加。

其突出表现是,在两大法系刑事三审终审制中,刑事第一审程序属于事实论坛,法院通过彻底的事实审理解决控辩双方之间的争议,而很少考虑法律解释、法律创制、制定公共政策等延伸性功能;刑事第三审程序则属于法律论坛,终审法院尤其是最高法院通过纯粹的法律审理充分发挥法律解释、法律创制、制定公共政策、保障法律统一适用等延伸性功能;刑事第二审程序具有过渡性,即法院在考虑如何纠正错误裁判的同时,开始关注规则治理问题。

   在两大法系刑事审级制度中,规则治理功能与刑事审级之间之所以存在正向关系,不仅在于刑事审级制度的金字塔结构,而且在于上诉法官比初审法官更擅长处理法律问题。

首先,在西方国家刑事审级制度的金字塔结构中,随着刑事审级的增加,法院与法官的数量逐渐减少,而管辖的范围却越来越广。

在这种情况下,从初审法院到上诉法院,再从上诉法院到最高法院,不得不越来越集中力量处理那些存在重大法律问题和具有普遍意义的上诉案件,而对于争议不大或者缺乏普遍价值的上诉案件却越来越无暇顾及。

与此相对应,西方国家刑事审级制度普遍不对当事人第一次上诉的理由作出任何规定,但对于当事人的第二次上诉则进行了严格限制。

其次,尽管案件事实被证明的可能性随着刑事审级的升高而越来越小,但是蕴含在案件中的法律问题却随着刑事审级的升高而越来越重要。

这意味着,随着法院级别的提升,个案公正的重要性逐渐降低,而司法的公共目的却越来越突出。

最后,在西方国家刑事审级制度的金字塔结构中,法官处理法律问题的能力与经验随着法院级别的提升呈现递增的发展趋势。

这不仅在于级别较高的法官通常具有更高的法律专业素养,从而确保上诉法官比初审法官更加娴熟地解决法律问题,而且在于上诉法官的案件负担远不如初审法官那么繁重,上诉法官不必像初审法官那样将大量的时间和精力投入到繁琐的法庭审判程序当中,从而更有时间和精力并且更加从容地处理各种复杂的法律问题。

正像美国学者所指出的那样:

“与繁忙的初审法官不同,许多上诉法官有时间对案件的各个角度加以审查。

他们可以考虑冲突的基础及其发展,考虑案件是否符合现行政策,然后谨慎地作出看起来能够提供最佳解决方案的判决”。

⒂

   三、两大法系刑事审级制度功能的结构差异

   考察西方几个主要国家的刑事诉讼程序不难发现,尽管纠纷解决功能与规则治理功能在各国刑事审级制度中都或多或少地有所体现,但是二者在刑事审级制度中的主导地位却因为不同的法律传统等因素而存在明显差异,即英美法系的刑事审级制度功能以规则治理为主导,而大陆法系的刑事审级制度功能则以纠纷解决为主导。

（一）英美法系刑事审级制度功能:

以规则治理为主导

   在英美法系,尽管事实问题与法律问题之间的区分是一个争论不休和十分棘手的话题,但是这种传统的区分在刑事审级制度中仍然具有十分重要的意义。

⒃那就是,在英美法系尤其是在美国司法中存在两种功能迥异的法院,一种是初审法院或者审判法院,既负责事实认定又负责法律适用,以便公正地解决纠纷,另一种是上诉法院,很少关注案件事实的认定问题,而专门负责处理具有普遍意义的法律问题。

尤其是在实行陪审团审判的情况下,由于陪审团的裁决传统上被认为是“从事实的角度对最后真相的表达”,因此当事人只能以法律适用错误为由提出上诉,而无法针对事实问题提出上诉。

而上诉法院在没有足够保障发现案件事实真相的情况下,也非常尊重陪审团对案件事实的终局性认定。

而在第三审程序中,为了确保终审法院集中精力处理一些重大的上诉案件,充分发挥其法律解释、法律创制、法律统一适用、司法决策等功能,其审查范围也仅局限于法律问题,而排除对事实问题的审查。

在这种情况下,第一审程序往往以如何解决纠纷为己任,而无论是第二审程序还是第三审程序,都以规则治理为主,而很少关注当事人之间的纠纷解决问题。

正像美国学者夏皮罗所指出的那样,虽然形式上美国上诉法院也许会从事对在两个具体诉讼当事人之间所发生的具体争议作出最终裁决的工作,但是它们的主要功能是提供统一的法律规则。

而这样的规则必须考虑的事项当然比双方当事人所关注的内容要宽泛得多,本质上基于公共政策的考虑制定出来的规则与具体的诉讼几乎没有关系。

⒄换言之,美国的法官们不是将案件仅仅视为双方当事人之间的狭隘竞争,而是从更广阔的视角来考虑问题,尤其是从案件所产生的背景来看待面前的案件,以及从更理论性的框架来看待当事人的主张。

⒅还有学者指出,上诉法院的法官们视其首要功能为创制法律,而不是纠正下级法院的错误,保障下级法院遵守业已确定的法律,甚至上诉审查程序并不是一种纠正错误的有效制度。

⒆为了为未来的案件制定恰当的法律规则,上诉法院不仅将当事人提出的争议视为与法律规则有关的“样品”⒇,而且凭借其挑选案件的权力实施“择案而审”（21）的策略,甚至怂恿当事人就某些具有普遍意义的案件提出上诉（22）。

因此,从规则治理与纠纷解决之间的关系来看,英美法系刑事审级制度的功能结构无疑是以规则治理为主、以纠纷解决为辅。

   英美法系的刑事审级制度功能之所以以规则治理为主导,主要原因在于普通法的两个重要传统。

一个是司法造法传统。

普通法的历史实际上就是法官不断创制法律的历史。

英美法系的法官之所以热衷于司法造法活动,主要是因为普通法理论认为,法律的抽象性、模糊性、滞后性决定了立法机关不可能创制出无所不包并能为法官所面临的一切法治问题提供完美答案的法律。

而当现行法律存在漏洞而无法满足解决纠纷的需要时,法官理所当然应该在法律的空白地带创造出新的法律规则。

另外一个是司法经验主义传统。

美国着名法学家庞德指出,普通法的原则是一种致力于经验的理性原则。

它认为法律不是由君王意志的诏令武断地创制,而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。

（23）正像拉德布鲁赫所指出的那样:

“法律借助于法官而降临尘世。

”（24）美国法学家格雷甚至极端地认为:

即使是由立法机关颁布的制定法也不是法律,而仅仅是法的渊源,因为法律的意义和法律的效力,只有在法院审理案件中才能最终确定,司法判决构成了法律本身。

（25）在司法经验主义的指引下,英美法系法官的形象并非机械地适用法律的工匠,而是积极地充当法律规则的发现者和创造者,即公正且理性地探求生活中的法,本着法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行事,在法律的空白地带勇敢地进行造法活动,以便使法院“通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德习俗保持同步”（26）。

（二）大陆法系刑事审级制度功能:

以纠纷解决为主导

   传统的大陆法系法学理论认为,成文法作为法律形式化的标志,它能通过法律规则的完整性、逻辑性、明确性、

科学性为司法提供权威有效的裁判依据。

于是,在理性主义的指引下,法官成为法律的代言人,判决仅仅是“法律的准确复制”;法官的作用就是按照“三段论”,找出正确的法律条款,将这些法律条款与事实起来,并从二者的结合中像“自动售货机”一样产生相应的解决办法。

（27）因此,在对法官自由裁量权极度怀疑以及对成文法过分信赖的情况下,法律的解释与创制都是立法机关神圣不可侵犯的权力,而大陆法系法官既不能通过个案来解释法律,也不能在所谓的法律空白地带进行法律创制活动。

   显然,大陆法系禁止法官解释法律或者创制法律的传统做法必然要求立法机关能够制定出一套内容完整、清晰、逻辑严密并能够适应时代发展需要的法律体系,就像英国学者培根宣称的那样:

“最好的法,是那些给予法官最小自由裁量权的法。

”（28）然而,令大陆法系国家始料不及的是,规模宏大的法典编纂活动并没有起到成文法的极力鼓吹者们所期望的作用。

（29）这促使大陆法系国家对成文法至上主义进行了深刻反思,越来越认识到成文法并非万能,法官不仅仅是法律的适用者,而且应当是法律的解释者以及法律漏洞的填补者。

法官解释与创制法律不仅是克服成文法内在缺陷的需要,而且是审判的需要,更是司法活动不断适应社会日益发展变化的需要。

（30）尽管现代的大陆法系法官已不像他们的先辈们那样在法律的解释与创制问题上小心翼翼或者遮遮掩掩,但是大陆法系的成文法传统并没有因此而消失。

其突出表现就是,在大陆法系刑事三审终审制中,诸如法律解释、保障法律统一适用、制定公共政策等规则治理功能往往局限于第三审,而在第一审和第二审