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案例

“网络贸易”中的知识产权保护问题

目的：

探索电子商务与网络贸易中的伦理与文化、机遇与挑战

一、有重大影响的电子商务案例及分析

（一）MP3案及其分析

在美国评出的99年最著名的十大热门网站中，MP赫然在立。

1、基本案情

所谓MP3，是与互连网技术同时兴起的一项新型数字音乐处理技术，就是利用了MPEGAudioLayer3技术，将数十支CD歌曲压缩成比一般光盘文件小12倍的数字录音文件，存放于硬盘物理空间轨道上却不失音质的一种新的音乐格式。

人们一般可以通过从网上下载免费的MP3播放程序或购买MP3“随身听”的两种方法欣赏MP3音乐，还可以根据需要自己动手编辑MP3歌曲。

这种新技术的发明与普及运用极大地推进了MP3的商业化与产业化进程。

随着MP3播放机、播放程序的问世以及以MP等网站的纷纷亮出攻势，从而上演了MP3业欲与以盒带、LD、CD为介质的传统音像业瓜分天下的新龙虎大战。

这一免费使用数字音乐作品的形式受到了社会的极大欢迎，各大网站也纷纷效仿，一时间，MP3就成了风行世界的网络新玩奇。

MP也已成为美国纳斯达克市场的新宠。

自98年10月以来的一连串法律诉讼官司将MP3是否合法、是否侵权等一连串

就其性质而言，MP3是一种创新的数字压缩技术，正象传统的录音技术及现代的CD、LD技术一样，它将带来信息科技时代的一场数字音乐革命。

与传统音乐相不同的是，MP3音乐无论从载体到存储介质，还是在生产与传播方式上都可以通过数字化或数字式的渠道进行。

这场革命直接结果，不仅催生了如MP（音乐网站）、Napster（开发、设计出用以下载MP3软件的企业）、Diamond（专门生产Rio品牌的MP3播放器的公司）等一大批专门从事MP3商业化活动的新型互连网企业，使广大音乐消费者得以欣赏到免费或低廉的高品质数字音乐，而且飞速发展的MP3业已经将传统的音像制造服务业逼到了绝路的边缘。

因为数以百万计的青少年不再花钱购买激光唱片，致使去年美国唱片业损失高达100亿美元。

这场革命的又一结果，就是MP3技术的广泛使用损害了音乐著作权人的合法权益，使网络音乐著作权的法律保护陷入了无可名状的困境。

所以，围绕MP3自身的合法性及相关侵权行销等问题，就引发出一场新千年热闹非凡的MP3争讼大战。

（1）RIAA诉Diamond公司案

自98年3月MP网站成立以来，美国的唱片业者就对这种所谓“免费的”“资源共享”性质的商业活动表示了极大的不满，因为存储在该网站上的数十万首歌曲分属于美国唱片工业协会（简称“RIAA”）下属的各大唱片公司，如百代（EMI）、索尼（Sony）、宝丽金（Polygram）等。

MP火爆异常的访问量无疑造成了传统唱片消费群体的大量流失，而且使唱片公司每年将损失近50亿美元的收入。

因此，当生产音效卡起家的Diamond公司开始销售播放MP3随声听时，98年10月愤怒的RIAA一举将Diamond公司告上了加州法庭。

由此拉开了美国唱片工业协会与MP3生产、经营与播放者之间生死抗争的大幕。

美国唱片工业协会诉帝盟公司MP3随声听违反著作权法。

RIAA的诉请理由是：

Diamond的行为违反了美国现行著作权法第十章第十七条，其生产之Rio属于1992年美国家用录音法（AudioHomeRecordingActof1992,即美国现行著作权法第十章）所定义的数字录音设（digitalaudiorecordingdevice）之一种，因而要求法院暂时禁止Diamond销售该随声听的行为。

而被告Diamond对此提出反驳，认为Rio的功能只是单纯地将已经压缩的音乐文件重新播放（playback），与美国家用录音法中的“独立的录音功能”（“independentlycapableofmakingrecordings”）的规定并不相同，因此，Rio不算是一种录音设备。

加州法院对此作出否定回答。

因为，一则从法条文字上看，并不要求数字录音设备的录音功能必须独立运作；二则，采用被告的辩解说法，将会违反家用录音法保护著作权人的立法目的。

法院最后的审理结果是：

虽然，Diamond销售Rio的行为确有可能造成对音乐著作权人的损害，因为，根据家用录音法的规定,任何生产数字录音设备的厂商都必须在其生产的设备中装置复制管理系统（serialcopymanegementsystem）或其他具有相同功能的系统，以避免数字录音文件遭不法盗录。

故裁定被告应向美国著作权局提存一定的权利（royalty），以便将其分配给相关著作权人，用以弥补权利人因消费者自行使用数字录音设备后可能带来的音乐作品销售减少的损失。

但是，对于原告来说，其将受到的伤害并不是“不可恢复的损害”（irreparableinjure）,故驳回了RIAA要求法官对被告核发暂时禁止令的请求。

虽然，这一回合以MP3阵营中的帝盟公司胜诉而暂告一段落。

但紧接着，为抵制网络音乐著作权遭受不法盗录的侵害，RIAA于98年12月15日宣布与五大唱片公司及IBM公司合作，计划推出一套从网络下载音乐的标准格式EMMS3以对抗MP3。

倘若其他厂商仿效帝盟的做法，RIAA将继续诉诸法律以解决问题，除非该厂商保证其播放的MP3格式文件都经过著作权人的事前同意。

与此同时，五家应用MP3技术的生产厂商（Diamond,GoodNoise,MP,MusicMatch,

XingTechnology），也在积极筹划成立MP3协会，以游说国会同意MP3的合法化。

值得注意的是，全美最大的唱片公司PlatinumEntertainment却未加入RIAA联盟，倒是将MP3技术的应用当作一种非常好的行销手段，通过MP这个每天提供歌曲下载多达75000次的网站，免费播放其旗下歌手的歌曲。

（2）RIAA诉MP3.COM案

2000年1月，美国唱片业协会（RIAA）与所属会员，包括华纳、索尼、环球等五大唱片公司向纽约州南区联邦地方法院联名递交诉状，起诉MP公司，指控该公司制造了多达4.5万张CD的XX的数字音乐目录，并声明其中一部分的拷贝权属于自己的会员，MP3提供的新服务（InstantListening（即时收听）与Beam-it（播送））使顾客可以获得该协会CD的拷贝，侵犯了版权。

原告主张被告应向原告按每张CD750至15000美元赔偿给原告，因此此案的赔偿额可能高达60亿美元，一时间颇引人注目。

就在MP专门成立了一个小组对国会议员展开游说，准备全力应战欲在法庭上奉陪到底时，另一起音乐版权官司又放到了MP的案头上。

音乐出版商HarryFoxAgency在纽约地方法庭提出上诉，称MP公司的My.MP网站未经其允许，将音乐非法复制到服务器上，并请求法院向MP3公司索赔15万美元的损失。

这次诉讼与1月份的美国唱片业协会（RIAA）对它的起诉极为相似。

MP3公司的CEO说：

“我们只允许那些买了CD的人才享受我们的服务，我们的技术也是用来在保护音乐艺术家的合法利益的。

”并称，如该诉讼被法庭立案，则将尽全力维护自身的利益。

拉可夫法官于2000年4月28日裁决MP网站上的8万首曲目违反版权法。

MP3公司接着与唱片业大多数巨头如华纳兄弟公司、索尼音乐公司、贝特尔斯曼音乐公司及百代音乐公司在庭外取得和解。

环球音乐集团不肯和解，法庭9月6日判决环球每张CD可获得2.5万美元的赔偿，MP需支付的罚金可能因此达到2.5亿美元。

但到了2000年11月14日，MP与环球公司又达成了和解协议，MP将支付环球公司五千三百四十万美元的赔偿金。

2、案例分析

通常，我们可将MP3音乐著作权的法律关系理解为，享有MP3音乐著作权的权利人与MP3音乐的传播、制造人及MP3的使用人之间就MP3在下载、传输、收听及使用过程中各自享有的权利和应承担的相应义务之间的关系。

对由MP3引发的各类法律矛盾纠纷，如从法理上进行客观界定的话，可以从梳理MP3音乐著作权法律关系入手。

其主体：

权利主体是MP3音乐著作权的权利人，其中包括MP3音乐或歌曲的原创作者、经授权获许制作、发行音乐制品的唱片公司以及行使音乐著作权集体管理权限的机构或民间行业团体；义务主体系提供MP3下载、搜索或点播服务及相关配套服务（如生产、销售MP3随身听）的工商企业，其中包括在线服务商、软件服务商、外围设备提供商等，收听或以其他方法使用MP3的消费者也属于义务主体的范畴。

其客体：

对于可经MP3格式转换的CD等音乐歌曲的著作权人与邻接权人所享有的音乐著作权，其中包括著作人身权与著作财产权。

其内容：

权利人对义务人有权依法主张因传播或使用自己享有版权的数字音乐作品时可能产生的各项权益，并要求义务人承担应尽的某些义务，如合法有偿使用等。

同时对侵害自身合法权益的不法行为享有诉诸法律解决的诉讼权利。

引起MP3音乐著作权法律关系发生、变更或消灭的法律事实，如果援引法理中常用的事件或行为加以解释的话，能否将与MP3有关的技术创新事项，如MP3数字音乐格式下载搜索软件、MP3随身听等新技术的发明、运用视为不以人的意志为转移的“事件”，而将提供MP3下载服务等商业活动视为具有法律意义的“行为”。

按照以上分析，涉及MP3音乐著作权的法律关系，从理论上说，是可以加以明晰梳理的。

但是，由于我们面对的法律纠纷很大程度上是发生在数字化的网络空间中的，或者说是在网络数字新技术的应用过程中产生的。

即使在拥有较完备的因特网法律规则的美国，MP3的法律纷争也无法依现有的法律制度给出一个公正而合理的评判。

所以，对MP3的是非评析，还得还原到数字空间的因特网世界来作一立体解析。

究其实，在美国本土爆发的这次美国唱片工业协会（RIAA）对抗帝盟公司（Diamond）、和MP公司的两大“法律战役”中，双方对峙的矛盾焦点就在于：

象MP3这样的新技术、新产品其本身是否具有合法性，互连网上盛行的“资源共享”的理念与游戏规则是否应向现行的法律制度低头让步，因为他们的存在和大行其是已经损害了广大音乐著作权人的诸多合法权益。

对于MP3下载等服务，其侵权性质的界定、其侵权事实的判明、其侵权责任的承担及赔偿等一连串问题，将经由法律渠道得到最终验明。

但无论最终结果如何，MP3音乐著作权之争纷中出现的法律难点问题值得我们认真推敲研究。

MP3案的焦点就在于是否是版权法上的合理使用问题。

按原告RIAA的观点，MP3.COM未经音乐出版社业者的同意，建立此音乐作品资料库，侵害了其录音制作权。

但MP3.COM主张，消费者以个人使用为目的，将自己所拥有的原版CD或其他音乐出版品复制供自己在任何时间欣赏，虽然是一种复制行为，但这是法律上所允许的合理使用。

而MP3.COM所提供的“InstantListening”与“Beam-it”两项功能，是提供消费者作为私人储存音乐资料库的手段，也应该属于合理使用的范畴，只是MP3.COM代行了收藏者的合理使用权利。

另外MP3.COM还有一个观点就是援引SonyCorporationofAmericavs.UniversalCityStudio,Inc.判例的“时间转换（TimeShift）”观点。

主张自己的服务可以让已经购买正版CD的使用者“不需要携带CD光碟，就能欣赏他们所拥有的CD音乐”。

也就是说，MP3.COM提供的是虚拟存储柜服务，具有“空间转换”（SpaceShift）的功能，完全类似于时间转换，故也应当算合理使用。

但MP3.COM案的法官认为，关于合理使用的权利是否可以由其他赢利机构代行，美国法院已经有否定意见的判例。

在PrincetonUniversityPressvs.MichiganDocument一案中，法院认为“非盈利的教育事业或其教学人员的在版权法上的合理使用的权利，不得由赢利性的经营复印的机构代为行之。

”因此，具有赢利性的MP3.COM不得代替消费者行使合理使用的权利，因此而否定被告MP3.COM的意见。

法官还认为，MP3.COM在事实上所提供的并不是使用者将其正版CD存在该网站的“虚拟存储柜”之中，而是MP3.COM未经著作权人的同意擅自复制的行为，更不支持MP3.COM的“空间转移”的观点，因此法官认定以上行为不是合理使用，而是侵权。

这一带有世界性的问题将为今后各国著作权的修法提供极有价值的借鉴与启示。

①新技术本身是否构成侵权？

盗版与侵权始终是困扰音乐著作权保护的两大拦路虎。

科技进步这把双刃剑在推动音乐产业蓬勃发展的同时，也为盗版、侵权开拓了“大有作为”的活动空间。

从盒带、CD的灌录技术到现在的MP3下载技术，可以说，技术进步本身应是无罪的。

如果一味以盗版侵权猖獗为由而封杀技术的创新与进步，这应是人类的一大悲哀。

对于数字音乐技术的发明应用，以案说法，可以做这样的具体分析：

MP3是一种数字音乐压缩存储格式，在法律上它只代表着一种能引起音乐著作权法律关系发生、变更或消灭的事实依据，即中性化的事件。

其本身不具有是否侵权的意思导向，只有在行为人的目的意思表示下，才可能发生合法或非法的行为模式选择。

至于MP希望通过网站的设立促使MP3合法化，其含义已超出了对MP3这项新技术的性质判定，因为这牵涉到在线服务商的法律地位及对可能出现的问题应承担的相关法律责任问题。

②MP3及相关技术的应用是否构成对音乐著作权的侵权？

由于MP3及相关技术的开发、设计，其最终用途在于通过搜寻、下载MP3音乐来实现在线或离线的音乐收听使用。

现在，几乎所有的商业网站都开通了MP3下载服务。

但问题的关键在于，从严格的法律意义上说，“XX”的此类服务理应构成对音乐著作权人合法权益的侵权。

在“明知”的前提下，商业性的互连网站点为其用户提供这种下载服务构成了著作权法规定的侵权情形。

同样，消费者的此种下载行为也构成了对享有音乐著作权的作品的非法使用。

作为与新兴的互连网相伴生的MP3音乐著作权法律纠纷，不仅在美国掀起了轩然大波，而且战火也已燃及如我国在内的其他国家和地区。

这类问题已引起了产业界和法律学者的一致关注。

并且已经有这方面的案子。

中国首例MP3侵权案2001年12月已经在北京市第一中级人民法院开庭。

原告中国音乐著作权协会诉北京腾图电子出版社有限公司侵权使用原告会员作品出版MP3。

据北京青年报报道，2001年5月份，原告在搜狐商城和其他一些音像店发现：

由北京腾图电子出版社有限公司出版的MP3在XX的情况下，使用了乔羽、雷蕾、谷建芬、赵季平、徐沛东等中国音乐著作权协会会员的39首作品，为此，原告遂于2001年10月份递交诉状，要求被告支付著作权使用费及赔偿10.8万元。

在第一次庭审中，被告承认侵权事实，只是对赔偿金额提出异议。

从我国大陆地区看，国务院与国家版权局将于近期推出有关规定，对涉及互连网的作品及权利人的保护方面的问题，如保护对象、许可情形、链接、网络传播权、在线服务商的相关法律责任、技术措施与信息手段管理等作出一些新设定，以弥补网上法律保护的“真空”地带。

技术的前进与法律保护的调整，是一个永恒的话题，新技术的保护与法律调整的一个关键问题就是如何平衡公众利益和已有私权利的问题，这既是一个复杂的问题，又将是一个不得不面对的问题。

（二）Napster案及其分析

1、基本案情

Napster软件的发明人ShawnFanning，在1999年中创作出这样一个改变网络使用者生活的程序时，只有18岁，还是一个大学退学生。

Fanning发明Napster软件的初衷就是能创造出一个结合档案搜索、交换、即时传输等功能的软件，方便网上音乐，尤其是MP3音乐的查找和交流。

为了完成这个音乐档案交换软件，Fanning所要做的是结合几项已有的技术：

即时传输软件InternetRelayChat（IRC）、微软的“网上邻居”以及各种先进网络搜索引擎与过滤功能的程序。

他仅花了三个月的时间就完成了第一版程序，并以他上中学时的绰号Napster（指他总是湿头发）命名。

Napster软件的发表与Napster网站的建立公司的成立时间相当，都是1999年5月。

Napster公司是一个新兴的互联网公司，它提供给用户的服务是ftp（filetransportprotocool，文件传输协议）服务和目录服务的组合，用户通过Napster软件把自己电脑硬盘中所拥有的并且愿意与他人共享的mp3音乐的信息上传到中心目录数据库，只要该用户的电脑接入互联网并且登陆自己预先注册的Napster账号，他所共享的mp3音乐就可以被别的Napster用户复制到他们的硬盘上。

他自己也可以复制其别人的共享的mp3音乐。

Napster自己的网站没有任何一首mp3音乐，用户交换mp3音乐也并不经过Napster的服务器，完全是两个用户点对点的交换（这是ftp）。

由于Napster这样的功能，使得到2000年7月下旬，其用户突破两千万，2001年5月，用户超过五千万。

在位于加州的Napster网站总部，一共有100部的主机作为网上资料服务器，每部主机最多可服务万名以上的使用者，总数多达200多万的MP3文件在传输。

由于Napster用户们大量的交换的mp3音乐。

唱片公司们认为这侵犯了自己的权利，所以，1999年12月6日，A&M等18家唱片公司和几家音乐出版公司向Napster公司提起诉讼，指控Napter公司“contributoryandvicariouscopyrightinfringement”（共同及代理侵犯版权），请求损害赔偿，也就是A&MRecordInc.,etalvs.Napster案。

2000年1月7日，美国唱片业工会RIAA加入诉讼。

联邦地区法院法官Patel在2000年7月26日下令Napster公司必须停止提供有版权保护音乐的服务。

2000年7月28日，这项禁令又被联邦第九巡回法庭延缓执行。

美国联邦第九巡回法庭在对这项禁令进行审查。

2001年2月12日，联邦第九巡回法院终于做出裁决：

地方法院于原告中关于被告Napster对原告录音作品造成辅助侵权的认定并无错误，因为Napster明知其服务将鼓励与协助使用者侵害原告的著作权。

但同时，地方法院的临时禁止令内容牵连范围过广，应该有范围更明确的规范，故裁定临时禁令发回原地方法院重审，上诉法官同时提醒Napster公司必须在未来禁止使用者再利用其服务进行有版权的歌曲交换，并警告Napster可能面临巨额的民事侵权赔偿。

2001年3月5日，地方法院依上诉法院的裁决发布了新的临时禁令。

法官修改了前一临时禁令的部分文字，下令Napster“禁止从事或方便他人复制、下载、上传、传输或发布有版权的音乐作品。

”较先前的临时禁令不同之处还有一点就是RIAA须与Napster共同分担责任，法官命令RIAA提出被侵权的艺人名称及其歌曲清单，让Napster从网上将相关的作品过滤，以防止被下载。

美国Napster公司接到了法院的“违法”判决书。

至此，一直拒绝更改有关业务内容的Napster，为使其业务合法化不得不迈出其沉重的一步。

由于上诉法院发布的仅是关于临时禁令的裁定，真正的侵权审判还未展开，因此Napster始终不放弃和解的努力。

Napster于2001年2月22日曾提出过为期5年，金额高达10亿美元的和解计划，但是被RIAA所拒绝，因为RIAA的理由是Napster的业务必须合法化。

Napster在2000年底与德国媒体联合企业BertelsmannAG开始联合进行服务合法化和有偿化的准备工作。

在败诉后不久，Napster就宣布将着手与Bertelsmann旗下的DigitalWorldService共同致力于在文件交换服务中嵌入著作权保护功能的开发工作。

虽然Napster并未公布详细的开发内容，但据估计可能涉及以下内容。

嵌入著作权保护功能的新Napster系统将在所有来往的音乐文件上全部贴上有无著作权的标签。

假若出现交换专业作曲家的乐曲请求时，新Napster系统会将（盗版）MP3文件更换为嵌入了著作权保护功能的正规音乐文件。

不过这项新的著作权保护功能的开发刚刚开始，尚处于理论阶段。

即使这一功能得以实现，到底如何收取著作权使用费目前尚不清楚。

作为最简单的方式，如果Napster的用户想得到嵌入著作权数据的音乐文件可以打开一个弹出式窗口（Pop-upWindows），然后有提示说：

“请输入信用卡号码”。

据说这一思路已经在德国新兴企业开发的一种叫做CarrachoII的系统（与Napster的功能类似）上试运行。

上述措施虽然从理论可以成立，但能否变为现实则是疑问重重。

首先实现了“新型著作权保护功能”的技术是从1998年开始、由全世界主要唱片公司组成的名为SDMI（SecureDigitalMusicInitiative）的业界团体组织开发。

但从现在的进展情况来看很难说是取得了令人满意的成果。

另外，“要将盗版MP3文件换为嵌入著作权保护机制的正规音乐文件”，但是目前Napster服务共拥有5000万以上（公开数字）的注册用户，据推算有300万以上的乐曲在进行交换。

这其中又有近90%是有著作权的专业音乐内容。

要把如此天文数字的音乐文件换为正规音乐文件并非易事。

虽然前途多桀，但是如果不加入某种形式的著作权保护功能，不仅是Napster的服务，就连其他所有的P2P（peertopeer）发送技术的前景都将蒙上浓厚的阴影。

P2P之所以受到广泛的关注是因为它不同于服务器/客户这样的中央集权式的发送模式，而是提供了一种个人对个人的分散型文件自由交换模式。

到目前为止，一直以地下组织的形式普及开来。

然而，最近不仅是中小软件公司，就连美国微软、美国英特尔以及美国LotusDevelopment等著名公司也开始注意这一技术了。

正如我们从其模式就可以看出的那样，P2P内容发送按照用途的不同甚至会变成盗版行为的有力工具。

在Napster公司收到的判决书中明确写道：

只要这些技术人员不在脑袋里装着著作权干工作，那么他们的开发工作就必须受到限制。

Napster也将自己的技术类比为以前曾在SonyBetamax审理中引起激烈争论的“VTR（磁带录像机）”。

法院的反驳意见是：

“VTR确实存在被用于播放盗版录像带的可能性。

但那是恶意使用者个人的错误，并不是技术本身的罪过”。

负责SonyBetamax审理的法院最终以5比4的微弱优势认可了制造商-索尼方面的辩护。

看来这一1984年被认可的观点并未能适用于通过因特网以电子速度交换盗版的21世纪。

从技术开发中一定要嵌入防盗措施这一点来看，此次的判决可以说是具有深远的历史意义。

2、案例分析

Napster案与MP3案虽然都涉及到了MP3文件，但显著的区别就是Napster是一个网络内容的提供商而MP3是侵权技术的提供商。

Napster案的争议主要集中在两点：

如果该软件的使用者互相交流的MP3本身即为非法制作的无使用权作品，则Napster明显存在协助非法音乐复制品传播的嫌疑；倘若使用者本身拥有对供交流音乐作品的合法使用权，这种面向非特定人的大规模“交流”也可能超出了合理使用的范围而构成非法散布，Napster也就同样有协助侵权的问题。

但无论是哪种情况，侵权者首先是那些使用Napster软件的人，Napster公司似乎始终只存在“协助”的问题。

当然，所谓“协助”并不总是一种情节轻微的行为，它极有可能为侵权创造了必备的条件并刺激了侵权行为的泛滥，本案似乎就可归入此类。

但极其有力的抗辩是历史上任何一种新技术的出现几乎都在为行善和作恶同时带来便利，仅仅在版权保护的历史上，复印技术、录音录像技术的出现就都曾经产生过这类问题。

以此禁绝Napster应用显然过分忽视了这种技术的正面贡献，它使许多非职业非主流的音乐创作者获得了廉价的发表推广自己作品的机会，正是基于此，Napste