二建工程法规精讲笔记：建设工程担保制度.docx

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二建工程法规精讲笔记：

建设工程担保制度

2Z201070建设工程担保制度

　　核心考点

　　1.保证（保证合同、保证方式、保证人资格等）

　　2.抵押权（不得抵押的财产、抵押权的实现）

　　3.质权和留置

　　4.定金（定金合同、合同生效、定金数额）

　　2Z201071担保与担保合同的规定

　　担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

　　第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

反担保适用《担保法》担保的规定。

　　担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

2Z201072建设工程保证担保的方式和责任

　　在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。

所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　一、保证的基本法律规定

（一）保证合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

（二）保证方式

　　保证的方式有两种：

（1）一般保证;

（2）连带责任保证。

　　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　（三）保证人资格

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

但是，以下组织不能作为保证人：

　　1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　（四）保证责任

　　保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。

　　保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

保证合同另有约定的，按照约定。

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

保证合同另有约定的，按照约定。

　　一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

　　二、建设工程施工常用的担保种类

（一）施工投标保证金

（二）施工合同履约保证金

　　（三）工程款支付担保

　　（四）预付款担保

2Z201073抵押权、质权、留置权、定金的规定

　　—、抵押权

（一）抵押的法律概念

　　按照《担保法》、《物权法》的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。

（二）抵押物

　　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附着物

（2）建设用地使用权

　　（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

　　（4）生产设备、原材料、半成品、产品

　　（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器

　　（6）交通运输工具

　　（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产

　　下列财产不得抵押：

（1）土地所有权;

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;

　　（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　（5）依法被查封、扣押、监管的财产;

　　（6）依法不得抵押的其他财产。

　　当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立：

（1）建筑物和其他土地附着物;

（2）建设用地使用权;

　　（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

　　（4）正在建造的建筑物。

　　当事人以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人：

（1）生产设备、原材料、半成品、产品;

（2）交通运输工具;

　　（3）正在建造的船舶、航空器。

（三）抵押的效力

　　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。

当事人也可以在抵押合同中约定抵押担保的范围。

　　抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。

抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;否则，该转让行为无效。

　　抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。

超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

转让抵押物的价款不得明显低于其价值。

抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

　　抵押权与其担保的债权同时存在。

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

　　（四）抵押权的实现

　　债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

（1）抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。

（2）抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。

抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　举例：

　　甲——抵押人

　　乙、丙——抵押权人

　　房屋——抵押物

　　4月1日——甲乙抵押合同——100万——4月5日登记

　　4月3日——甲丙抵押合同——120万——4月4日登记

　　则：

丙先受偿，乙后受偿。

　　举例：

　　甲——抵押人

　　乙、丙、丁——抵押权人

　　汽车——抵押物

　　4月1日——甲乙抵押合同——10万——未登记

　　4月3日——甲丙抵押合同——12万——未登记

　　4月4日——甲丁抵押合同——15万——4月8日登记

　　则：

丁先受偿，乙后受偿，丙最后受偿。

二、质权

（一）质押的法律概念

　　按照《担保法》、《物权法》的规定，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。

　　质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。

债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。

（二）质押的分类

　　质押分为动产质押和权利质押。

　　动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

能够用作质押的动产没有限制。

　　权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。

可以质押的权利包括：

（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

（2）依法可以转让的股份、股票;

　　（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;

　　（4）依法可以质押的其他权利。

　　三、留置

　　按照《担保法》、《物权法》的规定，留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　《担保法》规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

法律规定可以留置的其他合同，适用以上规定。

当事人可以在合同中约定不得留置的物。

　　四、定金

　　《担保法》规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　定金应当以书面形式约定。

当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。

定金合同从实际交付定金之日起生效。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

应用分析

　　1.甲发包人与乙承包人订立建设工程合同，并由丙公司为甲出具工程款支付担保，担保方式为一般保证。

现甲到期未能支付工程款，则下列关于该工程款清偿的说法，正确的是（　）。

　　A.丙公司应代甲清偿

　　B.乙可要求甲或丙清偿

　　C.只能由甲先行清偿

　　D.不可能由甲或丙共同清偿

　　【答案】C

　　2.按照《担保法》的规定，可以作为保证人的是（）。

　　A.厂矿的职能部门

　　B.有限责任公司

　　C.政府机关

　　D.某高等学校

　　【答案】B

　　3.根据《物权法》的相关规定，以建筑物抵押的。

抵押权自（　）时设立。

　　A.合同签订

　　B.备案

　　C.交付

　　D.登记

　　【答案】D

　　4.根据《物权法》的相关规定，将（　）作为抵押物的，其抵押权自登记时设立。

　　A.交通运输工具

　　B.正在施工的建筑物

　　C.生产设备、原材料

　　D.正在加工的工程模板

　　E.建设用地使用权

　　【答案】BE

　　5.施工企业以自有的房产作抵押，向银行借款100万元，后来施工企业无力还贷，经诉讼后其抵押房产被拍卖，拍得的价款为150万元，贷款的利息及违约金为20万元，实现抵押权的费用为10万元，则拍卖后应返还施工企业的款项为（）万元。

　　A.10

　　B.20

　　C.30

　　D.50

　　【答案】B

　　6.6月1日，甲乙双方签订建材买卖合同，总价款为100万

　　元，约定由买方支付定金30万元。

由于资金周转困难，买方于6月10日交付了25万元，卖方予以签收。

下列说法正确的是（　）。

　　A.买卖合同是主合同，定金合同是从合同

　　B.买卖合同自6月10日成立

　　C.定金合同自6月1日成立

　　D.若卖方不能交付货物，应返还50万元

　　E.若买方不履行购买义务，仍可以要求卖方返还5万元

　　【答案】AE