最新法学随笔.docx

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最新法学随笔

法学随笔

法学随笔【第一篇】：

法学随笔

公元前399年的一个春日，古希腊最伟大的哲学家苏格拉底70岁那年，他被古希腊雅典城的五百人陪审团法庭判处死刑，被指控的罪状是慢神和蛊惑青年，事实证明了这些全是原告的诬陷。

在等待执行死刑的这一段时间内他还有机会逃生的。

他的好友克力同和其他朋友筹划好了一切，万事俱备，只等其同意便可逃监。

可是他拒绝了，由此便有了开篇的令人深深战栗的遗言。

生活于现代的我们,已经无法亲历苏格拉底作最后申辩的场景,关于苏格拉底审判的始末的最早记载于其弟子柏拉图《苏格拉底的申辩》、《克力同》和《斐多》以及色诺芬的《回忆苏格拉底》等著作中，但通过生动的文字传神，一个有滔滔雄辩气势而又从容不惧的智者形象宛然就在眼前。

苏格拉底的审判留给后人太多的疑惑和争论。

有人说，苏格拉底死于民主的暴政。

也有人从道德和伦理的高度来解析这一事件。

作为法学系的学生，我试图从法律的视角来审视苏格拉底，解读苏格拉底精神及其内涵，来回答我心中一直以来的一个疑惑，这个疑惑就是：

被得菲尔神庙的神谕上说苏氏是古希腊最有智慧的人，那为什么睿智如斯的他却甘愿死于一次对他不正当的审判？

换句话说，是什么信念让他如此坦然面对非正义的审判？

一、超越时空，换位思考中解读苏格拉底

当现实的来分析导致苏格拉底死亡的动因是什么时，我们直观的答案也许会是那次不正义的审判，或者会是古雅典不正义的法律。

按照这个思路，我们可以做个大胆的假设，如果苏格拉底不是生活在古希腊，而是处于司法昌明的今天，接受我们这个时代的审判，情况会怎样呢？

用现代的法律理念和法规来审视，其是不应该被处以极刑的，而且很有可能会是无罪的，具体来分析。

首先，苏格拉底被指控的罪名有二：

一为慢神，二是蛊惑青年。

前者属于宗教信仰的领域，个人信仰何种宗教以及如何信仰，是各国法律普遍赋予公民的权利。

很显然，这项罪名在今天是绝对不能成立的。

而后者属于思想自由和言论自由的范畴，综观当今世界各国法律规定，除非苏格拉底有用犯罪思想来唆使引导青年的主观故意，否则也应当是无罪的。

其次，作为现代专业的法官，他首先会依据法律来判断他是否有不当行为，此行为是否构成犯罪。

而且他必须要考虑苏格拉底的申辩，在判决中予以一定的体现。

再次，即使做了有罪的判决，根据现代刑法通行的罪刑责相适应的原则，苏氏也罪不致死。

相比之下，古希腊的法律显得残暴苛刻而不近人情。

在上述假设成立的情况下，另一个问题也就出现了，那是否能说接受不正义的审判是苏格拉底的愚蠢和顽固呢？

或者其的死亡便是法律的罪恶？

这事实上也就是关于“恶法”是否为“法”的问题了。

如果说是，那法律的存在必然不依赖于道德而存在，而统治者或国家的强制力构成了法的价值核心；“恶法”如果非法，则法律的内涵必然以道德正义为核心。

这是一个从苏格拉底开始的永恒论题，时至今日，人们还在讨论希特勒的法律是不是法律，规范性的法律性文件能不能在行政诉讼中被起诉。

（2）要阐明这些问题，首先要在所谓的“良法”和“恶法”的定义上达成一致，霍布斯认为：

“主权者应当注意制定良法，但什么是良法呢？

…………良法就是为人民的利益所需而又清晰明确的法律。

”（3）此观点有一定代表性，但过于强调良法的形式要件的要求，并不能涵盖良法的全部含义。

正面给出一个良法的定义是比较困难的，运用反证思想，我认为所谓“恶法”，使指法律由于各种原因导致不正义的情况出现时的国家意志。

此包括立法层面上的和执行层面上的不正义。

“恶法”并不必然导致阻碍社会生产力发展的效果，可能的结果是导致局部利益或正义遭遇不公平。

苏格拉底以他超越时空的智慧，以自己的慷慨赴死向世人昭示了他的坚定信念：

法为公益，恶法亦法！

！

我从以下四个方面来对此做了解读：

一、如果恶法亦法，则承认国家意志为其第一存在要素，这是符合事实的。

因为法之以为法，是以国家强制力保证实施的行为习惯，是国家认同的利益分配依据。

若抛开此不论，问题的实质就变成了法治与人治孰优孰劣的问题（这是苏格拉底精神的另一个方面，下文有论述）。

苏格拉底深知法律对社会的重要性，他是这样回应他的好友克力同劝他逃跑的建议的，“如果法庭的判决不能产生效力，可以被私人随意废弃，那么国家还能存在吗？

”（4），苏格拉底告诉我们，相对于个人的得失而言，国家的长治久安才是人民最大的福音。

二、恶法亦法并不否认法追求永恒正义的本质，两者在在根源上并不矛盾，众所周知，社会生产力的发展是有其物质基础的，是受客观规律支配的。

一定的社会对应着一定的生产关系，此也是客观的，不以人的主观意志为转移。

法律关系作为一定社会的上层建筑，作为一种具体的社会关系，也概莫能外。

据此可以推知作为法律追求的正义在一定的社会阶段上也是“物质的”、“唯一的”；所以古所罗门王杀婴辨母的高超智慧与其带来的正义，在现代社会任何一个法官均能依据DNA检测技术作出判断。

如不顾此点而盲目追求更高的、更虚幻的正义，则必然如水中捞月般荒谬。

我们中国人对此应该最有体会了，建国以来一段时间内我们追求更高形式的生产力和社会存在形式的愿望是美好的，但藐视社会发展规律的代价也同样是惨重的。

如上所述，特定的时代有特定的正义，也许此时代A国家最好的善法，到彼时代B国家就成了最差的恶法，对待这个问题应该用历史的，辩证的唯物主义的角度来看待。

明白了这一点，则这节提出的那个假设是不合理也不可能成立的。

苏格拉底及其的审判只能属于古希腊的时代，留给后人的也只能是历史的教诲。

三、虽然如上所述，一定时代、国家的正义是“特定的”、“物质的”，但它毕竟又表现在人主观的追求上，是一个十分复杂的东西。

经济学上有种现象叫“合成谬误”，指在微观领域成立的各个体的正确合理性，并不当然意味着由这些个体组成的宏观整体同样是合理和正确的，个体的有理性可能会导致全社会的无理性。

对正义的认识也是如此的，“自古以来，不知有多少人流了宝贵的鲜血和痛苦的眼泪，可是现在和过去一样，什么是正义这个问题，依然未获解”（5）更何况正义的标准复杂多样，更何况人之个体生活环境所带来的差别理解。

基于此，承认恶法亦法也许是最理智的选择，因为公共利益是第一位的。

四、承认“恶法亦法”并不妨碍对所谓的恶法进行修整，使其适应正义的要求。

我们可以根据客观情况，在特定的历史条件下修正其不正义的条款，法治进程就是在汲取这样的经验和教训前进的。

所以在经历了苏格拉底的审判后，西方的陪审团制度由此萌发，司法和民主的深层张力开始被世人关注，权利制衡思想初见端倪。

同时司法实体和程序的设计制定也日趋合理正义。

任何一个国家的法治进程莫不如此，就我国而言，上世纪70年代末农民自发组织的农村联产承包责任制是符合社会正义的，但当时的法律并不允许这样做，党和国家通过认真调查研究，认识到了它存在的价值，故而转为承认并推行其发展，掀开了我国上世纪末大发展的序幕。

此外前段时间，根据立法法的赋予人们的权利，关于孙志刚事件的违宪司法审查引起的修法运动在社会各界的广泛关注下就取得了成功，这可以说是新世纪里一个良好的开端和有益的尝试。

在修正的方式上我倾向于英国君主立宪式渐变的修法活动。

这样作为一个国家和民族整体付出的代价相对较小。

如上所述，正义标准之所以复杂多样，关键是因为正义概念的历史性、阶级性和具体性。

但是我们应该尊重一切国家权利机关制订公布的法律，正如罗尔斯所说的，“一个法律的不正义也不是不服从它的充足理由，当社会基本结构由现状判断是相对正义的，只要不正义的法律不超出此种界限，我们就要承认其具体的约束性。

”（6）苏格拉底是超越时代的英雄，他是如此的大智大勇，为了维护法律的尊严决不苟且偷生，即使死在法律的手中也不怨不尤。

其死的重大意义是：

也许法律会枉正错直，也许上帝会说恶法非法，但是在世俗之城里只有一个人们必须遵守的法律。

这个法律也许要是千万个“苏格拉底”受冤枉，但只有在苏格拉底服从法律的基础上，雅典人民才能有法制的保障。

他给我们的启示就是，法治和其所追求的价值目的在特定的历史条件下的彻底实行，必然要使实质正义作出一定的妥协，不应对法律抱有不切实际的想法。

二、横跨中西，对比中演绎苏格拉底精神的内涵

当我们作进一步的深层思考时，从比较法学角度，也许会有这样的疑问：

中西方的法制文明是否有非常重要的深层次的共同价值基础和手段选择的共性？

是否发自文明深处的人性和理念是相通的？

与孟子差不多同时代的苏格拉底，分别是东西方文化大师，各自参与缔造了东西方的文明。

有趣的是，也许是历史的巧合，让我们有机会聆听到他们之间的一次东西方法文化的默默对话。

在几乎相同的境况下他们对法和法的价值做了截然不同的演绎和诠释。

与前述的苏格拉底对法律的绝对尊崇相较，中国主流文化的代表孟子的态度和理念，却和此大相径庭，在《孟子尽心》中，孟子的弟子桃应问师父：

“舜父杀人，舜当如何？

”。

孟子的回答会让宁死不逃得苏氏大吃一惊，他说：

“舜视弃天下，犹弃弊履也。

窃负而逃，遵海屏而处，终身欣然，乐而忘天下”。

尽人孝而轻法治，此即为国人对法的漠视。

后来后周世宗柴守礼杀人，世宗不究，欧阳修以为孝（7）.从古代开始，中西方哲人便已经为中西方文明嵌入不同的密码。

苏格拉底将正义放在人类社会最高的优先顺序上，与西方法律至上的概念完全一致，这种传统经亚里士多德、孟德斯鸠等先哲及后来者的传承，权利和自由、民主理念在西方勃兴，更孕育出了精妙的“三权分立”思想，促进了西方资本主义的兴起和快速发展。

对近代西方国家的繁荣和强盛，居功甚伟！

而孟子似乎认为孝在法外，中华文明建立在“性本善”上发展起来的礼制模式，尊崇人治。

虽然早在春秋时期，有过些许法治的思想。

但法治文化始终不曾成为中国社会文化的主流，有些得法治观念如“设法度以齐民”，“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已”（8）等也基本上是出于维护人治稳定的需要，并不作为主要治世的手段，其在内容上与西方的法制大相径庭。

从以上简短的论述中我们不难看出中华法系的最大特征——从属性。

法从属于人伦，这种传统至今仍深深影响着国人。

值得庆幸的是，在二十世纪最后的几十年里，法治受到越来越多的人重视，逐渐成为社会的主流。

我国1999年3月15日由第九届全国人大第二次会议通过宪法修正案，明确规定“中华人民共和国实施依法治国，建设有中国特色的法治国家”，从而从总体上确立了我国的法制体制。

如何在当今中国建设有中国特色的法治社会，是摆在中国政府和亿万中国民众面前的历史性课题，这关系到国家的兴衰和我们建设有中国特色社会主义事业的成败问题。

我个人认为，当今中国最缺乏的就是系统的法治思想，具体表现就是法律心理的匮乏。

法律心理是人们在日常的社会生活中自发形成的一种对法律现象的直观的、表面的、不系统的认识，这种感性的认识是以满足人们某种利益的需要和对法的体验为前提的，它仅仅是对法的感觉和愿望。

是人们在日常生活中对法律现象表面的直观的感性的认识和情绪。

这是一个民族千百年来民族文化传统积淀的产物。

将本民族文明进步过程中所创造的法律思想加以积累，使某种观念在人们心理中凝结。

世代相传，形成该民族一种“超稳定状态”的法律心理。

从中国法制史的研究中可以得知，我们中华法系有五大传统——人治主义传统、德治主义传统、泛刑主义传统、民本主义传统、无讼主义的传统。

他们在中华历史中形成，并在今天的社会中仍能对人们的思想和行为产生重要影响的精神力量。

但这些传统的综合的结果是可悲的，它反映出我们这个民族并没有完善的法律文化。

法律与民族的思想意识形态、文化传统等联系是如此的紧密，诸如潜意识的，中国人有一种深层的“包青天情结”，相信司法正义只能诉诸于包青天式的典范人物，误以为神奇、权宜、不畏权贵和尚方宝剑等人治色彩浓郁的手段，是达成社会正义的不二法门。

“包青天”类和时下一些所谓的“弘扬时代正气的反腐败类”意象以戏曲和荧幕形象等放方式，影响着人们的思维方式，从而对传统的不理性的人治文化产生了主动构建的作用。

我们近代以来不断的变法，承受着法律移植的高昂代价。

时至今日，中国社会的法治进程仍在痛苦的蜕变中进行。

他山之石，可以攻玉。

国人应该认真学习一下苏格拉底对法律的绝对敬仰，对法治的绝对认同，维护法律尊严追求因法而设定