浅谈行政法的正当程序原则下.docx
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浅谈行政法的正当程序原则下
浅谈行政法的正当程序原则下
罗尔斯等学者的“程序本位主义”理论对人们的深刻启示在于,“在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或者不利影响的活动或决定作出评价时,不能仅仅关注其结果的正当性,而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。
”随着行政权力尤其是行政裁量权在现代社会的不断扩张,肯定价值层面上的行政程序,即要求行政程序是一种正当性程序,对于规范行政权力的正当行使、保护公民权利无疑具有十分重大的现实意义。
因此,我们不能仅仅从技术的角度来理解行政程序的意义,正当的行政程序实质上是对个人自由提供的一种重要保障,是现代行政法治的核心要求。
正如美国大法官W.道格拉斯(WilliamDouglas)所言,“权利法案的大多数规定都与程序条款有关,这一事实并不是无意义的。
正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本差异。
坚定地遵守严格的法律程序,是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证。
”
(二)程序正义对行政程序正当性的基本要求
关于程序正义在法律程序中究竟有哪些具体要求,西方许多学者都作过有益的探讨,但存在较大的分歧。
美国学者泰勒认为,评价某一法律程序是否公正有“六项”价值标准,即程序和决定的参与性;结果与过程的一致性;执法者的中立性;决定和努力的质量;纠错性;伦理性。
戈尔丁认为程序公正包含“九项”内容,即任何人不能作为有关自己案件的法官;结果中不应包含纠纷解决者个人的利益;纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见;对各方当事人的意见均给予公平的关注;纠纷解决者应听取双方的辩论和证据;纠纷解决者只应在另一方当事人在场的情况下听取对方的意见;各方当事人应得到公平机会来对另一方提出的辩论和证据作出反应;解决的诸项内容需应以理性推演为依据;分析推理应建立于当事人作出的辩论和提出的证据之上。
萨默斯认为“程序价值”有“十项”基本内容,即参与性统治;程序正统性;程序和平性;人道性及尊重个人的尊严;个人隐私;协议性;程序公平性;程序法治;程序理性;及时性和终结性。
贝勒斯则将“程序价值”总结为“七项”原则,即和平原则;自愿原则;参与原则;公平原则;可理解原则;及时原则;止争原则。
中国学者在此方面也进行了极富开拓精神的研究。
如孙笑侠的“程序公正的六大要义”;季卫东的“现代程序的四项基本原则”;陈桂明的“诉讼程序的六大要素”;陈瑞华的“最低限度程序正义的六项要求”;肖建国的“最低诉讼程序公正的五项标准”,等。
以上观点反映了不同的学者对程序公正的内容、标准和要素的不同理解。
事实上,要提出一种普遍适用于一切社会的最高的、绝对的程序正义要求是不可能的。
但是,我们可以根据人类的共同心理需求,提出一种可适用于所有现代文明社会的最低限度程序正义要求。
如前所述,英国人将这些最低限度的程序正义要求贴上了“自然公正”的标签,美国人则称之为“正当法律程序”。
参照前述英美国家的标准,结合上述学者的分析,笔者认为,现代法律程序所要实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括三项:
程序中立性、程序参与性和程序公开性。
程序中立性就是要求决定程序法律结果的法律主体应当处于中立地位,对参与程序的任何一方不得存有偏见和歧视。
这是法律程序对决定程序法律结果的法律主体的“正当”要求。
程序参与性就是那些利益或权利可能会受到程序法律结果直接影响的法律主体应当有充分的机会富有意义地参与法律程序的过程,并对法律结果的形成发挥其有效的影响和作用。
这是接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。
程序公开性,即法律程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。
这是对法律程序整个过程本身的最低限度要求。
行政程序作为一种重要的现代法律程序,同样要达到上述三项最低限度的程序正义要求。
这里需要进一步说明和强调的是,在中国,传统的法学理论和实践只重视法律实体结果的公正,认为法律程序只是一种附属于实体的工具,其目的在于保证实体正义的实现。
中国程序工具主义观追求实体的正义,固然避免了程序本位主义那种只重形式不重实体的弊端,对实现依法治国具有积极的意义。
但另一方面,工具主义的程序价值观对程序内在独立价值的漠视,必然会导致“重实体轻程序”乃至“程序虚无主义”,实体正确被奉为绝对优先的目标,而法律程序沦为一种可有可无的“形式”或“手段”。
针对司法实践中“重实体轻程序”的现象,“近些年来,在我国刑事司法领域,以《中华人民共和国刑事诉讼法》的修改为标志,以我国政府签署《公民权利和政治权利国际公约》为契机,发生了一场观念上的革命”,其中一个突出的特点就是“对国际标准予以自觉的参照”,从而使中国在刑事审判程序公正的道路上逐步接近了国际标准。
近些年来,中国对于行政的程序化也有了进一步的强调。
1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》第54条,明确将具体行政行为是否符合法定程序作为衡量其是否合法的条件之一。
同时,为了与行政诉讼法的规定相衔接,1990年代以来,各级国家机关纷纷制定了大量有关行政程序方面的法律、法规和规章,推动了中国行政程序立法。
尤其是,1996年全国人民代表大会通过的《行政处罚法》,可以说是中国行政程序立法方面的一块重要的里程碑。
这部法律从形式上第一次系统完整地规定了某一类行政行为的程序,使行政程序立法一改过去分散立法、重复立法的状况,在某种程度上走向统一;就内容而言,这部法律首次规定了听证程序,将作为现代行政程序核心内容的听证程序引进了行政处罚领域。
虽然听证程序的适用有一定限制,具体制度也不够明确,给操作带来一定困难,但这项制度的引进,给人们的观念带来了巨大的冲击,对中国的民主和法制建设起到了极大的促进作用。
目前,《价格法》、《立法法》、《行政许可法》等也规定了相关的听证制度。
这表明听证作为一项来自国外的保护公民权利的重要的现代行政程序制度,在中国已开始扎根发展。
此外,《行政处罚法》还规定了行政处罚的公开制度、告知制度、说明理由制度、职能分离制度等体现行政程序公正的制度,规定了相对人的获得通知权、陈述意见权和申辩权等程序权利。
这与过去的立法相比较,显然是一个质的飞跃。
但是,中国统一行政程序法典毕竟尚在制定过程之中,现代行政程序制度在全国行政程序立法中还未系统、全面、普遍确立起来;在内容上,现有行政程序的设计还远未体现出现代行政程序对抗行政权的独立性,与现代行政法治的价值目标及程序正义的要求也还相距甚远。
因此,借鉴英美国家的经验,高度重视程序正义及其在行政程序设计中的适用问题,具有十分重大的现实意义。
三、行政法上之正当程序原则的内容构建
“法的基本原则是体现法的根本价值的原则”。
正当程序作为行政法的一项基本原则,同样源于它从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求——程序正义,是确保程序正义在行政权力运行中得以实现的重要保障。
具体而言,所谓行政法上之正当程序原则或简称“行政正当原则”,即行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准。
根据前述行政程序正当性的三项最低要求——程序中立性、程序参与性和程序公开性,行政正当原则可具体导出避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。
(一)避免偏私原则
避免偏私原则,即要求行政主体在行政程序进行过程中应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位,不得受各种利益或偏私的影响。
它是程序中立性这一最低限度的程序正义要求在行政程序中的具体体现。
中立性原则是现代程序的基本原则,其本意是要求纠纷的裁判者应当在对抗的双方当事人之间保持一种超然的、不偏不倚的态度和地位,使当事人受到同样的对待。
因而最初只是司法程序的一个基本原则,后来才移用到行政程序中来的。
程序中立的实质是要求行政主体排除利益的干扰,居于客观的立场,从而作出符合法律规定的公正决定。
可以说,其核心要求是“避免偏私”。
显然,这样的要求,无论对于司法性程序还是对于非司法性程序都是适用的。
具体而言,行政程序中的“避免偏私”原则具有如下要求:
第一,没有利益牵连。
它要求行政主体及其行政人员和行政人员的亲属,与所作的行政行为没有个人利益上的联系。
这里的个人利益,通常是指财产利益或金钱利益,但也不仅限于此,还包括“其它足以影响行政决定的非财产因素,例如感情利益和精神利益在内”。
第二,没有个人偏见。
个人偏见不同于个人利益,它主要指个人情感受到某种预设的观点或偏好的支配,“构成个人偏见的要件是不正当地偏向一方或对另一方怀有敌意”。
没有个人偏见规则要求行政主体应给予当事人同等的机会,不偏袒任何一方当事人。
为了防止上述利益和个人偏见引起不公正的现象发生,一个直接的解决办法通常是要求行政官员回避,因此必须建立相应的回避制度来加以保障。
但是,在许多情况下,行政活动开始之前不存在利益牵连和个人偏见问题,而是在行政活动过程中可能发生这种问题,防止这种情况的主要解决办法则是避免行政人员与当事人单方面接触。
“如果行政官员与一方当事人单方面接触,很难排除行政官员与当事人之间产生利益关系或造成偏私的疑虑;而且,单方面接触涉及到与行政活动有关的信息,其他不在场的当事人实际上被剥夺了为自己利益辩护的机会,这是不公平的。
”因此,许多国家的法律明确禁止在正式的听证程序中单方面的接触。
例如,美国《联邦行政程序法》规定,如果在正式听证程序中出现了单方面接触,这种接触的内容必须被制作为听证记录的一部分,并且行政官员可能因此受到制裁。
此外,在行政程序过程中,还有可能由于“职能的集合”即两种以上的职权由同一个行政主体行使而造成利益和偏私的情况。
比如,事先调查案件事实的人参与决定,必然着重以他自己调查所认定的证据为基础来判断,而忽视当事人提出的证据和反驳,他们因自己已参与案件而很难以一种超然的客观心理状态来进行裁决,而该种心理状态又是公正的裁决所必须具备的重要条件。
所以,在行政程序中实行职能分离制度是必要的。
当然,完全的职能分离又是不现实的。
通行的做法是实行一种折衷的内部职能分离制度,即对整个行政机关来说,同时拥有调查权、追诉权、听证权和裁决权,但这几种职能必须由不同的工作人员来行使。
目前,许多国家的法律已经规定了职能分离制度。
美国联邦行政程序法与各州标准行政程序法都规定调查职能与裁决职能予以分离,参与或负责调查和追诉的官员不得参与或负责裁决或听证。
中国《行政处罚法》也规定了一系列的处罚分离制度,例如,行政处罚的设定权与实施权的分离、行政处罚决定中调查权与处罚决定权的、听证程序中的调查人员与听证主持人的分离、行政罚款执行中的罚款决定与罚款收缴的分离等。
但值得注意的是,中国正在草拟的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》除第7条和第22条明确规定了行政机关工作人员的回避制度外,没有任何条款来专门设立“避免偏私”原则和规定相关的禁止单方面接触制度、职能分离制度等。
这是一个很大的立法漏洞,应当引起我们足够的重视。
(二)行政参与原则
参与原则是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程,表达自己的意见,并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。
参与原则是现代社会中民主参与理论发达的产物。
长期以来,议会制度及其与此相关联的选举、罢免等制度是民主的标志,是公民参与管理国家事务的基本形式。
然而,这种代议民主制毕竟是一种间接民主制,是对民主妥协的结果,在其实际运行实践中也存在着诸多弊端,为了弥补这一不足,直接民主制无疑成了民主制发展的重要内容。
而行政参与即公民直接参与行政权的运作过程,正是直接民主制的重要体现。
同时,随着20世纪后行政权力的急剧扩张,现代资本主义国家的权力结构已经发生变化,行政而非议会成为国家权力的中心,政府的行政权力控制每个公民“从摇篮到坟墓”的全过程。
因而,从法律上保证公民积极地参与行政过程,也是公民保护自己合法权益,监督政府依法行政的重要手段。
参与原则强调的是参与行政权的运行过程,而不是简单的“出席”、“到场”或“参加”。
而参与过程实际上又是行政主体行使行政权与私人参与行政形成的互动过程。
这种互动过程意味着行政相对人不再是行政活动中被动的受体,而成为积极主动的主体一方。
在这种互动过程中,相对人的意志必然影响着行政主体意志的形成,从而使行政意志不仅仅是行政主体的意志,还体现着相对人的意志,并使行政主体与相对人的意志得以沟通和交流。
“这种反复沟通和交流,可以将行政意志融化为相对人意志,也可以将相对人意志吸收到行政意志中,从而使行政法关系真正具有双方性,使相对人真正成为行政法关系的主体。
”因此,参与原则的意义不仅在于它可以为行政主体意志的形成即行政结果带来正当性,它还有独立的内在价值,“因为各方一旦能够参与到程序过程中来,就更易于接受裁判结果;尽管他们有可能不赞成判断的内容,但他们却更有可能服从它们”。
总之,通过参与,行政主体与相对人之间可以相互了解对方的内心活动和意志形成过程,并沟通双方的内心活动,达成意思表示的一致和相互信任,消除可能发生的摩擦和冲突,从而使最终结果具有可接受性、公正性、准确性和效率性。
行政参与的核心是公平听证,即“被听取意见的权利”。
这种权利意味着行政主体负有听取当事人意见的义务。
行政主体在做出对当事人的不利决定时,必须听取当事人的意见,不能片面认定事实,剥夺对方辩护的权利。
这是行政参与原则的核心要求,也是保证相对人有效参与行政程序的前提条件。
如果相对人在行政程序中始终保持沉默,没有机会阐明自己的观点,那么这种参与就是无意义的。
所以,英国自然公正原则和美国正当法律程序,都将“公平听证”作为其主要内容。
根据各国的做法,听证活动一般应当包括如下具体要求:
(1)听证要公开进行;
(2)听证前要给利害关系人及时而有效的通知;(3)听证要及时举行;(4)当事人在听证中有权自己或通过律师发表意见和反驳对自己不利的事实和观点;(5)听证应当制作记录;(6)通过听证而制作的决定必须以听证记录为依据;(7)当事人对听证决定不服有权申诉。
目前,世界上许多国家的行政程序法中都明确确定了参与原则。
葡萄牙《行政程序法》第8条明确规定:
“公共行政当局的机关,在形成与私人有关的决定时,尤其应借本法典所规定的有关听证,确保私人以及以维护自身利益为宗旨团体的参与”。
澳门行政程序法第8条也明确规定:
“公共行政当局之机关,在形成与私人有关之决定时,应确保有私人之参与,尤应透过本法典所规定的有关听证确保之。
”美国《联邦行政程序法》则更是从行政法规的制定到行政裁决的做出均赋予相对人以广泛的参与权。
在中国,《行政处罚法》关于听证程序的规定已经开了中国行政程序立法中相对人参与的先河。
《价格法》、《立法法》和《行政许可法》中关于举行听证会的规定,则使参与原则的范围和内容进一步扩大了。
另外,正在草拟的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》第6条和第8条专门设立了行政参与原则,并在第三章第五节专节规定了听证程序。
但笔者以为,其中的第6条和第8条应当合并为一条而分设两款,以统一对行政参与原则的规定。
(三)行政公开原则
“没有公开则无所谓正义”,公开原则的主旨在于让民众亲眼见到正义的实现过程。
因此公开原则长期以来就一直被视为是程序正义的基本标准和要求。
行政公开即行政的公开化,是指行政主体在行使行政权力的过程中,应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开,以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。
如果说参与原则是让相对人实现“为”的权利的话,公开原则则是满足相对人“知”的权利。
“知”是“为”的前提,“为”是“知”的目的,两者具有紧密联系。
行政公开是现代民主政治的题中应有之义,其目的在于满足公民的知情权,实现公民对行政的参与和监督,“在现代社会有着加强行政监督、防止行政腐败,建设开放政府、廉洁政府的功效。
”此外,行政公开的一个重要目的和功能在于建立行政沟通,增进政府与公众间的相互信任与合作。
在19世纪,基于对专制统治和封建复辟的恐惧,政府与公众间的关系通常被解释为一种命令与服从的对抗关系。
但是,在现代社会,随着政府职能由政治统治职能向社会管理和社会服务职能的转变,权力不再是强制,而是履行职责和为公众提供服务的实力或影响力。
同时,权力的对立面也不是服从而是“合作”。
尽管对错误的强制服从只是屈从,但公众对正当的权力则具有合作的义务。
“我有义务同政权合作”,是因为“我有义务屈从于正义和真理”。
这就是说,现代行政已不再是一种单纯的管理行政而应当是一种服务行政,政府与公众间的关系已不再是一种纯粹的命令与服从的对抗关系,而应当是一种服务与合作的相互信任关系。
只有政府信任公众,才能发展民主、为公众提供优良服务;也只有政府取得公众信任,才能获得公众的长久支持和积极合作。
而“合作是一个过程”,信任有赖于沟通。
政府与公众间必须通过各种形式的沟通机制,才能取得协调一致、彼此信任,从而增进相互间的尊重与合作,避免相互间的误会和摩擦。
行政公开正是这样一种沟通机制,它通过政府的坦诚布公与行政的持久开放、公众对政府信息的了解与对行政活动的参与,以及双方积极的协商、交流与对话,使双方对事实与法律的认识得以交融,使相对人能够更加有效地表达自己的愿望和要求,使行政机关有可能采纳和吸收相对人的意志,从而有利于实现相互间的信任,并增进相互间的合作。
可以说,行政的公开化就是在政府与公众或相对人之间架起了一座相互沟通的桥梁。
这既是民主的象征,也是法治的途径。
按照现代民主与法治的基本要求,行政公开化的内容应当是全方位的,不仅行政权力的整个运行过程要公开(行政行为公开),而且行政权力行使主体自身的有关情况也要公开(行政主体公开)。
行政主体的公开,内容包括:
行政主体的基本情况(法定名称和法定代表人姓名、办公地点、联系方法)、机构设置、人员编制、职责权限和财政收支状况,以及公职人员的录用、考核、奖惩、任免及其财产和品德状况、廉洁自律情况等。
就行政权力的整个运行过程而言,要公开的内容包括事先公开职权依据、事中公开决定过程和事后公开决定结论。
但涉及国家秘密或个人隐私、商业秘密的内容,不得任意公开。
行政主体还必须采用相应的方式公开。
根据公开的对象不同,一般采取不同的方式。
对社会公众的公开,主要有:
会议旁听、媒体报道、刊载、查阅、公榜等。
此外,随着科学技术的飞速发展,尤其是电脑网络的建设,有的国家行政机关已经利用“英特网”发布各种信息。
对特定相对人公开的方式主要有:
阅览卷宗、表明身份、告知或送达、说明理由等。
行政公开是二战以后行政发展的一个新趋势。
如此所述,美国自1946年相继制定了《联邦行政程序法》、《情报自由法》、《隐私权法》和《阳光下的联邦政府法》,从而建立了比较完备的、颇具代表性的行政公开制度。
目前,世界上许多国家都制定了专门的行政公开法或在行政程序法中都将行政公开作为一个基本原则进行了明确规定。
可以说,行政的公开化及行政公开的制度化在当今社会已成为一个世界性的发展潮流。
在中国,行政公开化或政务公开化的要求也以这样或那样的形式被提了出来,并随着政治体制改革的深入对此作了许多有益的探索,同时,中国有关行政公开内容已散见于一些具体的法律规定中,如《行政处罚法》和《行政许可法》均规定了公开原则。
正在草拟的《中华人民共和国行政程序法(试拟稿)》第5条专门设立了行政公开原则,并在第三章第六节专节规定了信息公开制度。
但是其中所设立的行政公开只限于对特定相对人的公开,这显然是不全面的。
此外,在中国还应当制定专门的情报自由法、会议公开法、隐私权法等,以使公民的知情权进一步制度化、具体化。
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