建设施工项目合同管理中的问题与对策研究大学论文.docx
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建设施工项目合同管理中的问题与对策研究大学论文
本科毕业论文
题目:
建设施工项目合同管理中的问题与对策研究
摘要
目前从建筑市场经济活动及交易行为看,工程建设参与的各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识的诚信意识,以及不正当的竞争行为时有发生,承发包双方合同自律行为较差,加之市场经济的不确定性,导致建筑市场经济秩序的混乱。
工程建设的复杂性决定施工管理合同的艰巨性以及突发事件所带来的问题。
随着建筑市场的全面开放,建筑企业应尽快树立国际化意识,遵循市场规则和国际惯例,加强建设施工合同的规范管理。
建立行之有效的合同管理制度。
建筑工程中合同管理贯穿了工程建设的各个阶段,对建筑项目节约投资、控制成本,科学实现建设项目的最终目标起着越来越重要的作用。
本文从理论与实际相结合的原则出发,结合我国目前建筑工程报价策略与技巧模式的变化,系统地介绍建筑工程招投标及合同管理的基本原理与技巧,并结合事例来加强对目前合同管理中出现的问题进行分析。
由于建筑工程招投标及合同管理具有一定的动态性,控制建筑工程报价的合理实现也必须是全过程的。
与同类文章相比,本文不局限与建筑建设项目的某个具体阶段而是从动态的角度出发,系统而全面地介绍了建筑工程合同管理全过程的研究、实施及管理。
关键词:
工程施工;合同管理;合同问题
Abstract
Currenteconomicactivityfromtheconstructionmarketandthetransactionview,theconstructionofthepartiesinvolvedmustbethelackofmarketeconomyandtheintegrityofthelegalconceptofsenseofsenseofintegrity,andunfaircompetitionactshaveoccurred,contractingpartiesofpoorself-disciplinecontract,coupledwiththeuncertaintyofthemarketeconomy,leadingtoconfusionintheconstructionmarketeconomicorder.Thecomplexityoftheconstructionmanagementcontractconstructionandthearduousnatureoftheproblemsarisingfromunexpectedevents.Withthefullliberalizationoftheconstructionmarket,constructioncompaniesshouldestablishaninternationalawarenessassoonaspossible,followthemarketrulesandinternationalpractices,strengthentheconstructionofthestandardmanagementofconstructioncontracts.Theestablishmentofeffectivecontractmanagementsystem.
Constructioncontractmanagementthroughoutthevariousstagesofconstruction,theconstructionprojecttosaveandinvest,controlcosts,thescientificconstructionprojecttoachievetheultimategoalofplayinganincreasinglyimportantrole.Thiscombinationoftheoryandpracticefromtheprinciple,combinedwithChina'scurrentconstructionbiddingstrategiesandskillspatterns,systematicintroductiontotheconstructionprojectbiddingandcontractmanagementofthebasicprinciplesandtechniques,combinedwithexamplestostrengthenthemanagementofthecurrentcontractproblemsforanalysis.
Astheconstructionprojectbiddingandcontractmanagementhasacertaindynamic,controlconstructionbidmustalsobereasonabletoachievethewholeprocess.Comparedwiththesamearticle,thisisnotlimitedtoconstructionprojectsandconstructionphaseofaspecificpointofviewbutfromadynamic,systematicandcomprehensiveintroductiontothewholeprocessofconstructioncontractmanagementofresearch,implementationandmanagement.
Keywords:
Construction;contractmanagement;contractissues
目录
1绪论1
2建筑施工项目的合同管理2
2.1合同管理的基本内容2
2.1.1合同管理的概念及合同管理的内容2
2.1.2合同管理的要求及合同管理的特点2
2.2合同管理的主要工作3
2.3合同管理的组织结构3
3施工合同管理的现状5
3.1法律在施工合同签订、履行中存在的问题5
3.1.1缺乏完全法制化的社会环境,建筑合同法律体系不够完善5
3.1.2施工项目合同法律意识不上社会的发展形式6
3.2由于合同本身的条文不完善,对合同双方不能很好的进行约束6
3.3由于招投标的不规范为合同管理留下的隐患7
3.4合同管理人才的缺乏和对合同管理人才的不重视9
4合同管理在建设施工项目中的影响12
4.1合同管理在项目管理中的作用12
4.2合同管理对工程索赔的规定12
4.3合同管理对工程的影响13
4.3.1合同管理对施工进度的影响13
4.3.2合同管理对工程造价的影响13
4.3.3合同管理对工程质量的影响13
5对于合同管理中存在问题的解决方案15
5.1树立合同观念,加强合同管理15
5.2设立合同管理机构,并培养人才15
5.3建立和完善企业的合同管理体系及合同管理制度16
5.4建立合同管理信息系统16
结束语18
参考文献19
致谢20
1绪论
目前,从建筑市场经济活动及交易行为看,工程建设参与的各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识,以及不正当的竞争行为时有发生,以及不正当的竞争行为时有发生,承发包双方合同自律行为较差,加之市场经济的不确定性,导致市场不能发挥所应有的机能,致使建筑市场经济秩序的混乱。
跟着我国加入WTO后市场的全面发展,国外承包商进入我国市场,如果业主不以平等的市场主体进行交易,仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款,就回被外国承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。
另外,由于我们的建筑企业不能及时适应国际市场规则,尤其是对FIDIC条款的认识和经验不足,将丧失大量参与国际竞争的机会。
同时工程因发包商认识不到遵循规则的重要性,而带来巨大的、潜在的经济损失。
因此,建筑企业应尽快树立国际化意识,遵循市场则和国际惯例,加强建设施工合同的规范管理。
建立行之有效的合同管理制度。
2建筑施工项目的合同管理
2.1合同管理的基本内容
工程项目层次面的和同管理就是对合同的编制、签订、履行、变更、转让、解除、终止以及计划、评审、监督、控制、协调等一系列行为的总称。
其中编制、订立、履行、变更、转让、解除、终止等是合同管理的内容;计划、评审、监督、控制、协调等是合同管理的手段。
合同管理是项目管理的重要内容,也是项目管理中其他活动的基础和前提
2.1.1合同管理的概念及合同管理的内容
和同管理就是对合同的编制、签订、履行、变更、转让、解除、终止以及计划、评审、监督、控制、协调等一系列行为的总称。
一般地说,管理是在一定的环境下,为了达到组织的目的,组织内的成员从事提高组织资源效率的行为。
任何一种管理活动都是由以下基本四个基本要素构成,即:
管理主体;管理客体;组织目的;组织环境或条件。
合同管理的目标是通过合同的签订、合同的实施控制等工作,全面完成合同责任,保证建设工程项目目标和企业目标的实现。
项目合同管理的任务是根据法律、法规和合同的要求,运用计划、评审、控制、协调等手段,促进当事人依法签订、履行、变更合同和承担违约责任,减少和避免合同纠纷的发生,制止利用合同进行违法行为,保证项目顺利进行,保护自己的正当权益【1】。
2.1.2合同管理的要求及合同管理的特点
任何工程项目都有一个完整的合同体系。
以承包为例,承包商的合同管理工作应包括对发包人签订的承包合同,以及对完成承包合同所签订的分包合同、材料和设备采购合同、劳务供应合同、加工合同等的管理。
合同管理是建设工程项目管理的核心,是综合性的、全面的、高成次的、高度准确、严密、精细的管理工作。
合同管理程序应贯穿于建设工程项目管理的全过程,与范围管理、质量管理、进度管理、成本管理、信息管理、沟通管理、风险管理等紧密相联。
在招标投标,合同谈判、合同控制和处理索赔问题时,合同管理要处理好与业主、分包商以及其他相关各方的经济关系,应服从项目实施战略和企业的经营战略。
由于工程建设和工程建设的特点,带来合同管理的如下特点:
(1)工程建设合同管理持续时间长。
(2)合同管理对工程经济效益影响很大。
据统计,对于正常的工程,合同管理成功和失误对经济效益所产生的影响的差别能达到工程造价的20%。
(3)合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。
(4)合同管理影响因素多,风险大。
2.2合同管理的主要工作
依当事人的不同,合同管理可分为业主对合同的管理和承包者对合同的管理。
根据合同管理的目标和任务,合同当事人合同管理的主要工作可归纳为如下几个方面:
(1)建立管理组织机构,落实管理责任;
(2)做好合同总体策划,规避合同风险;
(3)建立合同实施保证体系;
(4)实施严格、有效的监督和控制;
(5)积极进行有效的索赔和反索赔;
(6)及时、合法处理合同争议和纠纷。
2.3合同管理的组织结构
施工合同管理的主体是业主和承包商,其法律行为由双方的法定代表人行使。
项目管理机构是合同实际的管理主体,双方的项目经理作为业主和承包商在施工项目上的委托代理人,按照合同组织工程实施,承担合同约定义务,行使权利。
而具体合同管理的任务必须由一定的组织机构和人员来完成。
对不同的企业组织和工程项目组织形式,合同管理组织的形式是不一样的。
1.大型项目业主的合同管理方式
某大型项目业主,针对项目专门制定了自己的合同管理制度,单独设置项目管理机构作为合同实际管理主体。
在项目管理机构内设置合同管理部门,配备合同管理人员,配备或聘用专职法律顾问。
项目管理机构设立合同管理领导小组,主要领导为领导小组组长,负责合同管理中的重大决策和各部门的协调工作;分管领导和各部门负责人为小组成员,协调组长做好各专业合同管理工作。
合同管理领导小组负责指导有关制度的制定和监督执行,研究,审定合同,审核合同管理奖,惩建议。
合同管理部门、承办部门和法律顾问在授权范围内履行合同管理职责
2.承包商的管理方式
包商合同管理的方式通常有如下几种情况:
(1)工程承包企业或有关的组织应设置合同管理部门,专门负责企业所有工程合同的总体的管理工作;
(2)对于大型的工程项目,设立项目的合同管理小组,专门负责与该项目有关的合同管理工作;
(3)对于一般的项目、较小的工程,可设合同管理员。
他在项目经理领导下进行施工现场的合同管理工作;
(4)对于处于分包地位,且承担的工作量不大、工程不复杂的承包商,工地可不设专门的合同管理人员,而将合同管理的任务分解下的给各职能人员,由项目经理作总体协调。
3施工合同管理的现状
3.1法律在施工合同签订、履行中存在的问题
3.1.1缺乏完全法制化的社会环境,建筑合同法律体系不够完善
法律的不完善导致施工合同管理出现的问题主要表现在一下几点:
(—)招标监督机构和合同管理机构缺乏权威性招标监督机构在审核、编制招标文件的过程中,明明知道有的条款是不平等的,甚至是不合法的,但实际上还是按照建设单位的意图办理。
例如在招标时降低工程的取费类别、施工单位优惠条件的承诺、工程质量标准的提高、工期的缩短等不合理条款,他们都无意进行修改。
当然也有受投资者、权力者和周围环境的干扰而改变中标结果的。
合同管理机构不仅应有监督职能、仲裁职能,而且对不合理的条款应有纠正职能。
我国制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同示范文本》规范理应成为建筑企业和招标企业双方签署合同时的规范,但是实际情况并非如此,订立的内容十分简单,缺乏具体细则,一旦出现责任后的承担问题,这就产生了合同风险。
这一问题在过去中小型建筑施工企业经营中经常出现,其实质就是缺乏合同法律意识,企业经营欠规范【2】。
(二)承、发包双方法律意识淡薄,缺乏索赔意识,不注重搜集、整理与施工索赔有关的依据和资料,及时提出索赔报告。
施工合同经承发包双方依法签订生效,就是承发包双方在工程施工中遵守的规则,具有法律约束力,任何一方不得擅自变更或解除或不履行合同赋予的权力和义务。
但在实际履行中,往往因一些意见分歧和经济利益驱动人为因素,不严格执行合同文件。
在工程招标时,承包商采取“低价夺标,索赔盈利”的策略,而业主却以低报价者中标,不考虑此中标价是否合理。
在具体施工中,不可避免地出现不合理低标价引起的种种原因使建筑成本不断增加,合同的双方又不愿意承担义务或让步,致使工程项目不能按质按量如期交付使用,因而引起垫资、拖欠工程款、工期、等原因的工程纠纷和施工索赔【3】。
一旦发生纠纷却拿不出一个完整的索赔法律依据,在停工项目中应用合同条款、利用法律程序进行索赔是不利的,最终导致企业遭受不必要的损失。
(三)施工行业的不完全竞争现象。
当前在我国施工建筑市场的不完全竞争现象,具体表现为不合理评标、关系议标、弹性成本等,这些现象存在范围较广,因此施工企业很难通过自身的成本优势来获得竞争力,必须遵循行业的潜规则,因为客户并不是主要通过价格标准来选定所要合作的企业,反而是关系、利益等因素成为选择的标准。
(四)“口头协议”、“私下合同”屡禁不止。
在建设工程实施过程中,承包商经常为迎合业主代表或工程监理要求,存在并执行着“口头协议”、“私下合同”。
所谓“口头协议”、“私下合同”,是相对于“正规合同”而言的,在同一个建设工程项目中,往往合同与私下协议并存,正式合同用《施工合同示范文本》,但双方当事人并不履行,只是用作对外检查。
实际执行是以合同补充条款形式或干脆用君子协定(口头协议),此类条款常常是私下合同,秘而不宣,它起到偷梁换柱、瞒天过海的微妙作用,这样就把招投标产生的中标合同部分或全部推翻,换成违法或违反国家及政府管理规定的内容。
这种违法协议通常表现在工程进度不合理压缩,工程设计的局部变更,工程材料及设备的替换等方面。
(五)大力推行施工合同示范文本,规范合同表述形式
FIDIC合同条款之所以能够在世界范围内得以广泛应用,一方面是由于FIDIC合同条款本身的严密和完善,同时它能给工程管理带来便利,可减少合同履约过程中的争议。
我们有理由相信随着我国施工合同示范文本的不断完善,广大业主及施工企业将能提高对合同示范文本的认识,大力推广建筑工程施工合同示范文本,规范合同的表述形式,它必将从根本上改变合同管理的现状,减少合同中的矛盾与错误,提高合同履约率,进而提高工程施工现场管理水平
3.1.2施工项目合同法律意识不上社会的发展形式
对合同认识及重视不够现阶段,各建筑企业基本上都是按合同管理的要求认真进行合同的标前及标后的评审,对合同的履约进行检查,力求通过严格的组织程序、严密的合同评审,把自己能否按期履约、业主的能力及不稳定状态消灭在萌芽状态。
但在工程施工时如何有效地把合同贯彻执行下去,我认为各单位执行还不够。
一是合同管理员只是把合同发给项目经理,没有把合同的内容及签约情况进行详细交底;二是合同执行人即项目经理),只是组织正常的施工管理,如:
加强工期及质量安全等方面的管理等,没有认真组织学习合同内容。
3.2由于合同本身的条文不完善,对合同双方不能很好的进行约束
(1)合同主体不当。
合同当事人主体合格,是合同得以有效成立的前提条件之一。
而合格的主体,首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。
这里要防止两种倾向:
一是虽然具有上述两种能力,但不是合同当事人,即当事人错位,也是合同主体不当;二是虽然是合同当事人,但却不具有上述两种能力,同样是合同主体不当。
(2)合同文字不严谨。
不严谨就是不准确,容易发生岐义和误解,导致合同难以履行或引起争议。
依法订立的有效的合同,应当体现双方的真实意思。
而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。
可以说,合同讲究咬文嚼字。
(3)合同条款挂一漏万。
就是说不全面、不完整,有缺陷、有漏洞。
常见漏掉的往往是违约责任。
有些合同只讲好话,不讲丑话;只讲正面的,不讲反面的,不懂得签合同应当"先小人后君子"的诀窍,一旦发生违约,在合同中看不到违约如何处理的条款。
(4)只有从合同而没有主合同。
主合同是指能够独立存在的合同,如建筑工程总承包合同等。
从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同,如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。
没有主合同的从合同是没有根据的合同,是"无源之水",而"无源之水"是不存的。
(5)施工合同中用词错误、矛盾及二义性问题,导致合同履约率较低。
工程项目合同是以建设工程施工合同为主体,包括为实现该主体所签订的“工程分包合同”、“物资采购合同”、“设备购置合同”、“保险合同”、“技术合同”、“租赁合同”六个附属合同,它是由一个主体合同和六种附属合同组成的系统合同。
按照建筑施工合同的一般解释原则,承包商应对施工合同的理解负责,业主应对合同文件的正确性负责。
但是在实际工作中,往往是施工单位根据业主的意思,依据《建设工程施工合同》示范文本草拟合同协议条款,经业主认可后签署,往往几经确认,最后招、投标文件中相应的合同条款已相差很远。
(6)施工合同与招标文件和投标书内容相背离。
招标文件是建设单位向施工企业发出的订立施工合同的要约,投标文件是施工企业回复建设单位要约中全部条款的承诺,是施工企业向建设单位制定出按要约签订施工合同的意思表示【4】。
招投标文件是签订施工合同的主要内容之一,但一些业主借助其优势地位,或要求附加条款,或强调施工企业一次包死,不计风险包干费,使最终签订的施工合同与招标文件及投标书出现较大的背离,从而为施工合同的执行带来很大困难。
合同条款中责任不明,一旦发生纠纷缺乏据理力争的依据,造成承包方承担巨大风险。
近几年来仍有一些单位对个别项目不报建、不招标;或先招标,后报建,或明招、暗定;较普遍的存在强行要求施工企业垫资施工、随意压减工期、压减造价、提高质量要求等等。
最终都使施工合同的管理及执行得不到有效保障。
3.3由于招投标的不规范为合同管理留下的隐患
在工程项目招投标中,招标文件是建设单位向施工企业发出的订立施工合同的要约,投标文件是施工企业回复建设单位要约中全部条款的承诺,是施工企业向建设单位做出按要约签订施工合同意思的表示。
由此看来,招投标文件是签订施工合同的主要内容之一。
但有一些业主存在着买方市场优势地位,或者要求附加条款,或者强调施工企业一次包死,不计风险包干费,使最终签订的施工合同与招标文件及投标书出现较大的背离,从而为施工合同的执行带来很大困难。
近几年来,建筑市场内的法律法规不断健全、完善。
由其是《建筑法》、《招投标法》及《合同法》的发布实施,各级政府对一定数额以上的建筑项目明确要求应按建筑程序办事【5】。
然而,仍有一些单位依仗天高皇帝远,对个别项目不报建、不招标;或先招标,后报建;或明招、暗定;较普遍的存在强行要求施工企业垫资施工;随意压减工期;压减造价;提高质量要求等等。
最终都是施工合同的管理及执行得不到保障。
施工合同与招标文件和投标书内容相背离。
招标文件是建设单位向施工企业发出的订立施工合同的要约,投标文件是施工企业回复建设单位要约中全部条款的承诺,是施工企业向建设单位制定出按要约签订施工合同的意思表示。
招投标文件是签订施工合同的主要内容之一,但一些业主借助其优势地位,或要求附加条款,或强调施工企业一次包死,不计风险包干费,使最终签订的施工合同与招标文件及投标书出现较大的背离,从而为施工合同的执行带来很大困难。
合同条款中责任不明,一旦发生纠纷缺乏据理力争的依据,造成承包方承担巨大风险[6]。
近几年来仍有一些单位对个别项目不报建、不招标;或先招标,后报建;或明招、暗定;较普遍的存在强行要求施工企业垫资施工、随意压减工期、压减造价、提高质量要求等等[7]。
最终都使施工合同的管理及执行得不到有效保障。
3.4合同管理人才的缺乏和对合同管理人才的不重视
首先,是对市场与合同的关系缺乏认识。
在市场经济条件下,这是一种相互依存的关系。
一方面,市场的运作需要合同。
《合同法》规定合同有三种形式:
口头、书面和其他形式。
这三种形式概括了市场全部交易行为方式。
也就是说,市场是靠合同动作的,市场主体各方都是靠合同去履行其权利义务的。
另一方面,合同的成立必须以市场为前提。
没有市场谈不上什么合同。
合同是市场的产物,是市场可持续发展的动力。
有些业内人士不了解市场与合同的必然联系和相互依存的关系,只顾到市场承揽任务,却不去签订合同或者草率签订,结果遇上纠纷就没有协商与调解的依据,或者依据不足。
其次,是对合同与合同管理的关系缺乏认识。
这也是一种相互依存的关系。
合同管理是合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除全过程的管理。
合同产生在合同管理的前期阶段。
在这一阶段往往受到高度重视。
一旦合同签订了,施工任务到手了,合同就束之高阁了,甚至忘记了,忘记了合同履行过程是实现权利义务的过程,而仅仅把它看成是生产过程,回复到计划经济的旧观念上去。
因此,合同管理的问题大多数产生在中期和后期履行阶段。
但这并不是说前期阶段就没有问题。
前期阶段所出现的问题,多数是由于急于签成合同而过于草率或者对发包人的迁就。
正因如此,就产生了本文第一部分发的问题。
企业合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。
其中订立、履行、变更、解除、转
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