工程项目中的反索赔.docx

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工程项目中的反索赔

工程项目中的反索赔

一、反索赔的概念

索赔应是双方面的。

在工程项目过程中，业主与承包商之间，总承包商和分包商之间，合伙人之间，承包商与材料和设备供应商之间都可能有双向的索赔与反索赔。

例如承包商向业主提出索赔，则业主反索赔；同时业主又可能向承包商提出索赔，则承包商必须反索赔；而监理工程师一方面通过圆满地工作防止索赔事件都发生，另一方面又必须妥善地解决合同双方的各种索赔与反索赔问题。

按照通常的习惯，我们把承包商向业主提出的补偿要求称为索赔，把业主向承包商提出都反补偿要求称为反索赔。

索赔和反索赔是进攻和防守的关系。

做合同实施过程中，合同双方都要进行合同管理，都在寻找索赔机会，一经干扰事件发生，都在企图推卸自己的合同责任，都在企图进行索赔。

业主的反索赔具有以下特点：

首先是业主反过来向承包商的索赔发生频率要低得多，原因是工程业主在工程建设期间，本身的责任重大，除了要向承包商按期付款，提供施工现场用地和协调管理工程的责任外，还要承担许多社会环境、自然条件等方面的风险，且这些风险是业主所不能主观控制的，因而业主主要扣留承包商在现场的材料和设备；承包商违约时提取履约保函金额等发生的机率很少。

其次是在反索赔时，业主处于主动的有利地位，业主在经监理工程师证明承包商违约后，可以直接从应付工程款中扣回工程款项，或从银行保函中得以补偿。

二、反索赔的内容

依据工程承包商的惯例和实践，常见的业主反索赔及具体内容主要有以下五种。

（一）工程质量缺陷反索赔

对于土木工程承包合同，都严格规定了工程质量标准，有严格细致的技术规范和要求。

因为工程质量的好坏直接与业主的利益和工程的效益紧密相关。

业主只承担直接负责设计所造成的质量问题，监理工程师虽然对承包商的设计、施工方法、施工工艺工序以及对材料进行过批准、监督、检查，但只是间接责任，并不能因而免除或减轻承包商对工程应负的责任。

在工程施工过程中，若承包商所使用的材料或设备不符合合同规定或工程质量不符合施工技术规范和验收规范的要求，或出现缺陷而未在缺陷责任期满之前完成修复工作，业主均有权追究承包商的责任，并提出由承包商所造成的工程质量缺陷所带来的经济损失的反索赔。

另外，业主向承包商提出工程质量缺陷的反索赔要求时，往往不仅仅包括工程缺陷所产生的直接经济损失，也包括该缺陷带来的间接经济损失。

常见的工程质量缺陷表现为：

（1）由承包商负责设计的部分永久工程和细部构造，虽然经过监理工程师的复核和审查批准，仍出现了质量缺陷或事故；

（2）承包商的临时工程或模板支架设计安排不当，造成了施工后的永久工程的缺陷，如悬浇注混凝土施工的连续梁，由于挂篮强度及稳定性不够，造成梁段下绕严重，致使跨中无法合拢；（3）承包商使用的工程材料和机械设备等不符合合同规定和质量要求，从而使工程质量产生缺陷；（4）承包商施工的分项分部工程；（5）承包商没有完成按照合同条件规定的工作或隐含的工作，如对工程的保护和照管，安全及环境保护等。

（二）拖延工期反索赔

依据土木工程施工承包合同条件规定，承包商必须在合同规定的时间内完成工程的施工任务。

如果由于承包商的原因造成不可原谅的完工日期拖延，则影响到业主对该工程的使用和运营生产计划，从而给业主带来了经济损失，此项业主的索赔，并不是业主对承包商的违约罚款，而只是业主要求承包商补偿拖期完工给业主造成的经济损失。

承包商则应按签订合同时双方约定的赔偿金额以及拖延时间长短向业主支付这种赔偿金，而不再需要去寻找和提供实际损失的证据去详细计算。

在有些情况下，拖期损失赔偿金若按该工程项目合同价的一定比例计算，若在整个工程完工之前，监理工程师已经对一部分工程颁发了移交证书，则对整个工程所计算的延误赔偿金数量应给予适当的减少。

（三）经济担保的反索赔

经济担保是国际工程承包活动中的不可缺少部分，担保人要承诺在其委托人不适当履约的情况下代替委托人来承担赔偿责任或原合同所规定的权利与义务。

在土木工程项目承包施工活动中，常见的经济担保有预付担保和履约担保等。

1、预付款担保反索赔。

预付款是指在合同规定开工前或工程价款支付之前，由业主预付给承包商的款项。

预付款的实质是业主向承包商发放的无息贷款。

对预付款的偿还，一般是由业主在应支付给承包商的工程进度款中直接扣还。

为了保证承包商偿还业主的预付款，施工合同中都规定承包商必须对预付款提供等额的经济担保。

若承包商不能按期归还预付款，业主就可以从相应的担保款额中取得补偿，这实际上是业主向承包商的反索赔。

2、履约担保反索赔。

履约担保是承包商和担保方为了业主的利益不受损害而作的一种承诺，担保承包商按施工合同所规定的条件进行过程施工，履约担保有银行担保和担保公司担保的方法，以银行担保较常见，担保金额一般为合同价的10%～20%，担保期限为工程竣工期或缺陷责任期满。

当承包商违约或不能履行施工合同时，持有履约担保文件的业主可以很方便地在承包商的担保人的银行中取得金钱补偿。

（四）保留金的反索赔

保留金的作用是对履约担保的补充形式。

一般的工程合同中都有规定保留金的数额，为合同价的5%左右，保留金是应从支付给承包商的月工程进度款中扣下一笔合同价百分比的基金，由业主保留下来，以便在承包商一旦违约时直接补偿业主的损失。

所以说保留金也是业主向承包商索赔的手段之一。

保留金一般应在整个工程或规定的单项工程完工时退还保留金款额的50%，最后在缺陷责任期满后再退还剩余的50%.

（五）业主其他损失的反索赔

依据合同规定，除了上述业主的反索赔外，当业主在受到其他由于承包商原因造成的经济损失时，业主仍可提出反索赔要求。

比如：

由于承包商的原因，在运输施工设备或大型预制构件时，损坏了旧有的道路或桥梁；承包商的工程保险失效，给业主造成的损失等。

三、索赔防范

（一）业主方面预防和减少承包商索赔事件的发生

业主方是过程承包合同的主导方，关键问题的决策要由业主掌握，有经验的业主总是预先采取措施防止索赔的发生，还善于针对承包商提出的索赔为自己辩护，以减少责任。

此外，业主还经常主动提出反索赔，以抵消、反击承包商提出的索赔。

在实际工程中，业主方面可采取的措施如下：

1、增加限制索赔的合同条款

业主最常用的方式是通过对某些常用合同条件的修改，增加一些限制索赔条款，以减少责任，将工程中的风险转移到承包商一方，防止可能产生的索赔。

由于招标文件和合同条件一般由业主准备并提供，业主往往聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，并在合同中加入限制索赔条款，如：

业主对招标文件中的地质资料和试验数据的准确性不负责任，要求承包商自己进行勘察和试验；业主对不利的自然条件引起的工程延误的经济损失不承担责任等等。

应该明确，当业主将某些风险转移到承包商一方后，虽然减少了索赔，提高建设成本的确定性，但承包商在投标报价中必然会考虑这一风险因素。

长期来看，会使承包商报价提高，业主的工程建设成本增大。

因此，业主往往在合同中规定，同意补偿有经验的承包商无法预见的不利的现场条件给承包商造成的额外成本开支，并调整工期，而不补偿利润，这样，从长期来看可降低承包商的报价，减少业主的工程成本。

2、提高招标文件的质量

业主可通过作好招标前的准备工作，提高招标文件的质量，委托技术力量强的咨询公司准备招标文件，以提高规范和图纸的质量，减少设计错误和缺陷，防止漏项，并减少规范和图纸的矛盾和冲突，避免承包商由此而提出的索赔。

业主还可以通过咨询公司，提高招标文件中工程量表中的工程数量的准确性。

防止承包商提出的因实际工程量变化过大引起合同总价的变化超过合同规定的限度而产生的要求调整合同价格的索赔价的变化超过合同规定的限度而产生的要求调整合同价格的索赔。

3、全面履行合同规定的义务

业主要做好合同规定的工程施工前准备工作（如：

按时移交无障碍物的工地、支付预付款、移交图纸），并按时履行合同规定的义务（如：

按时向承包商提供应由业主提供的设备、材料等，协助承包商办理劳动卡、居住卡），防止和减少由于业主的延误或违约而引起的索赔。

业主对自身的失误，通常及时采取补救措施，以减少承包商的损失，防止损失扩大出现重大索赔问题。

4、改变建设工程承包方式和合同形式

在传统的建设工程承包中，业主通常采用施工合同，由业主委托设计单位提供图纸，并委托监理工程师对项目实施过程进行监理，承包商只负责按照业主提供的图纸和规范施工。

在这种承包方式中，往往由于图纸变更和规范缺陷产生大量索赔。

因此，近些年来，在英、美一些国家，业主为了减少索赔，增加建设项目成本的确定性，减少风险，往往将设计和施工一并委托一家承包商总承包，由承包商对设计和施工质量负责，达到预防和减少索赔，控制工程建设成本的目的。

5、建立索赔信号系统

业主预防并减少索赔的一个有效办法，就是尽早发现索赔征兆与信号，及时采取准备措施，有针对性地作好详细记录，以便提出索赔与反索赔，避免延误索赔时机，使索赔权利受到限制。

常见的索赔信号有：

合同文件含糊不清；承包商的投标报价过低或工程出现亏损；工程变更频繁，或工程变更通知单对工程范围规定不详等。

通过对这些索赔信号的分析辨识，发现其产生的原因，并预测其产生的后果，防止并减少工程索赔，为索赔和反索赔提供依据。

（二）承包商方面预防和减少业主反索赔事件的发生。

依据合同条件规定，为了维护承包商应得的经济利益，赋予了承包商的索赔权利，所以承包商是索赔事件的发起者。

但是，为了承包商自身的利益和信誉，承包商应慎重使用自己的权利。

一方面要建好工程，加强合同管理和成本管理，控制好工程进度，预防业主的反索赔；另一方面要善于申报和处理索赔事项，尽量减少索赔的数量，并实事求是地进行索赔。

一般地讲，承包商在预防和减少索赔和反索赔方面，可以采取的措施如下：

1、严肃认真对待投标报价

在每项工程招标投标与报价过程中，承包商都应仔细研究招标文件，全面细致地进行施工现场查勘，认真地进行投标估算，正确地决定报价。

切不可疏忽大意进行报价，或者为了中标，故意压低标价，企图在中标后靠索赔弥补盈利，这样在投标时即留下冒险和亏损的根子，在工程施工过程中，千方百计去寻找索赔的机会。

实际上这种索赔很难成功，并往往会影响承包商的经济效益和承包信誉。

2、注意签订合同时的协商与谈判

承包商在中标以后，在与业主正式签订合同的谈判过程中，应对工程项目合同中存在的疑问进行澄清，并对重大工程风险问题，提出来与业主协商谈判，以修改合同中不适当的地方。

特别是对于工程项目承包合同中的特殊合同条件，若不允许索赔，付款无限制期限，无利息等，都要据理力争，促成对这些合同条款的修改，以“合同谈判纪要”的形式写成书面内容，作为本合同文件的有效组成部分。

这样，对合同中的问题都补充为明文条款，也可预防和避免施工中不必要的索赔争端。

3、加强施工质量管理

承包商应严格按照合同文件中规定的设计、施工技术标准和规范进行工作，并注意按设计图施工，对原材料到各工艺工序严格把关，推行全面的质量管理，尽量避免和消除工程质量事故的缺陷。

则可避免业主对施工缺陷的反索赔事项发生。

4、加强施工进度计划与控制

承包商应尽力做好施工组织与管理，从各个方面保证施工进度计划的实现，防止由于承包商自身管理不善造成的工程进度拖延，若由于业主或其他客观原因造成工程进度延误，承包商应及时申报延期索赔申请，以获得合理的工期延长，预防和减少业主的因“拖期竣工的赔偿金”的反索赔。

5、业主不得随意变更工程及扩大工程范围

承包商应注意业主不能随意扩大工程范围。

另外，所有的工程变更都必须有书面的工程变更指令，以便对变更工程进行计价。

若业主或监理工程师下达了口头变更指令，要求承包商执行变更工作，承包商可以予以书面记录，并请业主或监理工程师签字确认，若监理工程师不愿确认，承包商可以不执行该变更工程，以免得不到应有的经济补偿。

6、加强工程成本的核算与控制

加强工程成本管理工作是保证实现施工经济效益的关键工作，也是避免和减少索赔与反索赔工作的关键所在。

承包商自身要加强工程成本核算，严格控制工程开支，使施工成本不超过投标报价时的成本计划、当成本中某项直接费的支出款额超过计划成本时，要立即进行分析，查清原因，若属于自己方面原因，要对成本进行分指标分工艺工序控制，熟悉和掌握索赔款具体计价的方法，采用实际工程成本法、总费用法、或修正的总费用法等，使索赔款额的计算比较符合实际，切不可抬高过多，反而导致索赔失败或业主的反索赔发生。

四、反索赔步骤

在接到对方索赔报告后，就应着手进行分析、反驳。

反索赔与索赔有相似的处理过程，但也有其特殊性。

（一）合同总体分析

反索赔同样是以合同作为法律，作为反驳的理由和根据。

合同分析的目的是分析、评价对方索赔要求的理由和依据。

在合同中找出对方不利，对己方有利的合同条文，以构成对对方索赔要求否定的理由。

合同总体分析的重点是，与对方索赔报告中提出的问题有关的合同条款，通常有：

合同的法律基础；合同的组成及其合同变更情况；合同规定的工程范围和承包商责任；工程变更的补偿条件、范围和方法；合同价格，工期的调整条件、范围和方法，以及对方应承担的风险；违约责任；争执的解决方法等。

（二）事态调整

反索赔仍然基于事实基础之上，以事实为根据。

这个事实必须有我方对合同实施过程跟踪和监督的结果，即各种实际工程资料作为证据，用以对照索赔报告所描述的事情经过和所附证据。

通过调查可以确定干扰事件的起因，事件经过，。

持续时间，影响范围等真实的详细的情况。

在此应收集整理所有与反索赔相关的工程资料。

（三）三种状态分析

在事态调查和收集、整理工程资料的基础上进行合同状态，可能状态、实际状态分析。

通过三种状态的分析可以达到：

（1）全面地评价合同、合同实际状况，评价双方合同责任的完成情况。

（2）对对方有理由提出索赔的部分进行总概括，分析出对方有理由提出索赔的干扰事件有哪些，索赔的大约值或最高值。

（3）对对方的失误和风险范围进行具体指认，这样在谈判中有攻击点。

（4）针对对对方的失误作进一步分析，以准备向对方提出索赔。

这样在反索赔中同时使用索赔手段。

国外的承包商和业主在进行反索赔时，特别注意寻找向对方索赔的机会。

（四）全面分析索赔报告

分析评价索赔报告中的干扰事件、索赔理由、索赔要求、提出我方的反驳理由、证据、处理意见或对策等。

（五）起草并向对方递交反索赔报告

反索赔报告也是正规的法律文件。

在调解或仲裁中，对方的索赔报告和我方的反索赔报告应一起递交调解人或仲裁人。

反索赔报告的基本要求与索赔报告相似。

通常反索赔报告的主要内容有：

1、合同总体分析简述

2、合同实施情况简述和评价。

这里重点针对对方索赔报告中的问题和干扰事件，叙述事实情况，应包括前述三种状态的分析结果，对双方合同责任完成情况和工程情况作评价。

目标是，推卸自己对对方索赔报告中提出的干扰事件的合同责任。

3、反驳对方索赔要求。

按具体的干扰事件，逐条反驳对方的索赔要求，详细叙述自己的反索赔理由和证据，全部或部分地否定对方的索赔要求。

4、提出索赔。

对经合同分析和三种状态分析得出的对方违约责任，提出我方的索赔要求。

对此，有不同的处理办法。

通常，可以在本反索赔报告中提出索赔，也可另外出具我方的索赔报告。

5、对反索赔作全面总结。

通常包括如下内容：

（1）对合同总体分析作简要概括；

（2）对合同实施情况作简要概括；（3）对对方索赔报告作总评价；（4）对我方提出的索赔作报告；（5）双方要求，即索赔和反索赔最终分析结果比较；（6）提出解决意见；（7）附各种证据。

即本反索赔报告中所述的事件经过、理由、计算基础、计算过程和计算结果等证明材料。

五、反驳索赔报告

对于索赔报告的反驳，通常可以从以下几个方面着手：

（一）索赔事件的真实性

对于对方提出的索赔事件，应从两方面核实其真实性：

一是对方的证据。

如果对方提出的证据不充分，可要求其补充证据，或否定这一索赔事件。

二是我方的记录。

如果索赔报告中的论述与我方关于工程记录不符，可向其提出质疑，或否定索赔报告。

（二）索赔事件责任分析

认真分析索赔事件的起因、澄清责任。

以下五种情况可构成对索赔报告的反驳：

（1）索赔事件是由索赔方责任造成的，如管理不善，疏忽大意。

未正确理解合同文件内容等等；

（2）此事件应视作合同风险，且合同中未规定此风险由我方承担；（3）此事件责任在第三方，不应由我方负责赔偿；（4）双方都有责任，应按责任大小分摊损失；（5）索赔事件发生以后，对方未采取积极有效的措施以降低损失。

（三）索赔依据分析

对于合同内索赔，可以指出对方所引用的条款不适用此索赔事件，或者找出可为己方开脱责任的条款，以驳倒对方的索赔依据。

对于合同外索赔，可以指出对方索赔依据不足，或错解了合同文件的原意，或按合同条件的某些内容，不应由己方负责此类事件的赔偿。

另外，可以根据相关法律法规，利用其中对自己有利的条文，来反驳对方的索赔。

（四）索赔事件的影响分析

分析索赔事件对工期和费用是否产生影响以及影响的程度，这直接决定着索赔值的计算。

对于工期的影响，可分析网络计划图，通过每一工作的时差分析确定是否存在工期索赔。

通过分析施工状态，可以得出索赔事件对费用的影响。

例如业主未按时交付图纸，造成工程拖期。

而承包商未按合同规定的时间安排人员和机械，因此工期应予顺延，但不存在相应的各种闲置费。

（五）索赔证据分析

索赔证据不足、不当或片面的证据，都可以导致索赔不成立。

索赔事件的证据不足，对索赔事件的成立可提出质疑。

对索赔事件产生的影响整机不足，则不能计入相应部分的索赔值。

仅出示对自己有利的片面的证据，将构成对索赔的全部或部分的否定。

（六）索赔值审核

索赔值的审核工作量大，涉及的资料和证据多，需要花费许多时间和精力。

审核的重点在于：

（1）数据的准确性。

对于索赔报告中的各种计算基础数据均进行核对，如工程量增加的实际量方，人员出勤情况，机械台班使用量，各种价格指数等。

（2）计算方法的合理性。

不同的计算方法得出的结果会有很大出入。

应尽可能选择最科学最精确的计算方法。

（3）是否有重复计算。

索赔的重复计算可能存在于单项索赔与一揽子索赔之间，相关的索赔报告之间，以及各种费用项目的计算中。

索赔的重复计算包括工期和费用两方面，应认真比较核对剔除重复索赔。