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论比较研究金融监管法的方法下
论比较研究金融监管法的方法下
六、将法律和政治环境作为一种衡量标准
我们并不是用这一标准来衡量特定国家的政治状况。
显然,在一些国家,政府执政不力、独裁,法律体系效率低下,法律也得不到有效实施。
在那些衰败的国家,政治腐化、法治缺失,骚乱、犯罪和暴力活动此起彼伏。
也有一些法域可能并没有出现上述极端的混乱情况,但执法体制软弱无力,国家机关人浮于事、官僚作风盛行,设立公司或者清收欠款耗时冗长,各种规费极不合理,公司监管部门以及其他政府主管部门的能力和工作效率差强人意。
此外,在一些新兴体系国家,政府掌控着银行体系。
结果是,政府可能会出于不正当的政治诉求而动用银行的资金,指令银行为一些有政治意义的项目或者为政治盟友提供资金。
本文的重点并不在于分析各法域的法律和政治环境。
这些因素固然重要,且往往能够反映一些根本性的问题。
但是,上述情况有目共睹,我们对此并不陌生,很多有价值的研究成果对此都有详尽的描述和分析。
因此,对法律和政治环境进行比较研究并不困难。
然而,客观地比较研究法律制度的具体规定及其影响却是一项艰巨的任务。
我们既不应泛泛而谈,也不应简单地进行归纳和总结。
即使在发达国家,不同法域的政治环境也不尽相同,贯彻执行法律规定的情况也千差万别。
这既可能取决于人员、经费等各种执法资源的配置情况,也可能反映了金融监管机构对监管对象的态度,因为监管机构往往希望监管责任不要过于繁重,以便在配置监管资源时向大案要案倾斜。
我们可以对监管机构采取执法措施的数量进行统计,但这些统计信息并不能够反映一项重要的指标,即违法行为和执法措施之间的比例关系。
在某些国家,金融监管机构很少采取执法措施。
这并不是因为金融监管机构怠于履行职责,而是因为市场参与者在进行金融交易活动时一贯高度诚信和自律。
值得注意的是,某些国家由于尚未摆脱贫困和解决温饱问题,银行体系或者资本市场的资金来源匮乏,无法汇集资金用来促进共同发展。
无论如何,因循先例的理论、法律制度的精细化(codification)程度以及合同法中的原则等都不适宜作为比较研究金融法的主要标准。
七、各国金融监管法的共同之处
如上所述,就破产制度而言,不同法律体系的实践大相径庭。
然而,各个法域的金融监管法之间却并不存在如此之大的差异。
其中一个方面的原因在于,各主要法律体系都广泛地承袭了一种共同的传统。
例如,在金融法方面具有代表性的各个法律体系都对金融机构避免利益冲突、禁止掩饰利润、应当勤勉尽职、禁止利用秘密信息谋取私利等方面的受托责任(fiduciaryduties)作了极其严格的规定。
又如,各个法律体系都对虚假陈述(misrepresentation)的法律责任作了严格规定,涉及无过错的虚假陈述(innocentmisrepresentation)、疏忽大意的虚假陈述(negligentmisrepresentation)、故意和欺诈性的错误陈述(knowandfraudulentmisrepresentation)等。
再如,对于利用虚假信息和以维护投资者利益为借口实施的欺诈性市场操纵行为,各个法律体系也都通过立法或者司法手段进行制裁。
总体上讲,监管制度的形成和发展就是一个监管规则成文化、精细化并实现较高程度刑法化(criminalization)[1]的过程。
以针对商业行为(conductofbusiness)和操纵市场行为(marketmanipulation)的监管规则为例,各个法律体系的金融监管法往往泛泛地规定,商业行为和操纵市场行为应遵守调整金融交易活动的一般法律规则,但不得以外包(contracting-out)的方式为非专业客户(unsophisticatedcustomers)提供服务;对于重大违法行为,可以处罚款、吊销许可证或者执照等。
实际上,这体现了一种以原则为导向的监管模式(principle-basedregulation)。
关于受托责任的一般规定并不涉及资本充足率等审慎监管事项,也不涉及会计准则方面的问题。
目前,资本充足率制度的核心内容以及基本的会计原则都得到了各个法律体系的普遍认可,尽管在某些细节上,具体的规定还不尽一致。
另外,就投资者保护问题而言,各个法律体系的金融监管法大都区分批发市场和零售市场,设置了不同的监管标准,即批发市场适用一般的监管规则,而不适用较为严格的监管规则。
综上所述,各个法律体系的金融监管法都确立了一些类似基督教“十诫”(TenCommandments)这样的基本原则,例如“禁止欺骗投资者”、“像对待自己一样对待客户”、“禁止欺骗银行”和“应当维持充足的资本”等。
因此,在对金融监管法进行比较研究时,我们并不关注各个法律体系金融监管制度共有的内容。
相反,我们应当探寻一些能够揭示种种重大差异的衡量标准。
八、用于比较金融监管法的标准
在对金融监管法进行比较研究的过程中,有许多衡量标准可供选取,它们的作用和相关程度各不相同。
我们难以断定各法域金融监管法孰优孰劣。
这是因为,虽然在金融监管法的某些方面,已经涌现了一些出类拔萃的研究成果,但只有依托大规模的团队,通过长期的跟踪研究,才能够收集到全球各法域的资料。
令人遗憾的是,各法域金融监管法无不以维护自身利益为依归。
在这种情况下,为了探求真理,客观、中立的态度至关重要,这是经济统计工作应当遵循的重要原则之一。
金融监管规则可以划分为不同的类型。
相应地,对之进行比较研究的方法也应有所不同。
我们不妨将其简单地分为两类:
一类是资本充足率等旨在确保商业银行偿付能力的审慎监管规则(prudentialregulation);另一类是旨在强化受托责任的道德行为规则(moralregulation)。
前者复杂、严谨,相对而言不受政治因素和道德准则的影响。
相反,道德行为规则易受强硬派或者保守派、左翼或者右翼势力等政治团体的影响。
(一)监管机构的地位和独立性
毫无疑问,在避免多头监管、简化监管结构和控制监管成本等方面,监管机构的地位和独立性有着重要的意义。
并且,监管机构的独立性还决定了监管机构是否能够审慎地做出决策。
诚然,大多数国家都希望建立独立的监管机构,那些采取多头监管体制(splitregulation)的国家也希望能够有效地协调各种政策目标。
虽然这种多头监管体制给监管和合规工作都带来了诸多不便,但这仍然不过是一个执法层面上的问题。
在对金融监管法进行比较研究时,这一问题并不重要。
(二)法律制度的精细化程度
某些法域的金融监管制度高度精细化,而其他一些法域则更倾向于推行以原则为基础的监管模式。
监管规则的精细化程度受诸多因素的影响。
例如,在某些法域,人们可能会认为,如果监管缺位,必然会发生违规行为,因而应当加强对金融市场的控制和微观监管;也可能是为了提高法律的可预见性,以减少违规行为和处罚措施;或者是为了强化金融机构的合规意识;在某些情况下,就特定监管事项而言,也可能是不了解已经有了相应的监管规定。
建立和维持一系列过于精细的监管制度的成本以及确保合规的成本都很高。
对于金融机构而言,这是一种无形的准入壁垒。
因此,我们不应过分强调监管规则的精细化。
在进行比较研究的过程中,我们应当重点关注金融监管制度内容,而不是法律规范的表现形式。
因此,监管规则的精细化这一标准固然重要,但仍然是一项次要的衡量标准。
(三)法律制度的刑法化程度
在不同法域,金融监管法的刑法化程度并不相同。
这种刑法化可以通过建立明确的刑事处罚机制来实现,更多则是通过建立“准刑事的”行政处罚机制来实现的。
上述两种模式的差别在于,前者过分强调刑罚的作用以及遵守道德准则的重要性,而后者则奉行道德准则的法治化原则,监管规则严厉但不过于苛刻。
在衡量金融监管法的刑法化程度时,应注意以下几个方面的问题:
首先,应当识别出哪些类型的行为属于犯罪行为。
例如,利益冲突违反了关于受托责任的一般规定,这通常会引发民事法律责任;滥用未公开价格敏感信息的行为构成了内幕交易;通过巨额交易指令影响证券供求关系或者在交易日即将结束时通过巨额交易指令打压证券价格等行为属于非欺诈性的市场滥用行为(marketabuse)。
在识别的过程中,应当注意区分民事责任与刑事责任,后者往往以行政处罚为表现形式。
其次,应当分析刑法破除行业保护的力度。
这方面的判断依据包括:
法律是否要求由一个独立、公正的裁判机构取代监管机构下设的裁判机构;当事人依法是否享有指定陪审员的权利;对犯罪嫌疑人或者被告人的指控依法是否必须明确具体;法律含义不明时依法是否应根据有利于被告人的原则进行解释;被告人依法是否享有陈述意见和提起上诉的权利;依法是否实行无罪推定;是否做到了以合理怀疑作为定罪标准,而摒弃了根据可能性大小定罪的标准;是否遵守了不得自证其罪的原则以及犯罪嫌疑人是否享有沉默权;是否有严格的证据规则以及是否以存在犯罪故意或者过失为定罪条件,而不仅仅要求证明存在疏忽大意(negligence)。
人类社会用了几个世纪的时间才确立了这些原则,它们不应被随意放弃。
在很多发达国家,犯罪嫌疑人被剥夺了沉默权和不得自证其罪的权利,这是对上述刑事诉讼原则最严重的践踏。
在大多数发达国家,根据这样那样的一些监管规定,违法嫌疑人必须如实说明其违法行为,并如实地回答问题。
此外,就金融监管法制裁违法行为的方面来看,需要分析法律是否规定了强制性的检举和控告义务;应当检举和控告的范围除了重大犯罪行为外,是否还包括那些谨小慎微的违法行为。
最后,应当针对罚金、吊销许可证或者执照以及确认合同不可强制执行或者宣告合同无效等处罚种类,比较处罚的轻重程度。
同时,还应当分析通过司法救济能够在多大程度上维护私权,以补充公权力救济之不足。
例如,可以判令被告给予原告三倍的损害赔偿(trebledamages)等额外的经济补偿,或者赋予原告一些特权等。
这些特权包括:
参与集团诉讼;允许审前调查(fishingexpeditions)从而扩大获取证据资料的渠道;原告败诉不承担诉讼费用;根据判决结果确定律师的酬金等。
就处罚的程度而言,英国金融服务局(FSA)对违法行为人处以罚款的最高金额曾达到1,700万英镑;在日本和美国,金融监管机构的最高罚款金额数倍于英国的水平。
但是,道听途说的信息或者个别事件不足以说明问题,我们必须在全球范围内广泛地收集资料。
(四)排外主义和保护主义程度
国家主义、排外主义、地区保护主义、沙文主义或者维护国家主权,无论用什么词语来概括此类做法,其程度都难以判断。
衡量排外主义或者地区保护主义的一个标准是,东道国是否限制外国金融机构在其境内设立分支机构或者拓展业务,或者是否限制外国投资者收购东道国的金融机构。
另外一个标准是,东道国是否允许外国企业在其境内发行证券,是否允许外国金融机构向东道国境内居民投资者销售二级市场上的证券、集合资金投资计划份额等金融产品,或者提供财务咨询、金融资产管理、证券托管等方面的服务。
通常,通过法律规定限制外国金融机构的市场准入纯粹是出于保护主义的目的,可能是为了保护本国金融市场,保证将国内资金用于政府项目或者是为了防止政府失去对重要金融资产的控制权。
然而,在另外一些情况下,限制外国金融机构的市场准入会被认为是符合公共利益的,理由是外国法律对本国投资者的保护不足,且本国监管机构无法在境外执法。
换言之,东道国金融监管机构无权在其他国家采取行政执法措施,因为几乎所有的国家都不认可或者不予执行外国行政机关作出的罚款决定或者其他行政处罚决定。
上述理由常常被法律种族歧视主义理论(legaltribalism)用作“挡箭牌”,他们认为外国金融机构的能力和职业道德水平不如本国金融机构。
在金融市场对外开放方面,国际社会所取得的成就有目共睹。
欧盟在其内部市场上已经成功取消了大多数金融服务贸易壁垒,但是,要想让美国也完全开放其金融市场还需假以时日。
尽管如此,在大多数发达国家,批发金融市场是完全开放的。
这样,无论是本国发行人还是外国发行人,都可以向来自任何国家的机构投资者发行国际债券。
对于共同基金以及投资管理、投资咨询和证券托管等其他零售领域的跨境金融服务,市场并没有完全开放。
在日常的研究工作中,这一衡量标准极为重要。
(五)投资者受保护的程度
我们需要考虑的问题是,各法域的金融监管法是否秉承了福利国家的理念,为投资者提供保护,并要求金融机构为自身过错承担责任。
为此,应当详尽细致地研究特定法域的金融监管制度。
其中,应重点关注的问题包括:
是否建立了存款保险计划、投资者补偿计划及其上述计划的补偿范围;证券承销机构对招股说明书的错漏承担何种法律责任;投资者是否有权直接起诉上市公司的董事,或者只能起诉公司;基本的诉讼导向,包括是否允许集团诉讼,是否有原告败诉不承担对方当事人诉讼费用的规定,是否实行惩罚性赔偿,告知事项是否广泛,裁判机构是否值得信赖,是否允许根据判决结果支付律师酬金等;是否推行了替代司法诉讼的消费者监察专员计划(consumerombudsmanschemes),监察专员是否能够行使自由裁量权而不必严格拘泥于法律的规定,从而作出对消费者更为有利的裁决;是否通过合理的规定对投资者给予保护;是否针对金融机构、专业投资者以及其他投资者等各类市场参与者的特点,在净资本标准、公司准入、拆借资金利率以及参与投机性交易等方面,作了不同的规定。
在运用这一标准时,需要考虑的因素非常多。
等到这项浩繁的研究工作完成时,研究成果恐怕已经过时了。
(六)金融活动的自由程度
在这方面,我们需要考虑的问题是金融市场参与者受到约束或者限制的程度。
从根本上讲,这反映了国家通过金融监管制度对金融市场进行干预和控制的愿望,就像国家希望通过破产制度控制经济活动一样。
在比较研究的过程中,值得重点关注的问题包括:
获准从事金融业务的条件以及相关许可的配给情况;哪些金融业务必须经许可才能开展(这方面,除了证券托管等少数领域外,各国的做法极为一致);刑法化的程度;限制外国金融机构市场准入的程度;过于精细复杂的法律规定是否限制了市场准入,因为金融机构必须配备必要的资源才能够理解有关规定,还需要建立相应的合规部门;对服务外包的限制程度;批发金融市场上的证券承销机构是否无须承担招股说明书错漏的法律责任,证券经营机构是否也无须遵守强制性的商业行为规则等;是否通过精细化的法律制度实施微观监管;向监管机构上缴监管费以及向投资者补偿计划缴纳基金的情况;关于招股说明书、财务会计报告、宣传广告和会计政策等信息披露文件的要求;金融机构在接受现场检查、填报文件和配备合规人员等方面的监管负担。
需要强调的是,比较研究的对象既包括有关监管制度的具体规定,也包括其实施状况。
在许多国家,金融服务业已经成为国民经济的支柱产业,金融监管机构通常认为自己并不是发号施令的“君主”,而是为金融市场服务的“公仆”。
批评人士认为,上述理念背后的真实目的是吸引各种商业资源,创造就业机会,增加财政收入,因而必然会导致监管标准的下滑。
但也有人指出,这些国家崇尚金融自由,致力于提高金融市场的运行效率,其根本目标是确保金融市场的稳定和繁荣,而不是压制金融活动。
九、美国与英国金融监管法的比较
美国和英国是两个有代表性的国家,它们同属盎格鲁-美利坚普通法体系,我们可以获得充分的研究资料。
用上述标准对两国金融监管法进行比较后,我们发现,美国金融监管法的精细化、刑法化程度较高,对金融市场的准入限制较多;从投资者补偿计划、证券承销机构的法律责任以及基本的诉讼导向来看,对投资者的保护较为充分;但是,金融活动的自由程度较低。
本文仅选取这两个国家进行比较。
为了确保研究成果的实用性,需要扩大比较的范围,从而更全面地分析不同法域金融监管法的良莠优劣、远近亲疏。
十、影响监管法的各种因素
金融监管法的演进深受各种历史因素的影响。
有人认为,金融市场规模越大、越复杂,受到的监管也就越多。
从表面上看,这种看法颇为合理,因为大型复杂的金融市场必然有大量的参与者,信用风险的集中度较高,风险敞口的规模也更大,这就很可能会引发较为严重的系统性风险,因而有必要实施更多的监管控制。
对于像伦敦和纽约这样的国际金融中心而言,上述“规模论”的观点或许是正确的。
此外,也有人认为,如果金融市场主要由少数有着良好商业操守的金融机构所主导,那么在该市场上就会形成一种集体文化,推行其独有的道德准则,要求所有市场参与者高度诚实守信。
在二十世纪七十年代以前,大多数欧洲国家都是如此,瑞士等一些国家至今也没有改变。
在这些国家,金融市场中的道德准则并不是法律的强制性要求,而是在潜移默化地约束市场参与者的行为。
这正是荷兰在十七世纪以及英国在十九世纪成为世界金融强国的重要原因。
事实上,当时的荷兰和英国根本没有金融监管法。
因此,上述“规模论”的观点值得商榷。
从历史来看,金融监管法的形成和发展反映了统治阶级和金融市场的参与者对货币借贷和投机性交易活动的基本态度。
这些思想有着丰富的内涵,同时也带有一定的宗教色彩,因而对金融监管法的发展产生了深远的影响。
违规行为引发金融市场动荡的情况屡见不鲜。
特别是在经济衰退时期,大量企业破产,违法违规行为暴露无遗,这必然会激起社会公众的强烈愤慨。
这方面的经验教训是影响金融监管法的重要因素之一。
南海公司(SouthSeaCompany)事件对英国公司法的影响持续了近一个世纪的时间,密西西比公司(MississippiCompany)事件法国法的影响也毫不逊色。
另外,诸如十八世纪二十年代的高通货膨胀对德国货币政策的影响,上个世纪三十年代的大萧条对美国监管制度的影响等等,这方面的例子不胜枚举。
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