民事诉讼总结DOC.docx
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民事诉讼总结DOC
民事诉讼总结
民事诉讼法20130101
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释20150204
最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定20150505
最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释20140801
1.地域管辖
注:
①经常居住地:
指至起诉时已经连续居住一年以上的地方,但就医的除外。
一般规定
1.依公民确定管辖的,按照公民经常居住地、户籍地、公民迁出户籍尚未落户时的原户籍地顺序确定管辖。
2.依作为被告的公民确定管辖,该公民户籍被注销的,按照原告确定管辖;原被告均被注销户籍的,由被告居住地法院管辖。
3.只有作为被告一方的公民人身被依法限制的,依原告确定管辖。
4.依法人或其他组织确定管辖的,按照法人或其他组织的主要办事机构所在地、注册登记地顺序确定管辖。
5.对合伙组织,依被告主要办事机构所在地、注册登记地、各合伙人经常居住地>户籍地顺序确定管辖。
6.牵连管辖:
对多个被告的诉讼,依任一被告确定的管辖法院皆有管辖权。
7.应诉管辖:
被告向受诉法院应诉答辩的,只要不违反级别\专属管辖的,受诉法院获得管辖权。
8.管辖恒定原则:
法院受理案件后,其管辖权不受当事人住所地变更、经常居住地变更、行政管辖变更、诉讼请求变更、提起反诉的影响,但违法级别、专属管辖的除外。
相关上诉、发回重审、再审等亦依据变更前情况确定。
案由
管辖法院
合同纠纷
一般合同纠
纷
被告住所地或合同履行地,合同履行地是指:
1.已经实际履行的,该实际履行地为合同履行地;
2.没有实际履行的但约定了履行地的,不依约定的履行地管辖,但有一方当事人在该约定的履行地的除外。
3.没有实际履行也没有约定履行地的,要求履行给付货币的义务的,指接受货币方所在地;交付不动产的,指不动产所在地;要求履行给付其他标的之义务的,指履行义务方所在地。
信息网络方式合同纠纷
同“一般合同纠纷”,但在适用第3项没有实际履行也没有约定履行地的,线上给付的依买受人确定;线下给付的,依据收货地确定。
(融资)租赁合同纠纷
合同履行地,合同履行地是指:
有约定的从其约定,没有约定的,为租赁物使用地(待明)。
房屋租赁纠纷,参照不动产纠纷,由房屋登记地>所在地确定管辖。
保险合同纠
纷
一般财险
被告住所地、保险标的物所在地
标的为运输工具或运输中的货物
增加:
运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地。
人身
增加:
被保险人住所地。
运输合同纠纷
被告住所地、始发地、目的地。
运输合同指铁路、公路、水上、航空运输及联合运输合同。
票据纠纷
被告住所地、票据支付地
对票据支付地未载明的推定为:
付款人(代理人)的营业场所、住所地、经常居住地。
法发[1992]22号及票据法
侵权纠纷
一般侵权
被告住所地、侵权行为地、侵权结果发生地。
信息网络侵权
扩大:
侵权行为地包括侵权信息设备所在地、侵权结果地包括被侵权人住所地。
产品侵权
增加:
产品制造地、销售地、服务提供地。
交通事故侵权
被告住所地、事故发生地、车辆\船舶最先到达地、飞机最先降落地。
海事侵权
被告住所地、事故发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶扣留地
公司纠纷
公司纠纷
公司住所地
公司纠纷指:
设立、确认股东资格、分配利润、解散、股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷。
协议管辖
适用
财产权益纠纷:
可以约定由原被告住所地、合同签订地、履行地、标的物所在地等与争议有实际联系的若干地法院管辖。
约定住所地(合同订立时住所地)的,可以同时约定起诉时住所地变更的,由起诉时住所地法院管辖。
承继
合同转让的,管辖协议对受让人有效。
但受让人不知道或转让协议作出其他约定且原合同相对人同意的除外。
恒定
约定由一方住所地管辖,后该方住所地变更的,管辖地不变,但另有约定除外。
无效
①违反级别或专属管辖的;②经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议未采取合理方式提醒消费者注意的。
身份相关纠纷
离婚纠纷
依被告确定管辖;但只被告一方离开户籍地一年以上或下落不明的,依原告确定管辖。
婚姻双方一方或双方定居国外,管辖依据2015民诉解释13-17条。
其他
对在中国境外居住的、下落不明的、宣告失踪的人提起的身份关系的诉讼,依原告确定管辖。
追索抚育费、扶养费、赡养费纠纷
依被告确定管辖;但几个被告住所地不在同一辖区的可依原告确定管辖。
不服指定监护或变更监护关系案件
可以依被监护人确定管辖。
诉前保全损害纠纷
受理起诉法院或采取保全措施法院管辖
专属管辖
不动产物权纠纷
不动产登记地>所在地
土地承包经营合同、建设工程合同、房屋租赁合同、政策性房屋买卖合同参照不动产物权纠纷确定管辖。
遗产继承纠纷
主要遗产所在地、被继承人死亡时所在地
港口作业纠纷
港口所在地
知识产权纠纷
广州知识产权法院
(1)广东省的①专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件;
②涉及驰名商标认定的民事案件。
(2)广州市的①当事人对知识产权法院所在市的基层人民法院作出的第一审著作权、商标、技术合同、不正当竞争等知识产权民事和行政判决、裁定提起的上诉案件;②对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的涉及著作权、商标、不正当竞争等行政行为提起诉讼的行政案件。
北京知识产权法院
法释〔2014〕12号
上海知识产权法院
海事、海商纠纷
海事法院管辖
2.级别管辖
深圳中院
1.重大涉外案件(标的大、争议复杂、人数众多);本辖区重大影响的;最高法指定的;
2.当事人双方住所地皆在广东省,标的额1-5亿元;当事人一方或双方住所地不在广东省,标的额0.5-3亿元。
广东高院
1.广东省重大影响的案件;
2.当事人双方皆在广东省,标的额5亿元以上的案件;当事人一方或双方住所地不在广东省,标的额3亿元以上的案件。
法发[2015]7号
3.诉讼参加人
情形
诉讼参加人
法人与其他组织
法人
法人由法定代表人代表参加诉讼。
法定代表人以登记的为准;不需要登记的,依正职负责人、主持工作的副职负责人顺序确定法定代表人。
法定代表人变更的,变更后的尚未登记的法定代表人要求代表法人参加诉讼的,法院可以准许,已经进行的诉讼有效。
法人,是指依法成立,有必要的财产,有名称、住所、组织机构,独立承担民事责任的组织。
其他组织
其他组织以其主要负责人为代表人,代表该组织参加诉讼。
变更后的主要负责人要求代表该组织参加诉讼的,法院可以准许,已进行的诉讼有效。
其他组织(重要),指依法成立,有必要的财产,有名称、住所、组织机构,但不能独立承担民事责任的组织。
行为人
以法人或其他组织的名义行事,但有以下情形的,该行为人为当事人:
(1)法人或其他组织应当而未登记,行为人即以该法人或其他组织名义从事民事活动的;
(2)法人非法设立分支机构或未办理营业执照的,以该法人为当事人;
(3)合伙组织未依法办理营业执照的,以全体合伙人为共同当事人;
(4)法人或其他组织终止后,行为人仍以其名义从事民事活动的;
(5)法人未经清算即注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。
个体工商
户
有字号
以营业执照登记的字号为当事人,并注明经营者信息。
无字号
以营业执照登记的经营者为当事人,实际经营者与登记经营者不一致的,为共同当事人。
必要共同诉讼人
情形
(1)借用业务介绍信、盖章空白合同、合同专用章、银行账户的出借人与借入人。
(2)债权人起诉一般保证人的,债务人与一般保证人。
(3)无/限制民事行为能力人侵权的,无/限制民事行为能力人与监护人。
(4)遗产诉讼中,全体继承人。
(5)共有财产受侵害,全体共有人。
(6)其他诉讼标的为不可分民事法律关系的权利人或义务人。
必须追加
必须共同参加诉讼的当事人,有部分未参加的:
(1)未参加者为被告的,通知其参加;通知后未到庭的缺席判决。
(2)未参加者为原告的,通知其参加,但明确表示放弃实体权利的除外。
当事人终止或死亡
(1)法人被合并的,因合并前的民事活动发生的诉讼,以合并后企业为当事人;法人分立的,以分立后的法人为共同当事人。
(2)自然人死亡的,等待其继承人表明是否参与诉讼。
诉讼中的民事权利义务转移的
1)不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼权利。
2)受让人请求替代出让人承担诉讼的,法院根据具体情况考虑;准许的,已经进行的诉讼对其有效。
3)申请以无独三参加诉讼的,予以准许。
5.共同诉讼
必要共同诉讼
定义
当事人一方或双方为二人以上,诉讼标是共同的。
一方当事人达到10人的,可推举代表人2-5名。
推举代表
1.只部分当事人推选代表人的,其他当事人可以自己参加诉讼(因为是一个法律关系)。
2.代表人放弃、变更、承认对方诉讼请求、和解需征得被代表人同意。
非必要共同诉讼
定义
当事人一方或双方为二人以上,诉讼标的是同一种类法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼。
一方当事人达到10人的,可推举代表人2-5名。
推举代表
人数确定的
1.只部分当事人推选代表人2-5人的,其他当事人可以另行起诉(因为是若干法律关系,因其相似才可以合并审理)。
2.代表人放弃、变更、承认对方诉讼请求、和解需征得被代表人同意。
人数不确定的
1.程序:
①法院发出30天以上公告;②权利人在一定期间向法院登记并证明其与对方当事人的法律关系及遭受的损害,否则不予登记,可另行起诉;③登记的权利人推选代表人,推选不出的,法院参与协商,可以在其中指定代表人。
2.效果:
①法院的裁判在登记的范围内执行;②未参加登记的当事人,另行起诉后法院认定其诉讼请求的,裁定适用已经作出的判决、裁定。
6.诉讼第三人
参加诉讼
无独三
1)条件:
判决结果可能对其有法律上的利害关系的,可申请\法院通知参加诉讼。
[无权提管辖异议、诉求、反驳等]
2)效果:
判决承担民事责任的,有当事人的诉讼权利义务。
有独三
对诉讼标的有独立请求权的,起诉方式加入诉讼【不得另行提起另一诉讼】。
第三人撤销之诉
条件
1)未被列为生效裁判的当事人且无明显过错:
①不知道诉讼的;②知道诉讼但因客观原因未能参加的;
③申请参加未被准许的;④其他客观原因。
2)已经发生法律效力的裁判、调解书的内容全部或部分错误,损害其民事权益。
3)自知道或应当知道其民事权益受损事实之日起6个月内,以原当事人为被告,向作出该判决、裁定、调解书的法院起诉。
处理
1)自收到起诉材料30日内审查立案或不予受理;
2)判决方式
请求成立且确认其权利的主张部分\全部成立的,变更原裁判、调解书;
②请求成立但确认其权利的主张不成立或未提出确认主张的,撤销原裁判、调解书的错误部分;
③请求不成立的,驳回诉讼请求。
合并
第三人撤销之诉审理期间,法院决定对原案再审的。
合并后,按二审审理的,若不能调解的,应发回重审并列明第三人。
中止
第三人提供担保请求中止执行的,法院可以准许。
不适用
①特别程序、公示催告、督促、破产等非讼程序。
②解除或确认无效身份关系的判决。
③人数不确定的普通共同诉讼的未参加者对该共同诉讼。
④受害人对公益诉讼的裁判、调解书。
7.证据
7.1证据的程序性问题
举证期限
两类期限
Ⅰ.法院确定举证期限的,一审不少于15日,二审提供新证据的不少于10日;
Ⅱ.当事人就已经提交的证据,申请提供反驳证据或对证据来源、形式等瑕疵进行补正的,法院可酌情再次确定举证期限,不受前款期限的限制。
申请延期
在举证期限届满前提出书面申请
逾期处理
(必要时需提供证据)
客观原因的
视为未逾期
对方未提出异议的
视为未逾期
主观原因的
Ⅰ.主观一般过失的,应当采纳,予以训诫;
Ⅱ.主观重大过失或故意的,不予采纳。
但是与基本事实相关的,予以采纳,并根据情形(是否说明理由、理由是否成立)予以训诫、罚款。
法院取证
依申请取证
(1)适用:
因客观原因不能自行收集的证据:
比如证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的、涉及国家秘密\商业秘密或者个人隐私的等。
(2)期限:
在举证期限届满前书面申请。
依据职权取证
(1)适用:
①涉及诸如中止诉讼等程序性事项的;②涉及可能损害公共利益的;③涉及可能存在恶意串通损害第三方利益的;④涉及身份关系的;⑤公共诉讼的。
要求
①调查人2人以上;②由调查人、被调查人、记录人签名\按印\盖章。
证据保全
诉前保全
①因证据可能灭失或以后难以取得;②利害关系人可向证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院申请保全;③提供担保。
诉中保全
向受诉法院提出,可能需要担保,在举证期限届满前申请,余同。
总结:
申请延长举证期限、申请调查取证、申请诉中证据保全、证人出庭作证,都应当在举证期期限内提出。
7.2证据的实体问题
证据的通用规则
项
内容
质证规则
1)未经质证属实的证据,不得作为认定事实的根据(在庭前准备阶段认定的证据,审判人员在庭审时予以说明,视为质证的证据)。
2)质证应结合与其他证据材料及已证事实间的关系、逻辑规律、日常经验、行为习惯、行为背景等,判定三性。
免证事实及其
自认的事实
1)在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中对于己不利的事实予以承认的,另一方当事人无需证明,但①属于身份关系、公共利益等需要法院依职权调查的、②当事人为达成调解\和解作出的妥协的事项除外。
2)否定:
与查明的事实不一致的。
3)在庭前准备阶段认可的事实和证据,当事人于庭审中提出不同意见的,法院应责令其说明理由,必要时责令提出证据,结合其诉讼能力、既有事实予以审查。
理由成立的,可以列入争点进行审理。
大概率事实
1)包括:
众所周知的事实、根据法律规定推定的事实、根据已知事实和日常生活经验法则推出的事实;
2)否认:
有相反证据足以反驳的。
公权性文书确认的事实
1)包括:
①为生效的人民法院裁判、仲裁机构裁决确认的事实;②为公证文书所证明的事实;③国家机关及其他具有社会管理职能的组织在其职权范围内制作的文书记载的事项。
2)否定:
有相反事实足以推翻的。
自然科学
自然规律、定理、法则。
不利推定规则
①书证在对方控制之下;②本方在举证期限届满之前申请法院责令对方提交;③对方无正当理由拒绝提交的,法院认定申请人主张的内容为真实。
非法证据排除规则
证据取得有以下情形的,一律排除:
①严重侵害他人合法权益、②严重违背公序良俗、③违反法律禁止性规定的。
证明责任
1、主张法律关系存在的当事人,对产生法律关系的基本事实承担举证责任;
2、主张法律关系变更、消灭、权利受到妨碍的当事人,对导致法律关系变更、消灭的事实、权利受到妨碍的事实承担举证责任。
3、法律对举证责任另有规定的除外。
证明标准
责任方
待证事实具有高度可能性;但欺诈\胁迫\恶意串通、口头赠与\遗嘱之事实,应排除合理怀疑。
反驳方
待证事实真伪不明
证据分则
类型
要求
书证
物证
原件规则
应当提交原物。
复制件
1)提交原件、原物困难的可提交复制品\照片\节录本:
①书证原件遗失、灭失或者毁损的;②法院依申请取证不能获得原件的;③因篇幅或体积过大不便提交的;④原件在对方当事人控制之下,经合法通知提交而拒不提交或有权不提交的。
2)客观性:
①单独不能证明、②依前述质证规则判定其三性。
不利推定
①书证在对方控制之下,②本方在举证期限届满前书面申请法院责令对方提交,③对方未提交的,可以认定申请人所主张的事实为真。
视听资料
1)①单独不能证明、②依前述质证规则判定其三性。
2)视听资料包括:
录音资料、影像资料。
电子数据
1)是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息
2)存储在电子数据的视听资料适用电子数据的规定。
证人证言
个人作证
资格
①对所陈述内容相当的认知能力、相应的记忆能力、正确的表达能力
申请证人出庭作证
(1)①举证期限届满前提出申请;②法院通知证人出庭,但未经通知双方同意且法院批准的也可;③签署保证书(否则不得作证)。
(2)经通知应当出庭作证,但有以下情形的可通过书面证言、视听资料、视听传输等方式作证:
证人因健康原因、不可抗力、路途遥远且交通不便等不能出庭的。
单位作证
要求
单位负责人、材料制作人签章并加盖单位公章。
排除
(1)单位或证明材料制作人拒绝法院调查核实的;
(2)证明材料制作人无正当理由拒绝出庭作证的(举证期限内提出申请)。
鉴定意见
启动
当事人申请
在举证期限届满前提出;②当事人协商确定鉴定机构>法院指定。
依职权
属于法院职责证明事项,征询当事人意见后确定鉴定人。
要求
1)鉴定资格:
鉴定机构鉴定资格、鉴定人鉴定。
2)实体:
鉴定的材料(须质证)、设备、过程。
3)形式:
文书加盖了鉴定机构及鉴定人签章。
出庭作证
当事人对鉴定意见有异议或法院认为有必要出庭的,鉴定人应当出庭;经通知拒绝出庭的,不得认定。
专门知识的人
①在举证期限届满前,可以申请人民法院通知具有专门知识的人出庭,对鉴定意见提出意见。
该意见视为当事人陈述。
②经法庭准许:
当事人可询问该专门知识的人,双方专门知识的人可以对质。
③专门知识的人不得参与其他庭审活动。
勘验笔录
1)出示法院证件;邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加;当事人或其成年家属拒不到场的,不影响勘验。
2)勘验人、当事人、被邀请参加人签名或盖章。
8.期间与送达
期间
特征
①期间开始的时和日不计算在期间内;②期间约束的行为只需在期间届满前作出即可。
顺延
因不可抗力或其他正当理由耽误期限,在障碍消除的十日内申请顺延期限,由法院决定是否准许。
但以下期间除外:
第三人撤销之诉、再审、对特别程序裁判的异议的六个月期限;公示催告判决作出一年内利害关系人起诉的这一年期间;也不适用延长、中断。
达
送
直接送达
个人
指定代收人>本人,本人不在的交其同住成年家属、诉讼代理人。
单位
指定代收人>法定代表人\主要负责人,负责签收的人、诉讼代理人。
留置送达
受送达人拒绝签收的,①邀请基层组织或所在单位代表在场见证,说明送达时情况,由送达人及见证人签名或②将文书留置在送达处所并拍照或录像。
转交送达
受送达人被依法限制人身自由的,送达所在的监所后(送达时间)立即转送至受送达人。
电子送达
经受送达人同意,以传真、邮件等(向在送达地址确认书中确认的特定系统)送达判决书、裁定书、调解书之外的文书。
公告送达
受送达人下落不明的,公告60日。
注意
当事人在提起上诉、申请再审、申请执行时未书面变更送达地址的,其在第一审程序中确认的送达地址可以作为第二审程序、审判监督程序、执行程序的送达地址。
9.审判程序
一审
立案
原告须与本案有直接利害关系,符合条件的,7日内立案,并通知当事人。
重复诉讼
同时符合下列条件的,构成重复起诉,不予受理,但法律司法解释另有规定的除外:
(1)后诉与前诉的当事人相同;
(2)后诉与前诉的诉讼标的相同;
(3)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。
审前程序
1、自立案5日内将起诉状及证据材料发送被告及其他诉讼参与人,被告可自收到起诉状15日内答辩并提出管辖权异议;法院应于收到答辩状5日内将副本发送原告。
2、有必须共同进行诉讼的人没有参加诉讼的,通知其参加诉讼。
3、至少提前3日将开庭传票送达当事人及其他诉讼参与人。
管辖权异议
1.期间:
应当于答辩期间内提出。
2.裁定管辖权异议成立的,移送有管辖权法院管辖;对管辖权异议裁定不服,可以上诉。
3.答辩且未提出管辖权异议的,构成应诉管辖(但违反级别、专属管辖除外)。
公开审理
除涉及国家秘密、个人隐私及当事人要求不公开审理的离婚案件、商业秘密案件外,一律公开审理。
合并
原告变更诉讼请求、被告反诉、第三人提出与本案相关的诉讼请求,可以合并审理。
变更
变更诉讼请求。
庭审
秩序
1.前奏
书记员查明当事人、其他诉讼参与人是否到庭;法官核对当事人,宣布审判员、书记员名单,告知当事人权利义务,询问是否申请回避。
2.法庭调查
(1)原告陈述、诉讼请求,被告陈述及答辩。
(2)证据出示及质证:
①证人出庭作证或宣读证人证言;②出示书证、物证、视听资料、电子数据;③宣读鉴定意见;④宣读勘验笔录。
提交新的证据。
经法庭准许,向证人、鉴定人、勘验人发问。
要求重新调查、鉴定、勘验。
3.法庭辩论
法庭辩论依照该顺序:
原告及其诉讼代理人法院、被告及其诉讼代理人法院、第三人及其诉讼代理人发言;相互辩论。
法官按照原告、被告、第三人的顺序询问最后意见。
4.签署庭审笔录
诉讼代理人应仔细查看庭审笔录,庭审笔录有遗漏、错误的,可以要求补证;未予补证,可以拒绝签名盖章。
延期审理
有下列情形的可以延期开庭(或二次开庭)审理:
(1)当事人临时提出回避申请的;
(2)必须到庭的当事人、其他诉讼参与人因正当理由未到庭的;
(3)通知新的证人到庭,需要重新鉴定、勘验、补充调查的;
(4)其他情形。
中止审理
1、本案需以另一案审理结果为依据,另一案尚未审结,
2、一方当事人因不可抗拒事由不能参加诉讼。
3、一方死亡/丧失行为能力,需等继承人表明是否参与诉讼(确定法定代理人);法人或其他组织终止,需确定权利义务承受人。
撤诉
原告申请撤诉的,一般予以准许,但以下情形可以不予撤诉(或按撤诉处理):
(1)法庭辩论终结后申请撤诉,被告不同意的;
(2)有违反法律行为需要依法处理的。
审限
普通程序6(+6+N)个月。
特殊情况
诉讼中,争议的民事权利义务转移的,不影响当事人的诉讼主体资格和义务,法院作出的生效判决、裁定对受让人有效。
受让人要求以无独三身份参加诉讼的,法院可以准许;受让人要求替代出让人承担诉讼的,法院可以根据案件具体情况是否准许,不予准许的,追加为无独三。
受让人替代出让人承担诉讼的,裁定变更当事人,原进行的诉讼有效。
简易程序
1、适用:
事实清楚、权利义务明确、争议不大的案件或双方同意适用简易程序的案件。
不包括:
①起诉是对方下落不明的;②一方人数众多的;③涉及国家、公共利益的;④上诉发回重审、审判监督程序的。
2、审限:
3个月,经双方同意延长的累计不超过6个月。
3、标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审,但以下案件除外:
①人身关系、财产确权;②知识产权;③涉外;④需要评估鉴定或对诉前评估鉴定结果有异议的。
4、审理过程中发现不当适用简易程序的,裁定转换普通程序,审限自立案日起算。
已适用普通程序开庭审理的,不得转换为简易程序。
二审
上诉期限
自签收:
判决15日、裁定10日。
审前程序
同一审。
审理范围
限于上诉请求的有关事实和法律适用
诉讼当事人变更
1.二审当事人死亡或终止的,应当依法通知
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