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简体债的担保
第七章债的担保
第一节债的担保概述
【本节要点:
1.知道债的担保的含义;2.了解人的担保的种类3.了解物的担保的种类;】
例23.甲、乙订立贷款合同,根据合同约定甲向乙发放一百万元的贷款,请问为防止乙不能履行合同约定的还款义务,甲可以在合同中规定哪些保证债务履行的方式?
债的担保,是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。
债的担保方式是随着社会经济关系的发展,随着债权法的发展,而不断发展的。
当事人可采用何种担保方式也是由法律规定的。
在现代各国法上,债的担保方式一般都包括人的担保和物的担保两类。
1.人的担保
人的担保,是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。
人的担保即保证担保,是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。
保证也是一种债的关系,在债务人不履行债务时,债权人得请求保证人履行。
可见,保证是通过保证人对债务人债务的清偿来保障债权人的权利实现的。
保证的成立等于实际上扩大了债务人清偿债务的责任财产的范围。
因此,保证担保对于债权人行使权利以保障其利益是十分方便的。
但是,在保证担保中,债权人的利益是否能够确保还取决于第三人即保证人的信用,而保证人的信用具有浮动性,其财产也是处于不断地变动之中的。
这是保证担保的不足之处。
2.物的担保
物的担保,是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。
物的担保包括移转物的所有权或其它权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其它权利的限定物权型的物的担保两种形态。
在各国法上一般都规定了定金担保。
定金担保为物的担保还是另外的担保方式?
对此有不同的观点。
有的认为,定金为金钱担保,不属于物的担保;也有的认为,定金也可归于物的担保,因金钱也属于物,定金担保可归入权利移转型的物的担保,但属于物的担保的一种特殊形态。
由于担保物权为物权中的问题,我们在物权法中论述。
因此,这里仅说明保证和定金两种担保方式。
第二节保证
【本节要点:
1.知道保证的含义;2.掌握不得充任保证人的情形3.掌握保证合同内容的补充规则;4.掌握保证合同不成立、无效、被撤销的情形和效力;5.掌握一般保证和连带保证的区别;6.掌握保证担保的效力;7.掌握保证人的追偿权;7.掌握保证债务诉讼时效的起算、中止和中断;8.掌握保证人免除保证责任的情形】
例24.甲与乙签订一份合同,丙作为该合同的保证人在合同上盖章,合同并约定由丁见证该合同的签订过程,丁也在保证人处签字。
请问,丁是否需要承担保证责任?
合同没有约定丙所承担保证责任的形式和内容,则丙应当承担何种责任。
一、保证的含义
保证是一个多含义的概念。
作为债的担保的保证,是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。
《担保法》第6条中规定:
“本法所称的保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
”其中债务人又被称为被保证人。
二、保证合同的成立
保证合同的成立和生效需要遵照合同法的相关规定,本文仅就某些需要注意的问题作特别提示。
(一)保证合同的当事人
1.国家机关原则上不得为保证人。
这是因为国家机关用于担保的资金即国家财政和税收的收入,而国家所拥有的这些财产必须用于国家活动(立法、行政、司法)。
清偿保证债务不仅与这些活动宗旨不符,而且会影响到国家机关职能的正常发挥。
因此《担保法》第8条规定,“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。
”
2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人。
(《担保法》第9条)理由与上相同,但不可否认的是在市场经济条件下,某些以公益为目的的事业单位和社会团体也参与了经营活动。
对这类事业单位提供的保证不宜持一概否定的态度,因此,法释【2000】44号第16条规定,从事经营活动的事业单位社会团体为保证人的,其所签订的保证合同应当认定为有效。
3.企业法人的分支机构、职能部门不宜充任保证人,但企业法人分支机构有法人书面授权的,可以再授权范围内提供保证。
(《担保法》第10条)
4.公司的工作人员不得擅自以公司的财产,对其个人或其它公司的债务提供保证。
对于在何种情况下,公司可以为他人提供担保,《公司法》第16条做了较为清晰地规定。
(二)保证合同的内容和形式
1.保证合同的内容。
根据《担保法》第15条,保证合同一般应当包含如下条款:
(1)被保证的主债权种类和数额。
被保证的主债权既可以是已经发生的债权也可以是将来要发生的债权(最高额保证)如果双方当事人就被保证的债权无明确约定的,应当根据交易习惯、被保证人与保证人之间债权的形成时间等因素推定。
【理论延伸】
1.被保证的债务可否为专属债务。
一般而言被保证的债务为金钱债务,具有非专属性,但我国法律也未明确规定专属性债务不得提供保证,法释【2000】44号第13条,关于“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任”的规定,可以看成允许被担保的债务为非专属性的债务。
2.自然债务能否成为保证对象。
应分两种情形而定,第一,保证成立后主债务变成自然债务的,保证人应当可以主张债务人的时效抗辩,对抗债权人的请求权(郑玉波:
《民法债编各论》(下),三民书局1981年版,第826页),但若保证人放弃此抗辩,随后又以保证超过诉讼时效为由拒绝履约的,人民法院不予支持(法释【2000】44号35条)
(2)债务人履行债务的期限。
如果当事人未约定,应当适用《合同法》61、62条的规定。
(3)保证方式。
包括一般保证和连带保证,如果当事人未约定,按照连带责任保证论(《担保法》第19条)
(4)保证担保的范围。
如果当事人未约定则按照《担保法》第21条规定,“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任”,应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
(5)保证期间。
当事人可以就保证期间进行约定,但约定的期间不得早于或者等于主债务的履行期限。
如双方当事人没有约定或约定的期间早于、等于主债务的履行期限的,保证期间为主债务履行期届满之日起,至六个月届满之日止。
(《担保法》25条1款、26条1款)。
保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果(法释【2000】44号第31条)
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年(法释【2000】44号第32条2款)。
如果保证期间尚未截至,但债务人已经申请破产的,债权人无需按照保证合同约定的保证期间行使权利,人民法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向人民法院申报债权,也可以向保证人主张权利。
若债权人选择向债务人主张债权,则债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。
债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。
(法释【2000】44号第44条)
(6)双方认为需要约定的其它事项。
2.保证合同的形式。
《担保法》第13条要求保证合同采用书面形式。
法释【2000】44号22条,具体引申为“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立”
(三)保证合同的不成立、无效、被撤销及所生责任
保证合同若违反以上四种当事人限制的规定,或者主合同债权人一方或债权人与债务人双方采用欺诈、胁迫等手段,或者恶意串通,使保证人在违背真实意思情况下提供保证的以及主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,保证合同无效(《担保法》8、9、29、30条,法释【2000】44号4、17、18、40条)。
此外,法释【2000】44号还专就担保合同规定了如下的无效原因:
未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。
但法律、法规另有规定的除外。
法释【2000】44号对保证合同也承认有可以撤销的原因,即债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。
因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
(第41条)
主合同不成立、无效或被撤销时,保证合同也丧失法律效力(《担保法》第5条,法释【2000】44号第4、7、8条)
保证合同不成立、无效或被撤销的,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任(《担保法》第5条)。
该种责任属于缔约过失责任,因此责任的承担方式为赔偿损失,损失的赔偿范围为信赖利益损失。
法释【2000】44号区分具体情况做了进一步规定:
(1)董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保的,担保合同无效。
除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
(2)主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
(3)主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
三、保证的方式
保证合同当事人双方应当约定保证的方式。
保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。
1.一般保证。
一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。
《担保法》第17条规定,“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
”因此,一般保证是保证人享有先诉抗辩权的保证方式。
2.连带责任保证。
《担保法》第18条规定,“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
”可见,连带责任保证保证人的责任重于一般保证保证人的责任。
一般保证的保证人只在债务人不能履行债务时才承担保证责任;而连带责任的保证人不论债务人能否履行债务,只要债务人未履行债务,就有义务承担保证责任,保证人并不享有先诉抗辩权。
【理论延伸】
1.保证的其它方式。
(1)单独保证和共同保证。
区分单独保证与共同保证,不能简单的以保证人的人数作为判断标准,如果同一债务人有数个保证人,但保证人所保证的债务各不相同仍是单独保证,只有对同一债务数个保证人同时提供保证的才能认定为共同保证。
有关共同保证的规定请参见《担保法》12条,法释【2000】44号19条、20条。
(2)诉讼程序中的保证与诉讼程序外的保证。
诉讼程序中的保证是我国《民事诉讼法》规定的保证权利人权利的方式(《民事诉讼法》92、93、95、253条),其提出条件、程序、目的、效果与作为诉讼程序外的一般意义上的保证都有很大的区别。
(3)继续的保证与一时的保证。
前者是指为继续性债务,如租赁,提供保证。
(4)将来债务的保证与既存债务的保证。
前者如最高额保证,有关其规定请参见《担保法》及《物权法》
四、保证担保的效力
(一)债权人的权利
债权人的权利是在主债务人不履行债务时,得请求保证人履行保证债务即承担保证责任。
1.债权人请求保证人承担保证责任的前提和条件
在一般保证中,债权人对保证人行使权利以主债务人不履行其债务为前提,以保证责任已届承担期,债权人已经向法院主张对主债务人强制执行仍无效果(或保证人放弃先诉抗辩权)为条件。
在连带保证中则无需考虑债权人是否已经提起强制执行。
2.债权人必须在保证期间内行使其权利。
有关保证期间的规定参见本章前面的叙述。
(二)保证人的义务
保证人的义务即按照保证合同的约定承担保证责任,保证人义务本与债权人权利是一个问题的两个方面,但实践中在保证人义务履行上存在若干疑问,本文仅就此做进一步讨论
1.代偿能力与保证责任
对于代偿能力是否影响保证责任的承担,《担保法》第7条和法释【2000】44号第14条作出了不同规定,实践中应以法释【2000】44号第14条的规定为准,
2.主合同解除后保证责任的承担
主合同无效一般情况下会导致保证合同也无效,从而免除保证人的保证责任,但主合同被解除的担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。
但是,担保合同另有约定的除外(法释【2000】44号第10条)。
3.特殊的保证责任
在特殊的保证责任中,保证人会对其承担保证责任约定附条件,此时,保证人承担保证责任除要满足上文中提及的前提和条件外,还要满足保证合同约定的条件,例如,法释【2000】44号第26条规定,第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。
未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。
再如,该司法解释27条规定,保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
(三)保证人的权利
1.主张债务人权利的权利。
(1)主张主债务人的抗辩权。
即以债务人对债权人的抗辩权,抗辩债权人。
根据《担保法》第20条规定,一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。
债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。
(2)主张主债务人的其它权利。
例如,撤销权、抵销权等等。
2.主张基于保证人地位特有的抗辩权。
即一般保证的保证人特别享有的权利。
一般保证的保证人特有的权利主要是先诉抗辩权。
先诉抗辩权,又称检索抗辩权,是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前,对于债权人得拒绝清偿保证债务的权利(《担保法》第17条第2款)。
连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。
依《担保法》第17条规定,一般保证的保证人在有下列情形之一时,也不得行使先诉抗辩权:
第一,债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。
债务人住所虽变更,但并不会使债权人要求债务人履行债务发生重大困难时,保证人仍得行使先诉抗辩权。
第二,人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的。
第三,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
保证人不是以书面形式,而只是口头向债权人表示放弃先诉抗辩权的,保证人仍得行使先诉抗辩权。
3.主张基于一般债务人的地位应有的权利
例如,主合同有效而保证合同无效的情况;主债务人对债权人无抵销权,而保证人对债权人有抵销权的情况等等。
五、保证人与主债务人之间的关系
保证虽为债权人与保证人之间的关系,但保证的成立也在主债务人与保证人之间发生效力。
在保证人与主债务人之间,保证人于一定条件下也享有一定的权利。
保证人的权利主要是追偿权。
追偿权又称求偿权,是指保证人在履行保证债务后,得请求主债务人偿还的权利(《担保法》第31条)。
保证人追偿权的成立须具备以下三个条件:
第一,保证人向债权人履行了保证债务。
第二,因保证人的履行而使债务人免责。
第三,保证人履行保证债务无过错。
保证人追偿权的范围,一般应当包括两部分。
一部分是保证人为主债务人向债权人清偿的债务额,但以主债务人因其清偿受免责的数额为限。
另一部分是保证人履行保证债务所支出的必要费用。
但保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权(法释【2000】44号第43条)。
保证人的求偿权一般只能在保证人承担保证责任后才能发生和行使,但为保证保证人在履行保证债务后能够实现追偿的权利,法律规定了保证人得事前行使追偿权的情况。
我国《担保法》第32条规定,“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。
”
六、保证债务的诉讼时效
1.保证债务的诉讼时效与保证期间及主债务的诉讼时效
保证期间和保证债务的诉讼时效是两种不同的制度,保证期间是债权人行使对保证人债权的期限,而保证债务的诉讼时效虽然也是对债权人行使对保证人债权的一种期限限制,但其只有在债权人在保证期间内行使债权之后才产生,一旦债权人在保证期间内行使债权,则保证期间就功成身退,让位于诉讼时效期间。
保证债务的诉讼时效与主债务的诉讼时效也不同,保证债务的诉讼时效是基于保证合同而生的保证债权的时效,而主债务的诉讼时效则是基于主债务合同而生的债权的时效。
2.一般保证债务诉讼时效的起算、中止、中断
根据法释【2000】44号第34条1款,一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
保证债务的诉讼时效随着主债务诉讼时效的中止而中止,并随着主债务诉讼时效的中断而中断(法释【2000】44号第36条),当然保证债务作为一个独立于主债务的债务,也单独的因民法通则规定的事由而中止或中断。
3.连带保证债务诉讼时效的起算、中止、中断
根据法释【2000】44号第34条2款,连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。
与一般保证相同,保证债务的诉讼时效随着主债务诉讼时效的中止而中止,但连带保证的诉讼时效并不随主债务诉讼时效的中断而中断,保证债务作为一个独立于主债务的债务,也单独的因民法通则规定的事由而中止或中断。
七、保证债务的免除
1.保证合同约定,债权人转让债权时,保证责任免除,应依其约定。
无此约定的,保证人在原担保的范围内继续承担保证责任(《担保法》第22条),所谓约定债权人转让债权时保证责任免除,包括保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让等情形(法释【2000】44号第28条)。
2.保证期间,债权人许可债务人转让债务,但未经保证人书面同意,保证人免除保证责任(《担保法》第23条)。
保证期间债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。
但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任(法释【2000】44号第29条)。
3.保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人未对加重部分书面同意的,保证人对加重的部分不承担保证责任。
(《担保法》第24条,法释【2000】44号第30条);债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间;债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。
4.被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权(《物权法》176条),债权人怠于行使该担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损灭失的,保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任(法释【2000】44号第38条),第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任(《物权法》176条)。
5.主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人免除保证责任。
新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定(法释【2000】44号第39条)。
6.一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任(法释【2000】44号第24条)
7.债权人未在保证期间内主张其权利的,保证人免除保证责任。
其中是一般保证的,债权人未在保证期间内向主债务人提起诉讼或者仲裁的保证人免除保证责任;是连带保证的,债权人未在保证期间内向保证人请求承担保证责任的,保证人免除保证责任。
8.保证合同约定的其它保证人免除保证责任的事由,例如,保证合同约定,主合同解除后,保证人不再对债务人承担的民事责任负保证责任的,依其约定(法释【2000】44号第10条)
第三节定金
【本节要点:
1.知道定金的含义;2.能够区分不同类型的定金;3.了解定金合同成立的要件;4.掌握定金合同的效力】
例25.甲与乙签订了一份房屋买卖预约,在预约中约定甲交付乙订金1万元,其它事项均未约定,3日后,甲反悔要求乙退还订金,乙拒不退还,甲遂向人民法院提起诉讼,请问,甲的诉讼请求能否得到人民法院的支持。
一、定金概述
定金,是指合同当事人约定的,为确保合同的履行,由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。
我国《民法通则》第89条第3项中规定:
“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。
债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。
给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。
”《担保法》第89条中也规定:
“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。
”可见,定金也是债权担保的一种方式。
在实践活动里,合同中经常出现“订金”的字样。
这有时是由当事人笔误造成的,此时,是否能够产生定金的效力?
根据法释[2000]44号第118条,“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。
”
二、定金合同的类型
定金,在各国法上几乎都有规定,但不同的时期、不同的国家对定金的规定并不完全相同,概括起来,定金有以下五种:
(一)立约定金,这是指为保证正式订立合同而交付的定金。
法释[2000]44号规定,当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立主合同的,应当双倍返还定金(115条);
(二)成约定金,是指将定金合同作为主合同成立要件的定金,不交付定金合同就不能成立,我国法释[2000]44号116条允许当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件,承认了成约定金,不过,持比较宽松的态度:
在主合同已经履行或者已经履行主要部分的情况下,即使给付订金的一方尚未交付定金,主合同仍然成立或者生效(116条后段);
(三)证约定金,是指以定金作为合同成立的证据,此种定金我国现行法虽无明文规定,但学说认为定金的交付一般都标志着合同的存在,交付定金一方可据此证明合同已经成立,对方当事人若否定合同成立必须举证证明。
证约定金不能够独立存在,往往同时具有成约定金、违约定金、立约定金的性质;
(四)违约定金,是指交付定金后,交付定金的一方如不履行合同,则收受定金的一方得没收其定金而不予返还;收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金(《担保法》第89条);
(五)解约定金,是指以定金作为一方保留合同解除权利的代价,即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同;收受定金的一方也得以双倍返还定金为代价而解除合同,我国《担保法》中并没有规定解约定金,但
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