劳动法考试复习教案.docx
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劳动法考试复习教案
v《中华人民共和国劳动合同法》
v劳动纠纷
v09年就业形势
v劳动合同
v一、《劳动合同法》制定的背景
1、劳动合同签订率低、期限短、内容不规范
劳动合同签订率低
劳动合同短期化倾向明显。
用人单位滥用劳动合同试用期。
劳动者的劳动报酬的得不到保障。
有的劳动合同仅规定劳动者的义务和用人单位的权利。
2、最低工资保障制度没有得到全面执行,拖欠工资现象仍时有发生,工资正常增长机制尚未形成
3、超时加班现象比较普遍,劳动条件差
劳动者超时加班,并且不付加班工资。
(一些企业不执行对女职工和未成年工特殊劳动保护的法律规定,不少女职工在孕、产、哺乳期被企业解雇或者不发工资。
)
4、社会保险覆盖面窄、统筹层次低,欠缴保险费现象严重
目前各项社会保险的参保人群主要是国有、集体单位职工,大量非公有制企业和个体经济组织的劳动者没有参保,大多数进城务工人员也难以按现行制度参保。
多数地方的社会保险基金实行地市级甚至县级统筹,难以有效发挥互济功能。
用人单位欠缴社会保险费,或采取瞒报工资总额和职工人数的方式少缴社会保险费。
5、劳动保障监察力度不足,劳动争议处理周期长、效率低
劳动保障监察部门力量不足,手段软弱,对违法行为查处不力。
目前实行的劳动争议“一调一裁两审”制度,如果走完全部程序的期限,需要一年以上。
6、劳动安全生产事故不断,劳动者生命健康权受到严重侵害
仅就2007年国家统计,全国共发生各类事故691057起,死亡119827人。
v劳动合同法
v最近,在捷克共和国,有一个提案:
对吸烟增加货物税.PhilipMorris烟草公司,该公司在捷克共和国有着大笔生意.他们委托了一个研究,关于吸烟在捷克共和国的成本效益分析.
v捷克政府将会因公民吸烟而收益.现在,他们如何收益?
v捷克政府的公共财政体系会因为吸烟人群所引发的相关疾病而增加的医疗保健开支,从而受到负面影响.另一方面,这也有积极效应,并且这些积极效益累加到了账簿的另一面,积极效益包括,在大多数情况下,政府通过卷烟产品而获得的各种税收收入,但也包括政府因为吸烟人群过早死亡而省下的医疗储蓄,例如养老金储蓄-不必支付退休金了-还有,老年人住房费用.
v当把所有的成本和效益都分别加起来,PhilipMorris公司的研究发现,捷克共和国会有一个$147,000,000的公共财政净增益,并鉴于节省了住房费用,医疗保健费用,养老金费用,每个因吸烟而过早死亡的人都为政府节省了$1,200.
v三、《劳动合同法》与《劳动法》的关系
《劳动合同法》就是《劳动法》的子法之一,它跟《劳动法》构成下位法和上位法的关系。
如果遇到《劳动法》和《劳动合同法》的规定不一致时,应该按照《劳动合同法》的规定办理,因为《劳动合同法》的新条款已经取代了《劳动法》的相关条款。
v作为部门法的《劳动法》包括哪些子法?
v《劳动合同法》08年1月1日
v《就业促进法》08年1月1日
v《劳动争议调解仲裁法》08年5月1日
v《劳动合同法实施条例》08年9月18日
v制定中的《社会保险法》和《工资法》等等。
v四、劳动合同
(一)劳动合同的概念
劳动法第十六条:
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。
v3、劳动合同的主体
v劳动者与用人单位
v劳动者是指达到法定年龄,具有劳动能力,并实际参加社会劳动,以自己的劳动收入为生活资料主要来源的自然人。
v用人单位
用人单位,是指管理和使用劳动者并向劳动者支付劳动报酬的组织。
中华人民共和国劳动合同法第二条:
中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除和终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体与公务员和参照公务员法管理的工作人员以外的劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除和终止劳动合同,依照本法执行。
3.法律特征:
(1)它是诺成合同
(2)它是从属合同,依约劳动者在身份上、组织上、经济上从属于用人单位
(3)它是最大诚信合同,劳动合同必须亲自履行,不得代理和继承,正是这种最大诚信特点的体现
(4)它是继续性合同。
(5)内容受限制性
v五、劳动合同法的适用范围
v第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
v第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
v解读:
v企业、个体经济组织、民办非企业单位使用在法定就业年龄内且与其他任何单位均不存在劳动关系的劳动者,必须依法签订劳动合同。
v上述单位使用外单位内退职工、退休反聘职工不能签订劳动合同,只能签订劳务协议。
v在校学生实习只能签订实习协议。
v非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
v家庭雇佣保姆(非家政公司派遣)、农民雇帮工、摄制组雇演员、筹备处雇临工、无照摊商雇工、黑作坊雇工、个人承包者自己雇工、按《民法通则》调整,不在《劳动合同法》调整范围;
v本法第九十四条规定:
个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
v案情:
李某从事家具加工生意.2001年6月5日李某招收赵某在自己家中为其制作家具零件,双方达成口头协议:
赵某按李某的关于零件制作规格,交付时间等要求加工制作家具零件,李某按赵某完成的数量支付报酬.赵某按协议约定,按期交付加工制作的家具零件,但是李某一直未按协议支付报酬.此后,赵某多次向李某索要欠款,李某都以暂时没有现钱为由拒决支付.于是赵某将李某诉至法院.试分析:
(1)李某和赵某之间是什么关系,这种关系劳动法是否调整
(3)法院应当如何处理此案
v二、劳动合同与相近法律形式的区别
(一)劳动合同不同于劳务合同
1、定义:
劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间,以提供劳务为内容而签订的协议。
2、劳动合同和劳务合同两者的区别
(1)两者的法律性质不同。
劳动合同是确立劳动关系的依据,属于劳动法的范畴,而雇佣合同是建立民事、经济法律关系的依据,属于民法、经济法的范畴。
(2)对合同主体要求不同。
劳动合同的主体一方是劳动者,另一方是用人单位;雇佣合同的主体既可以都是公民,也可以都是法人,或者是公民与法人,雇佣合同对主体没有特殊要求。
(3)合同主体的地位不同。
劳动合同签订后,劳动者便成为用人单位的一员;雇佣合同的主体之间并不存在这种隶属关系,独立从事劳动。
(4)合同的内容不同。
劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品;雇佣合同无须规定这方面的内容。
(5)确定报酬的原则不同。
在劳动合同中,用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬,体现按劳动分配的原则;而雇佣合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付,。
(6)劳动方式不同。
依劳务合同,劳务提供方需利用自己的生产资料进行劳务活动,并自行组织劳务活动和自担其风险;依劳动合同,劳动者利用用人单位的生产资料,并在用人单位的组织和指挥下从事劳动,同时,由用人单位承担劳动过程的风险。
案例分析:
2008年8月,菜市场与保安公司签订协议约定:
市场雇佣王某(保安人员)维护市场秩序。
王某在工作中被赵某打伤,花费一万。
1、分析各方主体的法律关系?
2、王某医药费由谁承担?
3、赵某应向谁承担责任?
v(三)劳动合同与雇佣合同的区别
v某甲长期为一商店运送货物挣取劳务费。
一日,某甲因有事临时让某乙代其为商店运送货物,每日支付劳动报酬80元。
谁知,某乙在第二次运送货物途中遭遇不幸身亡。
肇事车辆逃逸,查无下落。
某乙家人要求某甲与商店老板共同赔偿因某乙死亡造成的损失,双方为此发生纠纷,某乙家人以某乙与某甲和商店之间具有劳动合同关系要求按工伤处理为由,向劳动仲裁委员会申请仲裁。
v1、定义:
v《最高人民法院关于审理人身损害损偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:
“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任,雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。
雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。
”在这个司法解释中规定了雇主责任。
v我们可以将雇用合同定义为受雇人向雇用人提供劳务,雇用人支付报酬的合同。
v2、劳动合同与雇用合同的区别:
v 1、劳动合同的主体是用人单位和劳动者
v雇用合同的雇主只能是自然人。
接受劳动一方的不同是构成劳动合同与雇佣合同的主要区别所在。
v 2、法律干预程度不同。
法律对劳动合同的干预程度要高于雇用合同。
v3、法律渊源不同。
劳动合同属于劳动法调整,是独立的合同种类;雇佣合同属民事合同的一种,由民法和合同法调整。
v 4、解决纠纷的程序不同。
劳动合同纠纷采用仲裁前置程序。
雇用合同是民事合同,审理机关是人民法院,纠纷发生后当事人无须经过仲裁,有权直接向人民法院起诉。
v5、形式不同
v法律对雇佣合同的形式没有要求,既可以是书面合同,也可以是口头合同,在民法理论上属于不要式合同。
而根据我国的劳动合同法之规定,劳动合同应当采用书面形式,否则要承担相应的法律责任,故在民法理论上劳动合同属于要式合同。
(三)就业协议和劳动合同有的区别
就业协议是国家教育部统一印制的,由毕业生、用人单位和毕业生所在院校三方签订的协议书;
劳动合同则是规定用工单位和劳动者之间权利义务的法律文书,受劳动合同法的约束和调整,并且是在学生毕业到用人单位报到以后才签订的。
v就业协议一般是在毕业生派遣之前签订的,习惯上认为是劳动合同的预约合同,相关条款可以带入劳动合同中去
v 第一是主体不同。
v 毕业生就业协议主体有三方,毕业生、用人单位、学校。
v 劳动合同的主体双方,则是劳动者和用人单位,用
v 第二是内容不同
v毕业生的义务是向用人单位如实地介绍自己的情况,并按时到用人单位进行报到。
用人单位的义务是如实向毕业生介绍自己的情况,负责办理毕业生有关手续。
学校的义务则是负责完成有关的派遣工作,毕业生就业协议是毕业生分配的具体体现。
v明确双方的权利和义务的合同
v 第三是性质的不同
v毕业生就业协议是无名合同,适用民法和合同法。
和国家有关毕业生就业分配的法律法规和其他相关政策规定,这个协议一经签订,各方应严格履行,任何一方要变动这个协议,需提前一个月取得另外两方面的同意,否则按违约处理。
v劳动合同是有名合同,受劳动合同法约束的。
v 另外一点是合同纠纷的解决方式也是不同的
v就业协议发生纠纷,任何一方均可以向人民法院提起诉讼,不能提请劳动争议仲裁。
如因劳动合同发生的纠纷,任何一方均可向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁,
v只有具备合同的要件和必要条款才是合同,否则只是意向书,更不是一个劳动合同,性质必须得明确。
对于双方在就业协议中的权利义务不是劳动的权利义务,这点是需要提醒一下的。
v签订就业协议后又考取了研究生算不算违约?
v就业协议签署完毕即产生法律效力,对各方主体均有约束力。
一方出现违约要承担违约责任。
v建议有类似想法的大学生朋友可以这么做:
在与用人单位签订就业协议的备注栏中加上“如本人考取研究生,凭入取通知书,该协议效力终止,并不承担违约责任。
”
v 案例分析
v沈阳某大学学生小张在大四时到一家广告公司实习。
由于实习表现突出,小张与该公司达成就业意向,并签订了就业协议。
双方约定,服务期为3年,如果小张提前解约必须赔偿公司1万元。
至于协议中的待遇、福利等条款暂为空白,人事部门让他先签名,具体条款过几天再补上。
小张觉得,自己是经熟人介绍来的,不好意思提待遇的事儿。
“找个工作不容易,不敢要求太多。
反正别人有啥咱有啥呗,差不了事儿。
”小张便在协议上签上了自己的名字。
v 正式上班后,公司与他签订了劳动合同,合同的有效期仅1年,而且也没有提前解除合同的赔偿条款。
由于待遇与其他员工相差较大,小张在工作第二年便向公司提出辞职。
公司提出,必须按就业协议的规定赔偿1万元。
小张不服,准备通过法律手段维权
v由于正在实习的大学生尚未毕业,不是合格的劳动主体,用人单位不能与其签订劳动合同。
但是毕业生与用人单位确定就业意向后,可以签订《就业协议》。
这份协议并非劳动合同,但充分保障了应届毕业生和用人单位的权益。
v签了劳动合同,《就业协议》自动失效
三、劳动合同的种类
(一)按照用人方式不同,可分为:
(1)录用合同。
它是指用人单位在国家劳动部门下达的劳动指标内,通过公开招收、择优录用的方式订立的劳动合同
(2)聘用合同。
适用于招聘有技术业务专长的特定劳动者(如技术顾问、法律顾问、分厂厂长、部门经理等),此时聘书即劳动合同。
(3)借调合同。
它是借调单位、被借调单位与借调职工之间,为借调职工从事某种工作,明确相互权利义务关系的协议。
借调合同一般适用于借调单位急需使用的工人或职员。
借调合同当事人有三方,其权利义务关系也相对较为复杂。
4、委派合同:
是指委派单位、接受委派单位和被委派的劳动者之间,就为委派劳动者到接受委派单位工作而订立的明确相互之间权利和义务的协议。
可分为内部委派和外部委派。
(注意相互之间的关系)
(二)以合同主体为标准的分类
法律意义在于,不同主体的劳动合同在法律依据和法定内容上都有所不同。
从劳动者的角度分为工人劳动合同、管理人员劳动合同、技术人员劳动合同和学徒工劳动合同,或者城镇合同制工劳动合同、农民合同制工劳动合同和临时工劳动合同;从用人单位的角度分类,将劳动合同划分为工业、商业、矿业、农业、海运、家事等劳动合同。
v招聘
v招聘启事
v我单位近期招聘销售,招聘条件:
1、优先考虑985.211学校
v2、身体健康;3、优先考虑男性;4、优先考虑汉族;5、优先考虑城市户口。
v乙肝携带者
v用人单位招聘资质
v1、营业执照(副本)或者有关部门批准其设立的文件
v2、招用人员简章
v3、经办人的身份证件
v4、经办人受用人单位委托的证明
v招用人员简章
v1、用人单位基本情况
v2、招用人数
v3、工作内容
v4、招录条件
v5、劳动报酬
v6、福利待遇
v7、社会保险等内容
v
v
v招聘广告不得包含内容
v1、民族
v2、种族
v3、性别
v4、宗教信仰
v5、户籍
v6、歧视性内容
v劳动者提供的证明材料
v1、个人基本情况
v2、知识技能
v3、工作经历
v4、就业现状等
v招用人员的保密义务
v第十三条用人单位应当对劳动者的个人资料予以保密。
公开劳动者的个人资料信息和使用劳动者的技术、智力成果,须经劳动者本人书面同意。
v招用人员注意事项
v第十四条用人单位招用人员不得有下列行为:
v
(一)提供虚假招聘信息,发布虚假招聘广告;
v
(二)扣押被录用人员的居民身份证和其他证件;
v (三)以担保或者其他名义向劳动者收取财物;
v (四)招用未满16周岁的未成年人以及国家法律、行政法规规定不得招用的其他人员;
v (五)招用无合法身份证件的人员;
v (六)以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。
v录用条件
v安卓&IOS软件开发工程师(北京)
v所属部门:
v新东方教育科技(集团)有限公司-北京学校
v工作类型:
v全职
v工作地点:
v北京市
v学 历:
v本科 以上
v专 业:
v发布时间:
v2014-10-10
v招聘人数:
v4
v工作年限:
v工作内容:
v岗位职责:
1.开发外语学习类APP智能客户端
2.客户端需要同时发布在Android和IOS平台上
3.能独立完成跨平台APP端的开发
v任职资格:
v任职要求:
1.熟练掌握iOS/Android手机应用软件开发技术;
2.有良好的Java/C/C++编程基础,精通Objective-C,会单元测试;
3.精通Android、ios开发平台的框架原理,熟练使用AndroidSDK,AndroidDebugBridgeTool,iPhoneSDK相关工具;
4.精通Android苹果ios的UI系统控件及自定义控件;
5.能独立进行iOS/Android平台APP开发和移植;
6.工作积极、认真、刻苦、具有良好的团队合作精神,能相对独立地出色完成任务;
7.2年以上iOS或Android开发经验;
8.具有iOS、Android跨平台开发经验者优先;
9.已经拥有AppStore/GooglePlayStore发布程序者优先(请在简历中附上APP在AppStore/PlayStore中的链接)。
vWhy?
v用人单位在试用期内考核劳动者是否合格,并进而决定是否在试用期内解除劳动合同的重要标准
v录用通知书
v要约,签订正式合同的前奏
v要约,是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。
发出要约的一方称要约人,接受要约的一方称受要约人。
v要约邀请:
商业广告
v第二课劳动合同
v我们签订一个协议,一项商业协议。
你去采集100个龙虾给我,我会给你一百美元。
我们做了个交易。
你出去做了这项工作,把龙虾带给了我。
我吃掉了这些龙虾,还分给了我的朋友,但是我不付钱了。
你说:
“你应该付我钱。
”我说:
“为什么?
”你会怎么说?
“我们有过交易”。
你获益了,你吃掉了龙虾,这是一个相当强有力的观点,这个论点奠基在我从你的劳动中获利的事实上。
所以,契约对我们是有束缚力的,因为它们是互利互惠的。
我吃掉了这些龙虾,为了你的捕虾劳动,我欠你一百美元。
v但是假设第二种情况的存在,我们做了这么一个交易:
如果你给我抓到一百个龙虾,我就给了一百美元,但是两分钟后,在你出发之前,我把你叫回来,对你说,我已经改主意了。
现在,就不存在着利益问题了。
因为你没有劳动,所以就不存在着互利互惠关系,这个例子怎么样,如果仅仅是因为我们曾经有过协定的话,我就还欠你的吗?
v我和我哥哥小时候曾经收集棒球卡,并互相交换,我们的年龄相差两岁,所以我爷爷必须对他们的交易定一个规矩,只有得到爷爷的批准才能成交
v芝加哥有个上了年纪的寡妇,一个84岁的寡妇,名叫Rose,她遇到一个麻烦:
她的公寓里有一个漏水的马桶。
她和一个黑心的承包商签订了合同,对方提出以五万美元的价格修理她漏水的马桶,但她同意了,她心智健全,也许她过于轻信,并且不熟悉管道工的价格,她签订了这个协议。
幸运的是,事情被发现了,她到银行去要求取出两万五千美元,出纳员问:
“你用这么多钱干什么?
”她说:
“我的马桶漏水。
”出纳员给有关部门打了电话,他们发现了这个黑心承包商。
v休谟在Edinboro(爱丁堡)有一座房子,他把房子租给了朋友JamesBoswell。
后者又把房子转租给了别人,转租者认为房子需要进行一些维修和油漆,他雇了一个承包商做这些工作,油漆匠完工之后,把帐单寄给了休谟。
休谟拒绝付帐单,因为他没有同意,他没有雇用那个油漆匠。
v这个案子上了法庭,承包商说:
“休谟是没有同意,但房子需要油漆,而我对它进行了很好的油漆。
”休谟认为这个理由很糟糕,油漆匠唯一的论据是这项工作有必要完成,但这不是一个好的答案,因为照这样说,油漆匠可以走进Edinboro的每一座房子做他认为应该做的事,不需要得到主人的同意。
基于同样的理由,这些工作是必要的,房子因此变得更好。
v遵循原则
v合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用
v具有约束力
v用人单位告知义务
v第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
v用人单位禁止行为
v第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
v案例
v小刘去制衣厂上班,该制衣公司决定收取员工的身份证由公司统一保管,并且向每位员工收取5000元押金。
v劳动关系确立时间
v第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
用人单位应当建立职工名册备查。
v第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
v何时签订?
?
?
(三)以劳动合同的期限分类标准划分
劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。
1、固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
2、无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
(四)全日制劳动合同和非全日制劳动合同
1、非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
2、全日制用工,是指劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过八小时,每周工作时间累计不超过四十小时的用工形式。
是相对于非全日制用工而言的,是典型用工形式。
3、二者的区别
(1)非全日制用工双方当事人可以订立口头协议也可以是书面协议。
(2)从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
(3)非全日制用工不得约定试用期;全日制劳动合同可以约定试用期。
(4)非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。
终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿;全日制用工则相反。
(5)非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
全日制用工劳动报酬结算支付周期不得超过30天。
京劳社资发[2007]111号规定:
非全日制从业人员小时最低工资标准由7.9元/小时提高到8.7元/小时;非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由18元/小时提高到20元/小时。
以上标准包括用人单位及劳动者本人应缴纳的养老、医疗、失业保险费。
四、劳动合同的形式
(一)概念:
劳动合同内容赖以确定和存在的方式,即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。
(二)我国劳动法关于劳动合同形式的规定
1、
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