项目履约管理手册定稿111191.docx
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项目履约管理手册定稿111191
履约管理知识百问
第一章招投标
1.中标通知发出后,招标人是否可以改变中标结果?
2.经营时忽视招投标资料中的约定会带来什么风险?
第二章施工合同的签订
3.合同的组成文件包括哪些,其解释顺序有什么要求?
4.建设工程施工合同重要条款如何约定?
4.1合同承包范围如何约定?
4.2开竣工时间如何约定?
4.3质量标准如何约定?
4.4合同签章时应注意些什么?
4.5对双方权利义务的约定应注意些什么?
4.6关于工期顺延的情形应如何约定?
4.7关于采用固定价格合同应注意些什么?
4.8关于材料采购的约定应注意什么?
4.9关于竣工验收、结算的约定应注意什么?
4.10关于保修条款的约定应注意些什么?
4.11关于履约担保和违约处罚的约定应注意些什么?
5.关于合同成立和生效应该注意些什么?
6.我们是否可以订立背离工程施工招标文件中实质性内容的合同及违背合同实质条款的补充协议?
7.什么是代建?
其法律后果是什么?
8.建设工程施工合同被认定无效的情形有哪些?
9.关于黑白合同该知道些什么?
9.1什么是黑白合同?
9.2黑白合同的效力问题
10.施工合同实质性条款包括哪些?
如何理解对实质性条款变更应认定为无效的问题?
11.艺术品公司、家具公司是否有权单独签订合同,承接项目过程中是否可以自己的名义与甲方发生书面往来?
12.如何理解总包和分包之间的关系?
12.1承包人资质有哪些?
12.2作为只具有专业分包资质的施工企业应该注意什么问题?
12.3作为具有总承包资质的施工企业在分包项目时应该注意什么问题?
12.4总分包合同中,分包商应对谁负责,是业主还是总包?
13.专业分包、劳务分包、工程转包及肢解发包的区别是什么?
13.1专业分包和劳务分包的区别
13.2劳务分包与工程转包以及肢解发包的区别
14.如果合同无效,施工方仍然可以参照合同约定索要工程款吗?
15.什么是情势变更?
情势变更原则在施工合同中如何适用?
16.履约保证金与履约保函哪一种对我们更有利?
17.双方签订合同后,由于发包人原因并未实际履行,承包方如何提出索赔,索赔的依据是什么?
是否可以提出利润索赔?
第三章施工许可证和进场
18.施工许可证应该由谁来办理?
19.没有施工许可证而擅自施工,会有什么后果?
20.没有办理施工许可证的合同无效吗?
21.施工图确认时要注意什么?
22.发包人发出开工令时我们要注意什么?
23.预付款未按合同约定支付我们应怎么办?
24.合同尚未签,但已进场施工时,我们要注意什么?
25.当现场实际负责的项目经理并非合同中约定的项目经理时,为何一定要及时取得业主方书面同意?
26.为何我们在进场时要核对现场的发包人代表和监理是否是合同中约定的人员?
工作联系单上的签字人一定要是合同中约定的人吗?
27.施工过程中发包人代表或监理变更怎么办?
第四章工程变更
28.关于工程变更该知道些什么?
29.作为施工单位怎样防御工程变更的风险?
30.工程变更后该怎么处理?
31.设计变更时我们要做什么?
第五章工期和付款
32.导致工期延误的原因有哪些?
33.如何以委婉的方式向发包人提出延期要求?
34.如设计和施工同为金螳螂负责,但合同分开单签,后因设计不当或迟缓造成工期延误等问题,业主方认为同属一家企业,应由承包人自行承担责任,如何应对?
35.什么样的工期签证是有效的?
36.发包人现场的口头承诺或指令有效吗?
37.签证发包人或监理拒收如何应对?
38.发包人进度款支付迟延如何应对?
第六章工程索赔
39.建设工程如何进行费用索赔?
39.1索赔费用的组成
39.2索赔的基本时限
39.3索赔的具体程序
40.建设工程如何进行工期索赔?
40.1建设工程索赔程序
40.2索赔的证据
40.3索赔报告如何写?
第七章工程质量
41.对隐蔽工程应如何交付验收?
42.建设工程产生质量问题由谁承担责任?
43.质量不合格由谁说了算?
44.在什么情况下,业主方对工程质量缺陷也要承担责任?
第八章证据资料的管理
45.会议纪要重要吗?
什么才是有效的会议纪要?
46.发文记录应如何填写?
47.默认条款如何运用?
48.不同的函件、联系单等可以放在一起一次让对方签收吗?
49.为何书面催告如此重要?
50.项目经理对合同内容有权利更改吗?
51.应如何对待补充协议?
52.如何做好资料的收集、整理和证据保留?
53.复印件、传真件和原件同样有效吗?
第九章暂停施工
54.发包人要求停工施工方如何应对?
55.什么情况下我们可以停工?
56.承包人要求停工时应注意什么?
第十章合同中止和解除
57.施工方可以自行撤场吗?
58.承包人如何解除合同?
59.施工合同解除后,承包人有权要求支付工程款及其他费用吗?
60.合同解除后如何善后?
第十一章材料采购
61.材料采购合同签订过程中常见的疏忽有哪些?
62.甲供材料我们要注意什么?
63.如何应对供应商迟延供货?
64.承包人在工程上使用不合格的材料应承担什么责任?
第十二章竣工和验收
65.竣工报告应何时递交和如何递交?
66.如何确定竣工日期,反客为主?
67.竣工前,当事人对质量发生争议,并进行鉴定,鉴定期间能算作工期顺延吗?
68.如何甩项竣工?
69.建设工程竣工验收由谁负责?
70.建设单位拖延验收,施工单位如何应对?
71.工程验收应遵循什么程序?
72.环境检测验收时应遵循哪种国家标准?
73.移交时有哪些注意事项?
74.建设工程未经竣工验收,业主擅自使用后,又以质量问题为由主张权利的,应该支持吗?
75.精装修项目,业主要求我方直接与小业主(购房者)进行验收,我方是否可以接受?
76.工程已快完工,但进度款根据合同约定尚未拿足时应该如何应对?
77.竣工验收报告和竣工验收证明是一回事吗?
第十三章结算审价
78、什么才是完整的送审资料?
79.通常工程竣工结算遵循哪些程序?
80.结算资料为何要及时递交?
81.双方约定按照固定价结算工程价款,业主方后来又要求对建设工程造价进行鉴定,是否可以?
82.施工单位送交结算资料时应该注意哪些问题?
83.发包人拖延或拒绝支付已审定工程款该如何处理?
84.建设工程结算时,工程量存在争议该如何处理?
85.业主方收到结算报告后逾期不答复如何处理?
应如何运用默认条款?
86.如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限,而没有约定“在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件”的如何处理?
“不予答复”又当如何理解?
87.如何处理合同约定审价条款与行政审计的效力问题?
88.业主有权对施工企业罚款吗?
第十四章质量保证
89.如何划分工程质量问题和保修的范围?
90.如何理解质量保修金的法律性质?
91.关于质量保修期,法律是如何规定的?
92.关于工程质量验收不合格的处理办法,法律是如何规定的?
93.设计单位在建设工程中应承担哪些责任?
第十五章工程款的回收
94.施工合同纠纷案件的诉讼主体如何确定?
95.催款时应注意些什么?
96.什么是优先受偿?
97.优先受偿适用于哪些项目,如何运用?
98.关于诉讼时效,我国法律是如何规定的?
99.建设工程合同案件中应如何适用诉讼时效?
100.举证责任及如何举证?
第一章招投标
1.中标通知发出后,招标人是否可以改变中标结果?
按照《招投标法》第45条规定:
中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人都具有法律效力。
中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
。
招标人改变中标结果,变更中标人,新的中标应为无效。
如果合同未签订也未履行,中标人可以根据中标通知书,要求招标人继续履行合同或要求赔偿中标人的直接损失。
如果合同已经履行或履行完毕,只能要求可得利益损失的赔偿。
对索赔请求不能超过2年的诉讼时效,这一点要千万注意。
2.经营时忽视招投标资料中的约定会带来什么风险?
合同一般组成文件中包含招投标资料,并与合同内容互为补充。
当招投标文件与合同发生矛盾时,应按照合同约定解释顺序进行解释(此部分内容参见第5问)。
但是招投标文件与合同不矛盾的地方,当合同未约定或未明确但招投标资料已有规定时,招标文件中的这些约定对合同履行及今后的决算有约束力,如违背这些规定,可能导致很多签证在结算时的无效,甚至被发包人提出处罚。
第二章施工合同的签订
3.合同的组成文件包括哪些,其解释顺序有什么要求?
《建设工程施工合同》示范文本中,对合同的组成文件进行了约定。
在通用条款部分,特别注明了合同文件的组成及解释顺序,合同文件应能相互解释,除专用条款另有约定外,组成本合同的文件及优先解释顺序如下:
(1)本合同协议书;
(2)中标通知书;(3)投标书及其附件;(4)本合同专用条款;(5)本合同通用条款;(6)标准、规范及有关技术文件;(7)图纸;(8)工程量清单;(9)工程报价单或预算书。
另外,双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。
甲乙双方还可以根据工程的性质和实际情况在《专用条款》中对于合同构(组)成文件的组成部分及相互间的解释顺序作出特别的约定。
当合同各文件关于某问题的解释出现矛盾,或者某一问题在一个合同文件中没有解释或约定不明,需要靠其他合同文件来解释的时候,合同的组成文件及解释顺序就显得相当重要。
项目部在研究合同文本和应用合同处理实际施工中的问题的时候,不能只看合同本身,对合同中所约定的所有合同组成文件及解释顺序要全面和仔细地研究,出现约定不一致的地方应以解释顺序靠前的合同文件为准。
工程招投标因为其特殊性,将招标文件和投标文件作为合同的组成部分,而且解释顺序在最前。
投标文件是依据招标文件做出,不能违背招标文件的实质性要求,一旦承包方中标,其所签订的合同主要条款不能违背招标文件的实质性要求。
会议纪要(包括工地例会会议记录)是合同双方针对工程现场的实际情况所作的真实意思表示,是对原合同部分内容的变更,因此会议纪要也是可以作为合同的组成部分的。
4.建设工程施工合同重要条款如何约定?
4.1合同承包范围如何约定?
合同上可按以下方式填写:
A、如果是工程量清单报价的,明确具体以投标的工程量清单为准;B、非清单报价的需自行计算图纸工程量的,以双方确认的招标图纸为准,并约定最终工程量按实际调整。
如果前期投标时没有图纸或图纸不全、深度不够,而合同价款要求是固定总价的项目,承包范围应明确以招标图纸为准。
进场后发包人才发现施工图纸与投标图纸不符合的,应重新复核并按实调整合同价款,否则总价固定的风险很大,应约定今后的风险承担比例。
4.2开竣工时间如何约定?
可以约定具体的年月日,也可以按具体事件的完成或某种条件的具备作为开工时间,例如:
暂定年月日,具体以土建及安装工程已全部完成并视施工现场的相关条件是否适应承包人进场施工,双方进行交接,并由发包人发出书面开工报告,双方签字确认后的日期为准。
竣工日期的计算方式:
开工日期+工期+签证顺延的工期。
另外承包人要明确总工期中是否包含国家法定假日(如五一、十一、春节)如果工期较紧张,应向业主申明工期中不包含这部分。
4.3质量标准如何约定?
这需要注意以下三点:
(1)、现行国家的验收规范质量标准分为合格或不合格,合同中只能写合格或达到国家验收标准。
如招标文件明确要求有质量奖项的(如扬子杯等),尽量约定为争创**杯,但不要写优良(现行标准已经没有评优良了,如业主坚持,则请其明确评定优良的标准)。
(2)、招标文件要求或双方在合同中约定确保创奖的,也应该约定如果最终创奖的应该给于我司以奖励。
(3)、鉴于双方约定质量奖项,一旦未达到质量要求,施工单位将承担相应的违约责任,因此签合同时必须考虑工程的实际情况、自身的履约能力、其它配合单位的情况(主要是土建)等是否具备创奖的条件。
(4)、如果未达到约定质量奖项有处罚的,应明确非施工单位原因造成的我司不承担责任。
4.4合同签章时应注意些什么?
(1)首先应对合同首部和尾部的双方单位名称进行核对。
前后名称应一致,并且与公章上的单位名称一致。
(2)合同正文如果在页尾结束,要在后面加注:
本页以下无正文,在下一页如果无正文,只有合同尾部,应在顶行加注:
本页无正文。
(3)应加盖公司合同专用章,如无合同专用章,必须用公司公章,不能用财务专用章、部门章等代替,合同应该加盖骑缝章。
(4)合同代表人处应有双方单位法定代表人签字或盖章,如果是其他代表人,必须要有其单位的书面授权,否则,其签字不能起到应有的作用。
(5)合同一般用打印文本,如为已盖章的合同,通常状况下不允许修改,如确实需要做手写修改时,应在修改处双方加盖印章进行确认方为有效,否则修改处今后的效力问题存在疑问。
一式多份的合同,如需修改,全部合同都应同时修改,修改内容要一致。
(6)应书写签约日期。
签约日期是判断合同是否生效的重要依据,建筑施工行业很多合同约定的首付款支付时间是依据合同签订或生效时间来判断的,合同签订日期也是其他合同条款约定的享有权利或履行义务的起始点(如双方提交相关资料的时间等)。
对于内部管理而言,很多数据的统计、考核的截止点也需要通过合同签订日期来判断。
因此签约日期也是合同中极为重要的内容。
4.5对双方权利义务的约定应注意些什么?
发包人的权利义务应在通用条款及专用条款中明确,其现场代表的职权范围以发包人的授权为准,超越授权范围的只有在事后经发包人追认方为有效。
承包人的权利义务也应在通用条款及专用条款中明确,现场项目经理、副经理的职权范围由公司在项目经理职责中明确。
监理单位的职责以通用条款、专用条款、监理合同的相关约定为准。
在约定发包人(或其现场代表)和监理职责时,应避免职责上的重复和冲突。
各方履行义务应明确履行时间、费用承担等,并写明相应的违约责任,尤其是发包人未按合同约定履行义务时我司的免责条款。
所有书面往来文件的签收人均以合同约定人员的签字为准,非合同约定人员的签字在法律效力上位无效或效力待定,且其签字行为不应超出合同约定的职权范围。
4.6关于工期顺延的情形应如何约定?
99版施工合同示范文本通用条款约定内容:
(此部分通用条款已有,可不写在专用条款中)
(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;
(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;
(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;(4)设计变更和工程量增加;
(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;
(6)不可抗力;
专用条款约定可顺延的其他情形:
(1)发包人未按照约定提供设备设施、施工现场及其他需发包人协助完成的工作。
(2)工程按国家政策停建或缓建、政府行为要求暂停施工造成承包方的工期损失。
(3)其他施工单位衔接未在规定时间内完成有关配合工序,导致承包方无法进行下道施工工序以及发包方原因等造成的延误、障碍、阻止。
(4)因发包方自身供应或发包人指定供应商的材料供应延迟拖延工期的。
(5)监理或发包人未按合同约定及时答复、批复、确认有关签证单、工作联系单等逾期批复的时间作为顺延的时间。
并明确对顺延签证的回复时间及默认条款。
4.7关于固定价格合同应注意些什么?
(一)、固定价格合同的分类:
分为固定总价和固定单价两类,固定总价合同为合同承包范围及风险范围内合同价包干。
固定单价为综合单价在风险范围内包干,工程量按实际发生结算。
(二)、采用固定总价合同的条件及注意点
(1)工程范围清楚明确。
招标文件和合同中必须明确规定工程范围,工程设计比较详细,图纸完整、清楚,承包商能够依据设计图纸进行具体的工程量计算。
(2)工程量小、工期短,估计在工程实施过程中环境因素(特别是物价)变化小,工程条件稳定,与招标文件说明无明显差异。
(3)工程结构、技术简单,一般很少或不采用新技术、新工艺,风险小,报价估算方便。
(4)工程比较复杂但投标期相对宽裕,承包商可以详细作现场调查,有足够的时间复核工程量,分析招标文件,拟订计划。
特别注意的是有些工程中业主用初步设计资料招标,却要求采用固定总价合同。
在这种情况下,承包商如果参加投标,就必须注意以下几点:
(1)招标文件中的工程量只作为参考而不是必须完成的工程量,对相关数据承包商必须认真复核,避免承担工程量计算错误而产生的风险和损失。
(2)承包商报价时必须审核图纸的完整性和详细程度,以保证工程量计算的准确性。
(3)审查合同条件的完备性,双方的权利和义务是否表达清楚、无疑义。
(4)除固定总价合同固有的风险分配外,是否详细规定具体的风险的分担和补偿范围。
(三)、固定总价合同的风险
价格风险包括:
(1)报价计算错误的风险,即纯粹是由于计算错误而引起的风险。
(2)漏报项目的风险。
在固定总价合同中,承包商所报合同价格应包含完成合同规定的所有工程的费用,任何漏报均属于承包商的风险,由承包商承担由此引发的各种损失。
(3)不正常的物价上涨和过度的通货膨胀的风险。
在报价时,承包商必须对市场的变化作充分的估计,减少由于价格变化带来的风险和造成的损失。
工程量风险
(1)工程量计算的错误。
业主有时给出工程量清单,有时仅给出图纸、规范,让承包商投标报价。
此时承包商必须认真复核和计算工程量,避免由于工程量计算错误带来的风险和损失。
(2)合同中工程范围不确定或不明确、表达含糊不清,或预算时工程项目未列全造成的损失。
例如在某固定总价合同中,工程范围条款为:
“合同价款所定义的工程范围包括工程量表中列出的,以及工程量表未列出的但为本工程安全、稳定、高效率运行所需的工程和供应”。
在该工程实施中,业主指令增加了许多新的分项工程,即所谓的“工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”,但设计并未变更,所以承包商无法得到这些新的分项的付款。
(3)投标报价时,设计深度不够所造成的误差。
对于固定总价合同,如果业主采用初步设计文件招标,让承包商按初步设计进行报价;或尽管施工图已设计完成,并按其进行招标,但做标期太短,承包商无法详细核算工程量,只有按经验或统计资料估算工程量,由此造成的损失由承包商自己承担。
(4)如果采用“设计—建造”合同或交钥匙合同,应注意对工程的要求是否表达清楚,特别是技术要求,应采用客观的表述,尽量避免采用主观性的要求。
如果业主要求包含有主观性要求的话,投标人就应要求保证相关的设计和施工内容的细节足够清楚,并保证这些细节是对合同范围的约束性解释。
(四)、如何应对固定总价合同的风险
建议一:
在合同中明确风险范围及价格涨跌的处理方法
如果业主招标时明确合同为固定价格合同,但未明确风险包干范围,则中标后双方应在专用条款中约定该固定价款包含的价格风险范围(行业惯例为10%)以及超出此范围的处理方法。
材料涨跌不依当事人的意志为转移,签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌,因此约定风险包干范围能保障承发包双方的利益,是公平原则的体现。
建议二:
合同约定调整工程量时单价的确定方式和范围
为了减少争议,建议承发包双方一方面要在合同中约定调增工程量时单价的确定方式,另一方面还应约定允许调增的工程量范围(行业惯例为15%),以及约定超过此范围的处理方法。
99版《建设工程施工合同》示范文本对变更引起的价款确定方式有规定,但对工程量的调增范围没有约定,建议承发包双方在今后签约时注意。
建议三:
投标时应吃透设计意图,疑惑处应要求招标人明示
对于承包商而言,首先在投标时应吃透设计意图,详细踏勘现场,对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示,并做好询标答疑的详细记录,以备今后发生争议时有足够的证据。
建议四:
清单报价时,应与施工图纸认真核对
承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及图说,以免遗漏报价内容。
如果业主不是采用施工图报价,而是采用工程量清单报价,且声明不对工程量清单负责时,承包商应将业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对,如果发现工程量清单内容有遗漏,应要求业主明确是否可以在报价时增加上去。
切忌抛开图纸只按工程量清单报价,造成清单报价内容与施工图纸不一致,双方各执一词产生争议
(五)、在合同中针对固定总价或固定单价合同具体如何约定风险范围外的调整方式?
(1)发包人的设计变更和材料变更、由现场监理工程师与发包人现场项目负责人确认的单价及工程量签证单、变更造成承包人废弃已完工程部分工作量等均作为合同价款调整的依据;
(2)因发包人原因未完成相应工作或造成的工期延误所造成的承包人经济损失;
(3)监理、发包人书面认定的现场签证的工程量增减以及由此引起的措施费的变更;
(4)法律、行政法规和国家有关政策变化、造价管理部门有关规定影响合同价款;
(5)主要材料价格涨跌超出有经验的承包商可预见的范围时,材料单价可以调整。
调整方法为:
在按合同约定支付工程款时,若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价上涨超过开标时材料指导价的10%,10%以内部分由承包人承担,10%以外部分由发包人承担;若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价下跌超过开标时材料指导价的5%,5%以内部分由承包人受益,5%以外部分由发包人受益;
(6)分部分项单项工程量变更超过15%,并且该项分部分项工程费超过分部分项工程量清单计价合计1%的,增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出,经发包人确认后,作为结算的依据。
当分部分项工程量清单项目发生工程量变更时,其措施项目费用中相应的模板、脚手架工程量应作适当调整。
4.8关于材料采购的约定应注意什么?
发包人供应材料:
甲供材料需注意的包括采保费、运输费、检测费的承担,材料质量问题对工程质量的影响由谁承担,材料供货数量和时间导致工期延误的责任等。
总之,由于甲供材导致的一切违约不应由承包人承担责任。
另外,作为承包人有权对由此造成的经济损失进行索赔,结算时还应明确甲供材料价款不参与审计结算,不进行下浮。
承包人供应材料:
承包人按设计和规范要求供应的材料应在施工前交监理和发包人书面确认,暂定价格的材料价需发包人确认后方可采购,否则结算时发包人可以不予认可。
合同应约定发包人合理的确认时间,并明确未按约定时间确认的造成工期延误承包人不承担责任,材料视为发包人已经确认。
对于发包人要求的材料二次检测、室内整体空气检测的,应明确费用由谁承担。
对于甲定乙供材料,除了品牌、规格、型号可由甲方指定,对厂家和供应商甲方无权指定,如甲方提出要指定的应拒绝并告知其违反《建筑法》第25条规定(按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商)。
4.9关于竣工验收、结算的约定应注意什么?
此条主要应明确竣工后发包人、监理履行验收、结算的时间、方式及逾期的处理。
竣工验收:
一般应注意竣工资料的递交时间、份数、完整性,在合同内应约定发包人收到竣工资料之日起,在约定的时间内组织验收并批准竣工报告,逾期视为批准。
对于验收不合格的,应按约定的时间进行修改,以重新验收合格日为竣工日期。
对于甩项竣工的应另行约定。
未经验收擅自使用的视为验收合格。
竣工结算:
工程竣工后即应编制决算资料,并在约定的时间内向发包人递交(施工合同99版示范文本通用条款约
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