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法律硕士合同法教案
法律硕士合同法教案
撰稿人:
董万程
于二00九年八月
第一部分合同法基础知识
第一章合同法概述
第一节合同概述
一、合同的概念:
1、合同的概念:
《合同法》第二规定:
“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。
“婚烟、收养、监护等有关身份关系的关系,适用其他法律的规定。
”
2、合同概念的外延或适用范围
(1)广义的合同概念:
认为合同指认确定权利义务关系的协议。
合同不仅包括民法中的合同,还应当包括行政法上的行政合同,劳动法中的劳务合同和国际法上的国家合同等等。
举凡确定权利义务关系的协议,都是合同,它包括了所有法律部门中的合同关系,概括了不同的法律关系。
(2)一般的合同概念:
是相对于广义与狭义的合同概念之间的折衷观点,仅仅将合同界定为民法上的合同,即民事合同。
认为合同是确立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
合同概念的外延就是民法上的一切合同,不仅仅包括所有以债的发生为目的的合同,也包括物权合同、身份合同。
(3)狭义的合同概念,是对合同的概念最为狭窄的理解,认为合同概念的外延,仅仅指以发生债权债务关系的合同,凡是不以发生债权债务关系的合同,都不能认为是民法上的合同,即合同概念是指除了转移物权的合同和有关身份关系的合同以外,其他关于发生债权债务关系的民事合同。
对合同概念作广义的理解,是不正确的,因为民法上的合同,不能概括行政法、国家法以及劳动法上的内容。
广义合同概念的理解,混洧了法律部门的界限和法律关系的性质,是不可取的。
《合同法》在对合同概念界定的选择上,所面对的不是对合同概念的广义界定的考验,而是在折衷概念和狭义概念当中的选择,说到底,就是承不承认物权合同和身份合同为民法上合同概念的外延。
按照《合同法》第2条的规定,《合同法》显然选择的是折衷的合同概念,即民事合同的概念。
即它只将物权合同概括在合同概念之中,没有将身份合同包含在合同的概念之中,这是一个非常重要的问题。
3、对合同概念的理解:
在世界上两大法系中,对合同概念的基本理解是不一样的,有协议说和允诺说两种不同的学说。
协议说是大陆法系的主张,大陆法系的学者基本上认为合同是一种协议,其来源是罗马法的契约定义,即:
“得到法律承认的债的协议”,就是合同。
在后世的大陆法系的民事立法中,主要是继受这样的传统,界定合同的概念。
允诺说是英美法系的主张。
在英美法系,学者一般认为合同就是一种允诺,这是由英国的历史习惯和诉讼程序的影响所决定的。
它们认为,合同的本质不在于合意,而是在于允诺。
因而合同法的宗旨在于保障允诺的实现,在一方违反允诺时,对另一方应当予以补救。
英美法系关于合同允诺说的观点受到了批判。
英美学者也正在逐步接受大陆法系的学说,向协议说靠扰。
在中国,无论是在理论上还是在立法上,接受的是大陆法系的协议说的主张,历来认定合同就是一种协议。
《民法通则》、《合同法》均规定合同是一种协议。
协议说重视体系化,经债权制度为背影构建合同体系,使合同制度受益于债的基本理论,并且重视从双方当事人关系的角度理解合同制度。
允诺说则更侧重于一方当事人的允诺行为,并在此项义务的基础上导出合同的可强制执行性。
二、合同的法律特征:
(一)合同是设立、变更、终止民事权利义务关系的民事行为
1、合同是一种民事行为。
2、合同的目的及内容是设立、变更或终止民事权利义务关系。
3、《合同法》调整的民事权利义务关系的内涵是财产关系而不包括身份关系。
(二)合同是双方或多方的民事行为,是当事人意思一致的表示
1、合同的成立必须有两个或两个以上的当事人,当事人的法律地位是平等的。
2、各方当事人须互相作出意思表示,且该意思表示建立在自愿的基础上。
3、各方当事人作出的意思表示应当是一致的,即当事人之间具备了“合意”。
(三)合同主体具有特定性,合同本身与具有相对性
1、合同关系原则上只能发生在特定的定约主体之间。
例外,第三人不破租赁。
2、合同内容具有相对性。
例外,代位权、撤销权。
3、违约责任具有相对性。
三、合同的种类:
(一)双务合同与单务合同
1、概念。
2、划分意义:
单务合同不能适用同时履行抗辩权。
(二)有偿合同与无偿合同
1、概念。
2、划分意义:
(1)注意义务;
(2)主体要求;(3)行使撤销权条件不同。
(三)有名合同与无名合同
1、概念
2、划分意义:
15种有名合同
(四)诺成合同与实践合同
1、概念。
2、划分意义:
合同生效时间不同
(五)要式合同与不要式合同
1、概念。
2、划分意义:
成立或生效要件不同。
(六)有效合同,无效合同,可撤销合同与效力待定合同
(七)单边合同与双边合同
1、概念。
2、区别
第二节合同法的概念与基本原则
一、合同法的概念特征:
合同法是调整合同关系的法律规范的总称。
狭义的合同法指合同法。
广义的合同法则除法外,还包括法律、行政法规、司法解释、国际条约、国际惯例中关于合同的规范。
特征:
1、合同法是调整动态财产关系的法律。
2、合同法是强调平等、协商和等价有偿原则的法律。
3、合同法在其规范上,更强调其任意性,而不是强制性。
二、合同法的基本原则
合同法的基本原则是指贯穿于合同法始终,在立法、司法与当事人合同活动中的均应遵守的体现其宗旨的那些原则:
(一)平等原则
1、合同当事人的人格平等。
2、合同当事人的地位平等。
3、一方不得将自己的意志强加给另一方。
(二)当事人自愿订立合同原则:
1、缔约合同的自愿和自由。
2、选择缔的相对人的自愿和自由。
3、决定合同内容的自愿和自由
4、变更和解除合同的自愿和自由。
5、选择合同方式的自愿和自由。
实现这一原则应注意的问题:
1、实现合同自愿(自由)原则,并不排除国家对合同的适当限制。
(1)国家计划;
(2)法律法规限制。
2、格式条款合同对合同缔结的限制。
3、实行合同自愿(自由)原则,不得违反法律。
(三)公平原则:
1、合同的形式公平:
指合同主体的法律地位平等。
2、合同的实质公闰:
就是双方当事人的权利、义务必须对等。
实践中适用此原则,要做到:
1、当事人在订立合同时,不得强迫他方当事人接受;2、合同成立后,双方均受合同约束,任何一方当事人不享有特权;3、合同发生纠纷,当事人平等地受法律保护;4、合同的任何一方没有处罚或者惩罚另一方当事人的权利,自力救济仅限于违约的后果。
(四)诚实信用原则:
诚信原是是民法的基本原则之一,同时又是债法、合同法的原则,它是指民事主体在从事民事活动的时候,应当诚实守信,以善意的方式行使其权利,履行其义务,不得有欺诈行为,并以此为标准,维持当示人之间的利益,当事人利益与社会利益之间的平衡。
诚信原是的功能:
(1)确定行为规则;
(2)平衡利益冲突;(3)解释法律和合同。
(五)遵守法律,尊重社会公德,不损害社会公共利益原则。
(六)依法成立的合同具有法律的约束力原则。
第三节合同法的历史沿革
凡有商品交换就有合同刺度。
一、古代合同制度
中国古代在春秋战国时期,交换物品在兽骨和龟甲上灼刻文字符号,为契。
国外,最古老的成交法典《汉穆拉比法典》有很多合同条款的规定。
古代合同制度的特征:
1、2、3、4:
二、近代合同法
近代合同法,是指资本主义自由竞争时期的合同法,以1804年的法国民法典中的合同制度为典型代表,以合同自由、抽象的平等人格、个人责任诸原则为明显标志。
在近代法时期,代表理性主义和自由主义的法学战胜了浸透着神灵启示和封建专制的法学,最终形成了近代合同法。
近代合同法在合同主体方面,不再象古代社会那样限于身份确定的少数人,而是认为人人有不可剥夺的合同法律人格。
一切身份的限制被取消和废除了,唯一有所限制的是人自身的行为能力,法律赋予一切人平等的契约主体的资格。
在合同的内容方面,认为合同是当事人之间自由意思的选择或真实意思的表现。
在合同形式方面,主张当事人自由选择合同形式,严格的形式主义被抛弃。
合同的适用范围非常广泛,连夫妻财产制,收养关系等都进入了合同领域。
近代合同法自始至终地促成着资本主义经济的成长和发展。
近代社会是合同社会。
三、现代合同法
现代合同法是资本主义垄断阶段的合同法。
现代合同法许多方面作了调整:
1、合同自由受到限制。
“定式合同”、垄断行业、“强制契约”。
2、法律人格概念具体化:
劳动者合法权益、个人和团体平等。
3、社会责任加强:
消法、侵权、医疗事故等无过错责任。
4、合同法是呈现统一化超化。
5、诚实信用等原则的作用加强。
四、我国合同法律制度的发展。
第一阶段:
1950——1956,承认发展
第二阶段:
1957——1966,取消
第三阶段:
1966.5——1976.10,文革、废弃
第四阶段:
1976.10以后
第四节合同法的功能
合同法的功能,是指合同法所应当具有的作用和应达到的目标,合同法的功能是其基本的法律价值的体现。
一、合同法能够维护正常的社会主义市场交易秩序。
二、合同法能够充分保护合同当事人的合法权益。
三、合同法能够促进我国经济效益的提高。
四、合同法有助于巩固经济体制改革的成果,促进社会主义市场经济法制建设的发展。
五、合同法有助于增强对外经济合作,促进国民经济发展。
第二章合同的订立
第一节合同订立概述
一、合同的订立
合同的订立:
广义上,是指两个或两个以上当事人,为设立,变更或者终止相互之间的民事权利义务关系而进行协商并促成合意的民事行为。
狭义上:
仅指当事人之间设立民事权利义务关系的民事行为。
二、合同的订立主体与合同主体
(一)合同的订立主体:
合同的订立主体是指订立合同的当事人。
1、自然人:
因出生而取得民事主体资格的人。
包括公民个人、个体工商户、农村承包经营户等。
原来个人不能成为涉外合同主体。
自然人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
无民事行为能力人(10周岁以下,完全精神病人)不具有订立合同资格,限制民事行为能力人(10周岁以上不满18周岁的未成年人,间歇性精神病人)签订的合同,经其法定代理人追认后,合同方为有效,其自身只能进行与其年龄、智力相适应的民事活动,或者纯获利益的合同。
完全民事行为能力可以自行订立合同。
2、法人:
包括企业法人,事业法人:
外国法人对法人订立合同的要求,必须在其权利能力和行为能力的范围之内。
3、其他组织:
包括独资企业、合伙组织、企业法人的分支机构等。
也要求有民示权利能力和行为能力。
(二)关于代订合同的要求:
1、代理人必须取得委托人的授权。
2、代理人应根据授权范围并以委托人的名义订立合同。
3、代理人应当具备合同主体资格或者具有承担相应的民事责任的能力。
(三)合同的主体与合同订立主体的关系。
合同的订立主体是指实际订立合同的人,即订约人。
合同主体,即合同的权利义务主体,是合同权利义务的承担者。
1、都是合同关系的参与者,订立主体在合同订立阶段发挥作用,合同主体则承担合同订立后的法律后果。
2、有时二者是统一的,有时又是分离的。
三、合同的形式:
合同的形式,就是合同当事人实现合意的表现形式。
可分为法定形式:
法律要求的形式
约定形式:
法律没有规定当事人自行约定的形式。
又可分为:
1、书面形式:
当事人采用书面文字表述方式确定相互之间权利义务关系的协议。
包括:
合同书、信件、以及数据电文(电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所记载内容的形式。
自双方签订盖章时生效,是标准、通常形式。
2、口头形式:
指当事人用口头语言为意思表示,通过对话方式确定相互之间权利义务关系的协议,包括电话和交谈形式。
特点:
简化手续、方便、效率、但不易取证分清是非。
3、其他形式:
主要指默认、行为形式。
四、合同订立的一般条款
(一)合同条款的种类:
主要条款:
合同必备条款。
(1)法律规定;
(2)合同性质必备;(3)当事人约定。
普通条款:
默示条款、协商条款、具体确立条款。
(二)合同的一般条款
1、当事人的名称或者姓名和住所:
主体的基本情况。
(主体、被告)
2、标的:
是什么,物、行为、成果。
3、数量:
多少、面积、容积、长度、体积
。
4、质量:
好坏、标准。
5、价款或者报酬:
物——价款;行为—报酬。
6、履行期限、地点、方式。
7、违约责任。
8、解决争议的方法
五、格式条款:
(一)概念、产生原因、利弊。
格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
产生原因:
1、缔约行为的强制倾向
2、缔约、履行大量发生、不断重复。
3、简化缔约程序。
利:
节约费用、节省时间,改进管理,促进合理化经营。
弊:
提供商品或者服务一方在拟订合同条款时,经常利用其垄断地位,制定有利于自己,不利于消费者的格式条款。
(二)特点:
1、具有普遍适用性。
2、具有整体性和不变性,排除了协商。
3、书面明示、事先印制。
(三)格式条款的一般规则:
1、格式条款提供人的义务:
(1)确定当事人之间的权利和义务应当遵循公平原则。
(2)对免责、限制其责任的条款,以合理的方式提请对方注意的义务。
(3)应对方要求对条款说明义务。
2、格式条款的无效:
(40条)
(1)具有无效合同的情形:
(52条)a、b、c、d、e。
(2)造成对方人身伤害、财产损失的。
(53条)
(3)免除自身责任,加重对方责任、排除对方当事人主要权利的情形。
3、格式条款的解释:
(41条)
(1)一般解释:
按通常理解予认解释。
(2)不利于格式条款提供人的解释。
(有两种以上解释时)
(3)格式条款与非格式条款不一致时,以非格式条款为准。
第二节要约
一、要约的概念、特征:
要约是指当事人一方以直接缔约合同为目的,向对方当事人提出合同条件的意思表示。
1、要约是特定人向特定人发出的意思表示。
2、要约是以直接订立合同为目的的意思表示。
3、要约应明确完整地提出合同的主要条款。
4、要约必须送达受要约人。
二、要约的构成要件:
《合同法》第14条,要约应符合以下条件:
1、内容具体确定。
2、表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
三、要约的形式。
1、口头要约和书面要约。
2、特殊要约:
悬赏广告、招标投标、拍卖、商品标价陈利。
3、反要约:
要约到达受要约人后,如果受要约人对要约的内容作了实质性变更,并将其意思表示回复给要约人,则受要约人这一答复不属于承诺,属于新要约。
即反要约。
或新要约。
4、交叉要约。
四、要约邀请
1、概念:
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
2、范围:
商品广告,寄送的价目表,拍卖公告,招标公告,招股说明书等。
3、要约邀请与要约的区别:
(1)要约邀请的直接目的是诱使他人向行为人发出要约,要约则是期待成立合同。
(2)要约邀请的内容仅仅是订立合同的建议。
要约则包括合同的主要条款。
(3)要约邀请是向不特定的相对人发出的。
要约则一般是向特定人发出的。
(4)要约邀请反映的是合同订立的前期准备活动,尚未进入实质缔约阶段。
五、要约的效力:
1、要约开始生效时间:
到达受要约人时生效。
数据电文进入特定系统时生效。
2、要约的有效期限:
多长时间有效。
一般应约定,无约定则为合理时间。
3、要约的法律效力:
(1)对要约人的拘束力
(2)对受约人拘束力:
承诺权。
六、要约的撤回:
1、概念:
指要约人在要约生效前有权取消要约。
2、要求:
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。
七、要约的撤销:
1、概念:
指在要约生效后、受要约人承诺前,要约人可以依法将要约予以取消。
2、要求:
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。
不得随意撤消!
3、限制:
有下列情况形的,不得撤销:
《合同法》第19条:
(1)要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。
(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并且已经为履行合同作了准备工作。
八、要约的失效:
1、受要约人拒绝要约。
2、要约人撤销要约。
3、要约的承诺期限届满。
4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。
第三节承诺
一、承诺的概念和构成要件。
1、概念:
承诺是受要约人同意要约的意思表示。
2、构成要件:
(1)承诺必须由受要约人作出。
(2)承诺必须在合理期限内作出。
(3)承诺必须是对要约的内容作出同意的意思表示。
核心:
完全同意要约(合同)的一般条款。
即不得对实质性条款变更,否则构成新要的。
非实质性条款可以变更。
二、承诺的方式:
明示、沉默、行为等三种方式;口头、书面、其他。
《合同法》:
承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或要约表明可认通过行为作出的承诺除外。
三、承诺的期限:
应在要约确定的期限内作出,并在此期限内到达要约人。
以对话方式的可以即时承诺。
四、承诺的效力。
(一)生效时间:
1、承诺到达时,承诺生效。
2、以数据电文承诺的进入指定系统时生效。
(二)效力:
合同成立,双方成为合同当事人,合同具有法律约束力,开始履行,违约要承担法律责任。
五、承诺的撤回:
1、概念:
承诺人在承诺生效前有权取消承诺。
2、要求:
撤销承诺的通知应当在承诺生效之前或者与承诺同时到达要约人。
六、承诺迟延
1、概念:
又称迟到的承诺,指受要约人超过要约人所要求的承诺期限所发出的承诺。
2、后果:
除要约人及时通知受要约人该承诺有效的认外,为新要约。
但是,按通常情形所到达,但因其他原因未到达而超过承诺期限的,除要约人及时通知承诺过期无效外,该承诺有效。
第四节合同的成立
一、合同成立的概念和条件;
1、概念:
指当事人双方就合同的主要条款取得合意并达成协议的法律事实。
2、条件:
(1)要有两个以上的当事人;
(2)必须当事人各方意思表示一致。
(3)必须由当事人就合同主要条款达成合意。
二、合同成立的时间和地点
(一)成立时间:
合同法规定合同成立的情形:
1、双方签字盖章。
最后一方签字盖章。
2、签确认书。
3、未采取书面形式,一方已履行对方接受的。
三、合同的成立与生效。
合同成立是指合同订立过程的结束,当事人经过协商对合同的内容达成一致的意见。
合同的生效是指已经成立的合同具有法律的束力,合同是否生效,取决了是否符合法律规定的有效条件。
第五节缔约过失责任
一、概念:
缔约过失责任;指当事人由于过错违反先合同义务而依法承担的民事责任。
先合同义务:
指在缔约人为订立合同而相互接触和协商期间逐渐产生的注意义务,而非合同生效后产生的给付义务。
包括:
当事人之间的互相协助、通知、保护、保密、对合同有关事宜给予必要和充分的注意等义务。
二、缔约过失责任的法律性质
1、侵权行为说:
认为缔约过失产生的损害是侵权行为。
2、法律行为说:
是准契约行为。
3、法律规定说:
是一种违法行为,违反了法律的规定。
4、诚实信用原则:
交易中有信赖关系,由此产生相应的附随义务。
三、范围:
传统适用的范围
1、合同不成立
2、合同无效。
3、合同被撤销。
四、缔约过失责任的构成要件、表现形式及法律后果
1、构成要件:
(1)缔约人一方违反了先合同义务。
(2)违反先合同义务的一方有过错。
(3)未违反先合同义务的一方受到损失。
(4)违反先合同义务与损失之间存在因果关系。
2、表现形式:
《合同法》第42条:
(1)假借订立合同,恶意进行磋商。
(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。
(3)其他违背诚实信用原则的行为。
第43条:
侵犯商业秘密。
3、法律责任:
(1)赔偿损失:
缔约费用、准备履行合同所支出费用、恢复原状需要费用,上述损失的利息,因丧失与第三人订立合同机会造成的损失。
(2)返还财产:
先期给付的财产,合同不成立后返还财产。
第三章合同的效力
第一节概述
一、合同效力的概念
合同效力:
是指依法成立受法律保护的合同,对合同当事人产生的必须履行其合同义务,不得擅自变更或解除合同的法律拘束力。
合同生效:
合同成立后合同对当事人产生的法律约束力。
合同成立与合同生效的关系:
(一)联系:
合同成立是合同生效的前提和基础,合同生效是合同成立的积极结果的表现。
在多数情况下合同成立与合同生效的时间是一致的。
(二)区别:
1、二者的含义不同。
合同成立是指当事人双方按照一定的方式就合同的主要条款达成了协议,而合同的生效,则是指合同成立后对当事人产生的法律约束力,意味着当事人成立的合同得到法律的肯定和保护。
2、二者的构成要件不同。
合同成立的要件,是合同当事人对合同内容的意思表示一致。
合同生效的要件包括合同的主体合格、意思表示真实、不违反国家法律和社会公共利益、合同内容确定和可能等四个方面。
3、二者的决定权归属不同。
合同成立与否基本上取决于当事人的意志,而合同能否生效却完全取决于合同是否符合国家法律的要求。
4、二者作用的阶段不同。
合同的成立标志合同订立阶段的结束,合同的生效表明合同履行阶段的开始。
二、合同的效力范围
合同的效力范围,指合同的法律约束力所涉及的范围,包括合同的有效时间和对什么人发生效力等问题。
(一)合同的时间效力:
指合同的生效时间和合同有效存续的时间。
1、合同成立要件与合同有效要件同时具备,合同成立时间即为合同的生效时间。
2、附生效条件的合同,生效条件成就之时,为合同的生效时间。
分为二种情况:
(1)办理批准手续;
(2)附期限和附条件,期限届至或条件成就。
45条2款
(二)对人的效力。
1、当事人必须履行合同约定的义务。
2、当事人不得擅自变更或解除合同。
3、当事人不履行合同义务或擅自变更解除合同的,应承担合同约定的或法律规定的违约责任。
第二节合同的生效要件
合同生效要件,是法律规定的合同生效应具备的各项条件。
一、合同主体具有相应的缔约能力。
(主体合格)
自然人:
有相应民事行为能力的限制民事行为能力人,完全民事行为能力人,纯获利益的,无行为能人可以接受。
法人、其他组织:
一般应在其被核准的营业执照、章程和设立宗旨等范围内活动。
法人、其他组织:
超越营业执照的可以认定有效。
(最高法院新合同法解释第10条)
缔约能力要求:
技术合同等专业性要求较高的合同由专业人员签订。
二、当事人意思表示真实:
意思表示是指行为人把欲成立法律行为的内在意思,表示于外部的行为。
意思表示真实是指行为人外在的表示行为与其内在的意思一致。
意思表示真实包括:
意思表示自愿和真实。
其标准有三种作法:
1、意思主义:
即以当事人的内心意思来判断。
2、表示主义:
以当事人表达出来的意思判断。
3、折衷主义:
以表示主义为主,意思主义为辅。
三、合同不得违反法律或社会公共利益。
不违反法律和社会公共利益,是对合同内容和目的要求,是合同生效的一个重要条件。
结合《合同法》第52条第五项的规定,这里不违反法律的主要含义是指不违反法律、行政法规的强制性规定。
不违反社会公共利益的含义则指合同的订立和履行不得违反公共道德和善良风俗。
将不违反社会公共利益作为合同生效的条件,既可以弥补法律规定的不足,制止那些表面上没有违反法律、行政法规强制性规定但又有损于社会公共道德、破坏社会经济秩序的合同行为,而且还有利于维护经济秩序的合同行为,而且还有利于维护良好的社会风尚。
四、合同内容必须确定和可能
合同内容直接涉及当事人的权利义务关系,关系到合同效力问题,是当事人履行合同的根据和明确合同当事人责任的依据,具有十分重要的地位。
合同内容必须确定,是指合同订立时内容必须是确定的。
合同内容的可能,是指合同义务人对合同规
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