新冠疫情后中国国家豁免制度的立法展望.docx

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新冠疫情后中国国家豁免制度的立法展望

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　一、国家豁免规则的基本原则

　　国家豁免规则是基于“平等者之间无管辖权”的国际法原则产生的，是指国家的行为以及财产应当得到其他国家管辖与强制执行的豁免。

由此可见，国家豁免原则包含两个方面的内容，一是司法管辖豁免，二是强制执行豁免，前者一般指不得以国家为被告，不得在外国法院起诉该国；后者指一国法院一般不得对他国所有的财产采取保全措施或者强制执行措施。

该规则现已得到了世界众多国家的认可，但不同国家在立法上和司法实践中对该规则的运用都有着较大的差别。

国家豁免规则从适用强度上又可以分为绝对豁免主义和限制豁免主义。

　　1.绝对豁免主义

　　20世纪50年前之前，世界各国普遍奉行绝对豁免主义。

绝对豁免主义是指除非一国明示放弃豁免，该国的行为及财产一律无条件地免受其他国家法院的管辖和执行。

在绝对豁免理论下，一国的主权能够得到最大限度的保护，有利于保护全球化进程中本国的经济安全。

　　绝对豁免主义虽然尊重他国的主权与权威，但有一些国家将国家豁免制度看作是非法行为的保护伞，借以国家主权不可侵犯的名义从事非法的投资或者贸易活动。

此外，国际关系以平等互惠为前提，一国在面对不遵守绝对豁免主义的其他国家政策时如果还固守绝对豁免主义，则可能会导致本国在外国遭受不公平的待遇。

　　2.限制豁免主义

　　二战结束后，世界各国都逐渐开始将发展重心转向本国经济，国家越来越多地作为市场主体参与到国际民商事活动中，国家与国家之间的交流从政治、外交和军事扩展为经济、贸易等领域。

当国家作为民事主体参与对外经济活动中时，国家应当遵守基本的民商事原则，与对方当事人处于平等的地位，享有同等的权利与义务。

因此，东道国若在此情况下还坚持绝对豁免主义，则会涉嫌造成对本国保护过度，对另一方当事人不公平的局面。

在此背景下，以美国为首的西方国家的态度开始由绝对豁免主义转变为限制豁免主义。

具体而言，持限制豁免主义的国家主张将国家行为细分为公法行为和私法行为，对于外交、政治等公法行为应该继续给予豁免，而对于国家作为民事主体参与的经济贸易活动则属于私法行为，不应当予以豁免。

　　限制豁免主义经过了半个多世纪的发展后，如今已经得到许多国家的认可。

究其原因，在于限制豁免主义更加符合主权至上的精神与平等原则的内涵，如果一国主张豁免的事项（例如贸易活动）与该国的主权无关，那么该事项根本就不涉及侵犯国家主权的问题，自然也谈不上主权豁免的问题。

　　3.从绝对豁免主义到限制豁免主义的转变

　　新中国成立以来，中国曾经长期坚持与苏联类似的绝对豁免主义态度。

在新中国成立初期，面对“一穷二白”的外交局面和西方国家的封锁，中国领导人牢记近代中国的屈辱历史，明确了中国的绝对豁免主义立场，也确实给世界展现了新中国不畏强权、自力更生的形象。

　　但从中国改革开放以来，特别是中国加入WTO后，为了促进中国与世界的经济交流、维护中国与世界各国良好的关系、避免非国家交易方的利益得不到保障，中国也逐渐开始了对限制豁免主义的探讨。

例如，1986年中国政府代表虽然就联合国国际法委员会通过的《关于国家及财产管辖豁免条款草案》表明了我国采纳绝对豁免主义的原则性立场：

“一国非经其同意不受他国法院管辖”，但是中国政府同时表示，在世界各国存在不同主张和原则性分歧的情况下，各国应努力达到“合理的平衡”并达成“明显一致的谅解”，“条款草案既应以明确的规范性语言确认国家豁免是国际法的一般性原则，同时又要充分考虑这一原则实施可能受到某些‘例外’的限制，从而达到真正‘合理的平衡’。

”从中不难发现，中国政府一方面坚持绝对豁免主义为原则的立场，另一方面也表明在具体问题上也有灵活处理的余地。

　　二、我国国家豁免制度的立法现状

　　1.中国有关国家豁免制度的法律渊源

　　我国目前并没有制定《国家豁免法》，有关国家豁免的相关规定也呈分散状态，这些规定主要体现在与外交或联合国相关的法律法规和条约中。

迄今为止，我国有4类法律渊源中出现了国家豁免的相关规定：

（1）基本法律，例如《民事诉讼法》第261条的相关规定；

（2）国务院发布的相关条例，例如1986年发布的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》；（3）针对特殊问题制定的法律，例如2005年发布的《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》（以下简称“《外国央行财产豁免法》”）；（4）我国签署的相关国际公约。

　　第一，基本法律中出现的国家豁免制度。

2017年发布的《民事诉讼法》第261条规定：

“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

”这种立法类型下，规定在基本法律制度中的国家豁免制度实则是一个转介条款，具体哪些外国人、外国组织或国际组织享有外交特权与豁免则需要参考具体的相关规定。

虽然《民事诉讼法》第261条并没有对国家豁免实质性的规定，但这起码使得我国司法机关在面对以外国政府为被告的案件时，有法可引、有章可循。

　　第二，针对豁免制度中的特别问题，专门制定的法律。

《外国央行财产豁免法》是为了填补香港回归后针对外国央行财产是否享有司法豁免权的立法空白而制定的。

香港回归前，根据英国《国家豁免权法令》，外国中央银行财产在香港享有司法豁免权；香港回归后，英国《国家豁免权法令》在香港不再适用，香港特别行政区关于外国中央银行财产保护方面的成文法形成空白。

2000年底，香港特别行政区政府向中央人民政府提出通过立法解决外国中央银行财产在香港的豁免问题的建议，因此我国专门制定了《外国央行财产豁免法》。

《外国央行财产豁免法》赋予外国中央银行财产与国家财产同等的地位并给予强制措施豁免，对外国中央银行及中央银行财产的概念进行了说明。

外国中央银行，是指外国的和区域经济一体化组织的中央银行或者履行中央银行职能的金融管理机构；外国中央银行财产，是指外国中央银行的现金、票据、银行存款、有价证券、外汇储备、黄金储备以及该银行的不动产和其他财产。

同时，《外国央行财产豁免法》中规定了“报复”原则，规定外国不给予中华人民共和国中央银行或者中华人民共和国特别行政区金融管理机构的财产以豁免，或者所给予的豁免低于本法的规定的，中国将根据对等原则办理。

这在为香港创造优质营商环境的同时，有力地保障了我国央行的财产安全。

香港在面对来自外国不公平司法对待时，香港政府能有法可依地提出反制措施，保障了我国的核心利益

　　第三，针对特殊对象，国务院专门制定的条例。

例如，1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》以及1990年《中华人民共和国领事特权与豁免条例》对外国驻中国使领馆及其工作人员享有的特权与豁免作了明确规定。

　　第四，我国签署的相关国际公约。

我国2005年签署的《联合国国家及财产管辖豁免公约》则明确表明了我国对限制豁免理论的接纳态度。

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》明确规定了国家行为及财产在他国享有管辖豁免，包括司法管辖豁免和执行豁免，并采取列举的方式罗列了8种司法管辖豁免的例外，包括：

1.商业交易；2.雇佣合同；3.人身伤害和财产损害；4.财产所有、占有或使用；5.知识产权和工业产权；6.参加公司和集体机构；7.国家拥有或经营的商业用途的船舶；8.仲裁协定。

虽然我国法院并未受理过以外国政府为被告或者以外国央行财产为标的的案件，但是在签订该《公约》后，对于8种例外情况，特别是我国政府在国外遭受不公平待遇后，我国可以援引相关规定，采取反制措施，维护利益。

　　从上述归纳可以看出，我国目前对于国家豁免的立法态度仍坚持绝对豁免的原则，但已经出现了从绝对豁免主义向限制豁免主义的转向。

　　三、美国关于国家豁免的立法和实践

　　1.美国《外国主权豁免法》的制定背景和主要内容

　　1976年，美国针对国家豁免问题颁布了专门的《外国主权豁免法》。

究其立法原因，一方面为了区分司法与行政的职能，美国早期的国家豁免问题参杂了过多外交的因素，虽然有关裁判最终仍由法院的名义作出，但实则反映的是行政机关的意见和政策，不符合司法独立的原则，与美国宣扬的“三权分立”和民主法治精神差异较大；另一方面，灵活多变的外交政策并不能提供明确的法律预期，无益于创造一个稳定、可预期的营商环境。

　　从立法背景来看，二战后的美国大力向世界进行资本输出，美国在欧洲的投资也不断增加，这样一来，与欧洲国家有关的诉讼案件也逐渐增多，而欧洲大陆普遍奉行的是限制豁免原则，当美国政府及其机构在国外被诉时，常常出现不能享受豁免的情况，而当美国的原告在美国控告外国政府时，外国政府却能够享受主权豁免带来的利益，面对这样的不平等，美国司法领域也希望通过制定《外国主权豁免法》将限制豁免主义以成文法的形式固定下来。

这样一方面可以为外国政府和央行提供稳定合理的预期，另一方面可以对本国的利益进行有效的保护。

　　美国《外国主权豁免法》在原则上肯定了国家享有管辖豁免权，但同时规定了四种不能援引管辖豁免的例外情况：

（1）被告方自行放弃豁免；

（2）涉诉的被告方行为属于“商业性”的；（3）被告方在美国境内实施侵权行为或者违反国际法规则非法征收美方的财产（反制措施）；（4）涉及恐怖活动资助。

如果被告方存在上述的四种例外情况，美国法院则可能不支持对被告的豁免。

　　2.美国主权豁免的例外情形

　　美国法院一般来说都不会支持试图绕开《外国主权豁免法》的诉讼请求，因此原告希望通过美国法院起诉其他国家政府，一般需要说明该案件属于《外国主权豁免法》中列举的国家豁免的例外情况。

　　四种例外情况中，被告方的“商业性”行为和被告方涉及恐怖资助活动容易成为美国对我国启动司法程序的理由，这也是美国试图使用“长臂管辖权”对我国政府进行司法管辖的体现。

在新冠疫情期间，密苏里州总检察长艾里克·施密特代表密苏里州向密苏里东区联邦法院提起诉讼，要求中国政府、中国共产党、中国国家卫健委、中国科学院和武汉病毒研究所等对新冠疫情引发的损害承担赔偿责任。

密苏里州在其起诉书中声称，武汉病毒研究所的活动具有“商业性”。

虽然众多法学专家和律师都认为起诉状中陈述的被告行为基本都是政府行为，而不是商业行为，密苏里东区联邦法院大概率也不会支持原告的诉讼请求，但是这清晰地体现了原告依据《外国主权豁免法》例外情况寻求美国法院支持的企图。

至于疫情期间起诉中国可能存在的政治目的，在此不作评论。

　　在2020年6月23日，美国参议院司法委员会举行的“疫情涉华听证会”中，密西西比州总检察长林肯·费奇试图从中国在疫情期间从事的商业活动（生产、购买、进口和出口个人防护设备）中寻找用以证明符合《外国主权豁免法》中“商业性”例外条款的证据，以支持其要求中国政府承担责任的主张。

从其书面陈述中可以看出，尽管林肯·费奇绞尽脑汁试图将美国新冠疫情的责任全部甩给中国，但林肯·费奇深知《外国主权豁免法》是其试图主张国家豁免例外情形而让中国承担责任的一道无法绕过的“障碍”，所以他最终选择以中国从事违法防疫用品贸易这种非常牵强的理由来主张中国承担责任。

　　听证会上，奇梅内·基特纳教授对取消针对流行病的外国主权豁免权发表了反对意见。

她指出国家豁免制度在保护美国的全球利益中发挥了至关重要的作用。

奇梅内·基特纳教授提到：

“美国活动在全球各个角落的空前发展，使我们受到外国诉讼当事人在外国法院提起反复无常的诉讼。

这些诉讼特别容易出现在可能适用美国豁免例外的情形中，而且美国持有大量资产的国家可以援引或者执行这种例外。

”基特纳教授清晰地说明了国家豁免制度不能轻易地被改变，必须严格按照《外国主权豁免法》的例外情况来追求其他国家的责任，否则国家豁免制度例外条款的范围越广，也越适用于美国自己的行为，反而会导致美国承受更大的损失。

　　从上述不同立场的美国法律界人士观点上可以看出，虽然不同人对于是否需要追究中国有关疫情责任的观点不同，甚至截然相反，但各方都围绕着《外国主权豁免法》的例外情况对自己的观点展开论证，这说明《外国主权豁免法》确实在美国国家豁免制度中起到了主导作用，基本实现了立法者希望借该部法律稳定国家豁免制度的功能。

　　四、我国国家豁免制度的缺陷

　　1.实践中对国家豁免制度的态度不明

　　虽然我国曾在多个场合明确表示我国原则上坚持绝对豁免，例如，全国人大常委会在“FG公司诉刚果（金）案”中曾有过明确表态：

中国坚持绝对豁免原则。

但是我国于2005年签署的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》对限制豁免原则又进行了肯定和阐述。

那么中国政府将坚持原有的绝对豁免主义还是将转变为限制豁免主义？

在国家出台相关的法律之前，这都属于待定状态，这使得很多外国投资者在选择我国作为投资地点时仍有疑虑，并不利于我国营造良好的投资环境。

英国之所以继美国之后迅速颁布了自己的国家豁免法，很大程度原因就在于其不甘落后于美国，不愿意眼看着越来越多的投资者将资金投往权利更容易得到充分保护的美国，而使本国市场受到排挤。

因此，我国有必要明确对国家豁免制度的态度，创造更加稳定的营商环境。

　　2.缺少有关国家豁免问题的具体法律依据

　　从我国现有与国家豁免问题相关的法律渊源来看，缺少规则清晰、条款集中的法律规定。

有关机关在处理这些问题时，往往需要使用国际条约中的原则性规定，或是通过外交而不是司法程序解决问题。

依赖外交途径解决问题，一方面不利于展现我国依法治国的形象，另一方面并不能实现稳定、统一的效果。

再者，外交路径的有效性取决于一个国家的综合实力，一个国家如果综合实力较对方弱，那么在外交谈判过程中必定处于下风，在双方处于不平等的地位时要想取得预想的结果就更为困难。

如果面对实力不同的对手，在类似事件上作出了不同的处理方式，这样会给国际社会留下我国“欺软怕硬”的形象，这只会使得我国在外交谈判中处于更为被动的地位。

　　3.不利于保护我国的境外投资者

　　中国如今已经是世界第二大对外投资国，对外投资不仅增速明显，而且涉足的领域也在不断拓宽，其中不乏中国企业直接与外国国家签订合同的情况，保护本国企业的利益不受侵犯也是我国政府理当承担的责任。

当外国政府作为平等的商事主体与我国企业进行贸易时，我国司法机关应有法可依地保护我国企业的合法利益，将外国政府当做营商主体，主张司法管辖。

　　五、完善我国国家豁免制度的建议

　　1.制定系统的《国家豁免法》

　　我国应从基本国情出发，结合已签署的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，同时借鉴外国的立法经验，制定与美国《外国主权豁免法》定位类似的《国家豁免法》，对我国涉及国家豁免的制度进行梳理和澄清。

在《国家豁免法》中明确我国现阶段对国家豁免制度的态度，从过去的绝对豁免主义转变为严格的限制豁免主义（以绝对豁免主义为原则，严格控制否认国家主权豁免的例外情形），明确对于进行恐怖主义活动、商业活动的外国政府，我国法院具有管辖权。

在原告以外国政府为被告向我国法院提起的诉讼中，我国法院应明确根据《国家豁免法》决定是否受理该类案件，而不是拒绝受理一切以外国政府为被告的案件。

即便我国法院对外国政府的判决可能在执行上会遇到困难，但这至少体现了我国司法机关对于该类案件的态度，有利于震慑其他国家潜在的违法行为。

　　2.制定严格的《国家豁免法》

　　我国于2005年签属的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》至今仍未在全国人大常委会进行审议。

究其原因，可能是由于与我国开展贸易的国家中还有不少坚持绝对豁免主义立场有关，中国冒然改变国家豁免政策可能会引起这部分国家的担忧，不利于经贸活动的持续开展，且“一带一路”计划中许多国家对国家豁免的态度也相对保守，甚至有的国家只以国家作为国际经济贸易的代表。

针对这种国际形势，我国并不应当停止制定《国家豁免法》，而是要突破传统西方国家的立法模式，制定更为严格的《国家豁免法》，严格限制国家豁免的例外范围，以保证不影响与上述国家的原有经贸活动。

比如说，可以在《国家豁免法》中明确：

对于严格坚持绝对豁免主义的国家，我国可以同等对待，采用绝对豁免主义，以打消他们的疑虑。

这样，我国可以在保证原有经贸活动不受影响的情况下，紧跟国际发展趋势，将《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的内容转化为国内法。

　　3.《国家豁免法》中规定明确的对等原则

　　为了保护中国的核心利益，防止外国法院对国家财产的肆意裁判，我国应在《国家豁免法》中明确对等原则。

如果外国的司法机关无视我国的主权，对我国的国家行为肆意裁判，我国应根据《国家豁免法》采取对等报复措施。

　　其实我国《民事诉讼法》第5条早已就对等原则做出了规定：

“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

”根据《民事诉讼法》中对等原则的精神，中国法院应对我国公民、法人和其他组织在外国遭受不公平待遇的情况作出对等回应，但是《民事诉讼法》并没有明确当中国作为被告，在外国遭受不公平待遇时，我国应采取的回应手段。

因此，《国家豁免法》应明确对等原则。

我国司法主权在受到侵害时，有关部门采取的回应手段才能有法可依。

　　4.加快制定《国家豁免法》的立法进程

　　面对美国少部分民众和政府官员以新冠疫情为借口在美国法院接连提起的诉讼，我国若只通过外交途径抗议，不足以表明我国反对这种践踏主权的行为的坚决态度，也难以向美方展示我们可能采取的反制措施。

如果《国家豁免法》规定了相关的反制措施，我国也可以依照法律规定对美国的挑衅行为作出回应，使其清晰地认识到虽然中国原则上采取绝对豁免主义，但是根据法律规定可以采取对等的报复措施，美方将承担由此导致的一切责任。

　　总结

　　著名法学家亨金曾在《国际法》一书中指出，限制豁免主义虽然已经得到了许多国家的接受，但是难以得到普遍的接受，社会主义国家和其他主要由国家从事国际贸易的国家仍选择继续坚持绝对豁免主义。

从中国近20年的司法实践来看，中国在实务中其实已经开始接纳限制豁免主义。

随着中国企业不断走向世界，与世界各国政府的商业往来不断增加，中国有必要逐步明确对于国家豁免制度的态度：

由绝对豁免主义转变为严格的限制豁免主义。

疫情期间，面对美国法院根据《外国主权豁免法》受理的一系列以中国政府为被告的案件，我国急需以此为契机，制定中国版的《国家豁免法》，以实现对等反制，维护国家的根本利益。