年司法考试重点难点疑点精解丛书行政法学行政诉讼法学卷修订版张树义北京大学出版社.docx

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年司法考试重点难点疑点精解丛书行政法学行政诉讼法学卷修订版张树义北京大学出版社

年司法考试重点、难点、疑点精解丛书行政法学?

行政诉讼法学卷（修订版）

附年—年司法考试分类真题解析主编张树义北京大学出版社北京换页图书在版编目（）数据年司法考试重点、难点、疑点精解丛书?

行政法学?

行政诉讼法学卷（修订版）张树义主编.—北京:

北京大学出版社

（司法考试重点、难点、疑点精解丛书）

Ⅰ.司…Ⅱ.张…Ⅲ.①行政法—中国—法律工作者—资格考核—自学参考资料②行政诉讼法—中国—法律工作者—资格考核—自学参考资料Ⅳ

中国版本图书馆数据核字（）第号书名年司法考试重点、难点、疑点精解丛书?

行政法学?

行政诉讼法学卷（修订版）

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张树义主编责任编辑:

王茂华标准书号

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新华书店毫米×毫米开本印张千字年月第版年月第版年月修订第次印刷定价元未经许可不得以任何方式复制或抄袭本书之部分或全部内容。

版权所有翻版必究换页副主编张书克撰稿人（按姓氏笔画为序）

田宇红刘卫张书克张树义蔡乐渭换页年修订版说明本套丛书在年首版以来得到了社会各界特别是广大考生的充分肯定。

在年司法考试成绩公布以后许多考生电话、电传我社认为这套丛书的出版对广大考生来说是一福音。

从前经过多年司法考试鏖战的考生在阅读本套丛书之后发现自己有顿悟之感找到了破解司法考试之谜的方法成功通过了年的司法考试。

为了答谢广大考生对本套丛书的厚爱并帮助参加年司法考试的广大考生成功通过今年的司法考试我社决定修订再版本套丛书。

在本次修订再版过程中丛书每卷仍由原权威作者担纲以保证本套丛书的权威性。

为了使广大考生把握司法考试之脉搏真正理解司法考试中重点解惑司法考试中难点领悟司法考试中的疑点在年修订再版时将诉讼法学卷分立成民事诉讼法学卷和刑事诉讼法学卷增加了年至年司法考试真题分析的内容。

另外对法制史的内容在法理学、宪法学卷中进行了增补。

依据年司法考试大纲的变化以及近一年来我国现行法律法规的变化各卷作者对重点、难点、疑点内容进行了增删和调整对相关练习及其解答和分析也进行了相应的调整。

真心希望阅读和拥有本套丛书的考生在年的司法考试中围着幸运拥着成功伴着喜悦并从此谱写人生的美丽诗篇!

北京大学出版社年月换页本卷前言在司法考试中行政法与行政诉讼法部分属于比较难掌握的内容。

说其难原因并不在于其内容本身的复杂而在于我们对行政活动的陌生。

惟其陌生解答有关问题时往往不得要领。

其实如同我们每时每日都在亲身体验的民事活动一样行政活动也是无时不往、无处不在的。

只是因为我们没有机会主动的实施而更多地受动———少了生活中的切身体验自然就多了考试里的切肤之痛。

但正所谓“工欲善其事必先利其器”对任何事物的掌握都以寻找规律为要义。

本书的目的即在于揭示行政活动的一般规律以助考生顺利过关。

大体上说考试中与行政法和行政诉讼法相关的知识点可以分为五个部分:

行政主体、行政行为、行政复议、行政诉讼与国家赔偿。

每一部分都有相应的重点、难点和疑点。

行政活动是由一个庞大的组织系统在从事而这个组织系统包括各种不同的机关:

中央人民政府、地方各级人民政府各级政府设置的诸多部门。

如此复杂的组织系统在实际活动中经常遇到的问题就是如何认定它们在法律上的地位。

行政法学提出了行政主体这一概念以解释诸多机构组织从事行政活动这一现象。

鉴于考生对行政机关的设置比较生疏本书用重墨对政府机构作了一番描述。

基于形象的把握才可能有抽象的思维。

对于考生来说重要的是先要对政府机构设置有所了解然后才能运用行政主体理论对实际问题进行分析。

复杂的机构必然产生复杂的行为。

行政行为部分的内容虽然庞杂但就司法考试而言所需掌握的东西并不是很多。

考试中行政行为部分所占分值比例并不高且大都集中在对《立法法》、《行政处罚法》《行政许可法》等几个单行法律的考察。

去年的考试大纲新增加了《政府采购法》和《应急性条例》考试中也只出现了小分值的选择题。

考生除了将上述单行法作为重点复习外还应当注意结合行政诉讼、行政复议这条主线来把握行政行为的内容。

“有权利必有救济”。

可能或业已受到行政行为影响的公民权利如何得到救济使我们探讨行政复议与行政诉讼制度成为必要。

司法执业的实践性决定了救济制度理所当然地要成为执业资格考试的重头戏在历年试题中所占分值比例具有绝对优势。

不过对这两部分内容我们建议考生在学习时以行政诉讼为主以行政复议为辅。

行政复议较之于行政诉讼在许多原理上是相通的在实践中是相容的。

因此在了解行政诉讼的基础上将行政复议的相关内容作一比较把握住行政复议的特殊性即可。

本书即本着这样一个原则处理行政复议的相关内容。

当然国家赔偿部分也是非常重要的。

对于公民来说他提起行政诉讼的目

换页的首先在于免受被诉行政行为不利后果的约束但如果被诉行政行为违法且损害其合法权益的话那么损害赔偿请求的提出就不可避免。

因此考试也自然会涉及到国家赔偿问题。

诸如国家赔偿责任构成要件、赔偿范围以及赔偿方式与计算标准等历来是考察的重点。

也许最为重要的是我们试图通过本书探求一种方法一个与民事活动相区别的国家活动的逻辑起点。

找到这一方法从起点出发就不会偏离行政活动的主线。

当你从本书中领悟到这些并进一步将所悟化为所得相信距离成功已不是太远。

张树义年月于法大寓所

年司法考试重点、难点、疑点精解丛书?

行政法学?

行政诉讼法学卷换页目录上篇第一部分行政主体（）……………………………………………………………………………一、重点问题分析（）…………………………………………………………………………二、难点问题解惑（）…………………………………………………………………………三、疑点问题探讨（）…………………………………………………………………………四、历年试题精解（）………………………………………………………………………第二部分行政行为（）…………………………………………………………………………一、重点问题分析（）………………………………………………………………………二、难点问题解惑（）………………………………………………………………………三、疑点问题探讨（）………………………………………………………………………四、历年试题精解（）………………………………………………………………………第三部分行政复议（）…………………………………………………………………………一、重点问题分析（）………………………………………………………………………二、难点问题解惑（）………………………………………………………………………三、疑点问题探讨（）………………………………………………………………………四、历年试题精解（）………………………………………………………………………第四部分行政诉讼（）…………………………………………………………………………一、重点问题分析（）………………………………………………………………………二、难点问题解惑（）………………………………………………………………………三、疑点问题探讨（）………………………………………………………………………四、历年试题精解（）………………………………………………………………………第五部分国家赔偿（）…………………………………………………………………………一、重点问题分析（）………………………………………………………………………二、难点问题解惑（）………………………………………………………………………三、疑点问题探讨（）………………………………………………………………………四、历年试题精解（）………………………………………………………………………附:

行政法与律师实务?

法律文书制作（年卷四案例第题）（）……………附:

（年卷四第题本题分）（）………………………………………………下篇第一部分相关练习（）…………………………………………………………………………第二部分答案及分析（）………………………………………………………………………换页上篇换页第一部分行政主体一、重点问题分析

（一）行政主体理论的意义和方法行政主体理论在行政法学中具有奠基性的地位它是理解全部行政法的基础与前提。

因此行政主体是行政法学中的一个难点也是历年司（律）考命题的重点。

考生弄通这一理论关键要把握以下三个方面:

1.行政主体理论的产生及其地位行政主体问题也就是行政管理的资格问题。

即:

谁有资格进行行政管理?

人们应该服从谁的管理?

一旦行政行为造成相对人的损害应当由谁来承担责任?

对于这些问题的回答便衍生出了行政法学的一系列概念:

行政行为的实施主体、行政复议的被申请人、行政诉讼的被告国家赔偿义务机关（行政赔偿义务机关、行政赔偿诉讼被告）等。

这些概念建立在一个共同的基础———行政主体理论之上。

因此考生要把握这一系列概念就必须从把握行政主体理论入手。

在我国行政法上人们最初只是从行政机关或者行政组织的角度来认识和把握行政主体如我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》等都直接使用了行政机关这一概念。

但在实务中行政机关概念并不能解决行政法上的主体问题。

有一例为证:

某县新铺乡工商所接到群众举报称有人推销假红参遂进行查处并将药材扣押。

旋即要求药贩提供合法进货证明。

孰料药贩一出工商所大门就再没有音信。

工商所见药贩一去不复返便将所扣押的药材卖给了药店。

恰遇县药品管理等机关进行药品市场大检查发现了工商所销售假药的违法行为即对工商所做出了没收非法所得和罚款的行政处罚。

工商所不服诉至法院。

结果法官们对是否受案产生了两种不同意见:

一种认为行政处罚属于法院受案范围应予受理;另一种则认为不能受理。

理由是行政诉讼为“民告官”本案原告和被告都是行政机关是“官告官”显然与行政诉讼“原被告恒定”的规则相冲突。

此案十分典型地反映了行政机关这一概念在实务中的局限性。

因此客观上要求人们必须寻找一个新的理论来取代行政机关这一概念行政主体理论正是基于实践的需要和对行政机关的反思而提升出来的。

.如何把握行政主体的概念与特征所谓行政主体是指享有行政职权能以自己的名义行使国家行政职权做出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。

其中包括行政机关和法律、法规授权的组织。

而行政主体的特征也就是判断一个组织是否具备行政主体资格的标准。

有关这些标准可以用一个公式表示为:

行政主体“三者”统一体即:

行政职权的享有者、行政行为的实施者、法律责任的承担者三合为一。

第一行政主体必须是行政职权的享有者。

在考试中常以选择题的方式来考查考生对这一特征的掌握。

换页例:

请判断以下选项中哪些具有行政主体资格?

（）

A.县级人民代表大会.省人民政府.清华大学.县纪律检查委员会答案是。

结合本题考生可以从以下两个方面把握“行政职权的享有者”这一特征:

一是国家机关的性质。

在国家机关体系中只有行政机关可能成为行政职权的享有者其他国家机关如立法机关、司法机关和军事机关等因不担负行政职能故不享有行政职权不是行政主体。

本题项即属于此。

二是行政职权的来源。

“法无明文规定不得为”是行政活动的通则。

国家行政职权是通过宪法、政府组织法和具体法律、法规或规章来赋予的。

其中行政机关的行政职权源于宪法或政府组织法的规定本题项即是。

被授权组织的行政职权源于具体法律、法规的授权

项即为之。

只要前述法明文规定可以行使行政职权的即为行政职权的享有者。

企业、事业单位或社会团体等被授权的组织不是国家机关其本职也不是履行行政职能但由于法律、法规授予其行政职权而使它们获得行政主体地位。

如本题项的县纪检委其本职是进行党纪监督因为没有法律、法规授权故只能行使其本职而不能行使行政职权。

而项的高校其本职是教书育人由于国务院学位条例授予其学位授予权而取得行政主体资格。

此外还有一个值得考生关注的问题是关于具体授权的形式。

见例题:

以下所列选项中哪些行为属于行政授权?

（）

A.《植物检疫条例》规定:

县级以上各级农业、林业部门所属的植物检疫机构负责执行国家的植物检疫工作.《治安管理处罚条例》规定:

警告、元以下的罚款可以由公安派出所裁决.《道路交通管理条例》规定:

警告、元以下的罚款、吊扣个月以下驾驶证的处罚可以由交通警察队裁决.市公安局发文规定授权水上派出所可以对水上治安违法行为人做出拘留的处罚决定答案是。

项不属于行政授权应视为委托。

依据最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第条规定:

行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的应当视为委托。

总之判断一个组织是否享有行政职权只能依据宪法、法律、法规或规章的规定。

第二行政主体必须是行政活动的实施者且必须在法律上能以自己的名义进行活动。

所谓“以自己的名义”就是能够依照自己的意志独立地做出处理决定而无须向其他机关请示或经批准。

也就是具有法定的署名、盖章权。

这一特征也常成为命题的“题眼”。

例如年律师资格考试（卷一）多项选择第题:

下列选项中所列哪些组织不享有行政主体资格?

（）

A.接受乡人民政府委托从事计划生育管理工作的村委会.税务局稽查大队.国家工商行政管理局商标评审委员会.市政府行政复议办公室本题答案是。

有关此特征考生应注意把握以下两点:

其一“能以自己的名义”是指在法律上具有这种行为能力即法律规定其有署名权而不是事实上具有署名权。

假如本题

项市政府复议办公室以自己的名义做出复议决定事实上具有署名权但由于缺乏法律上的依

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行政法学?

行政诉讼法学卷换页据而仍不能认为其能以自己的名义进行活动;其二许多组织或个人虽然行使行政职权但均不能以自己的名义。

比如受委托的组织

项行政机关内设机构以及行政机关的派出机构未经法定程序新组建的机构和国家公务员等。

因此凡没有法定署名权的机构或组织不论其事实是否署名均非行政主体。

第三行政主体必须是法律责任的承担者。

是否承担行政活动所产生的责任乃是判断一个组织是否为行政主体的重要标准。

能够承担责任者是行政主体不能承担责任者就不是行政主体。

理解这一特征也有两个方面的问题值得注意:

一是要注意以下两种委托关系。

首先是国家与公务员之间的职务委托关系。

国家公务员虽然行使国家行政职权实施行政行为但他们对自己行使职权的行为并不对外承担法律责任而是由其所在的行政机关承担责任。

其次是委托行政机关与受委托的组织之间的委托关系。

如治安联防队它接受公安机关的委托从事公务活动根据委托的原理受托人只能以委托人的名义实施活动由此而产生的法律责任也完全由委托人承担。

故受委托实施行政行为的公务员和被委托的组织均不是行政主体。

二是要注意承担责任的形式。

有人把财政经费作为判断一个组织能否承担法律责任的标准认为有独立经费的即属于责任承担者无独立经费的则不属于责任承担者。

这种观点显然受了民事主体理论的影响是不正确的。

所谓法律责任的承担者是指能否作为行政复议的被申请人、行政诉讼的被告、国家赔偿义务机关等能成为以上主体的即是法律责任的承担者。

至于国家赔偿的经费是由国库支付以国库作后盾不成其为是否承担责任的标准。

（二）被授权的组织和被委托的组织之比较除行政机关外其他组织在一定条件下也可以行使行政职权。

其中包括被授权的组织和被委托的组织两类。

考生应重点把握这两类组织之间的相同点和不同点。

所谓被授权组织就是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。

所谓被委托组织则指接受行政机关委托行使一定行政职权的非国家机关的社会组织。

被授权组织与被委托组织的相同点有三:

（）二者都是非国家机关组织。

被授权和被委托组织都不是国家机关组织都只在得到法律或法规授权或行政机关委托时才具有行政职权除此它依然是一般的民事主体在执行其本身职能时均不具有行政主体地位。

（）都只行使一定的行政职权而非行使一般行政职权。

法律、法规授权组织仅限于法律、法规明确规定的某项职权或某一事项;被委托组织也只能行使行政机关委托的并且依据法理是可以委托其他组织行使的某种行政职权。

如行政处罚、代征、代收税金等。

有些行政职权根据法理只能由行政机关自己行使而不允许委托非行政机关的组织行使如行政立法权、限制公民人身自由的行政处罚或行政强制措施权以及颁发营业执照及重要的行政许可权等。

（）二者的范围大致相当。

被授权组织主要包括:

事业组织、社会团体、基层群众自治组织和企业组织四种。

一般认为被授权组织的范围大致相当于行政机关委托行使行政职权的组织的范围。

当这些组织得到法律、法规授权时即成为法律、法规授权组织。

当法律、法规未授权而是行政机关委托它们行使一定行政职权时它们即为被委托组织。

在实务中群众性治安保卫组织和某些私人组织也常受行政机关委托行使某些行政职权。

被授权组织与被委托组织的不同点有四:

（）权力来源不同。

被授权组织取得行政职权是基于法律、法规授权;被委托组织取得行政职权则是基于行政机关的委托。

（）获得职权的

第一部分行政主体换页程序不同。

被授权组织获得行政职权是通过立法程序;被委托组织获得行政职权则一般通过行政程序。

（）要求的条件不同。

法律、法规对被授权组织的条件目前没有规定;而被委托的组织的条件具体法律、法规则有相应的规定。

如行政处罚法规定行政机关依照法律、法规或规章的规定可以在其法定权限内委托其他组织实施行政处罚但受委托的组织必须符合以下三个条件:

一是属于依法成立的管理公共事务的事业组织;二是具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;三是对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

（）法律地位不同。

被授权组织在行使所授职权时具有与行政机关相同的行政主体地位可以自己的名义行使所受职权并自己承担该行为的法律责任;而被委托组织则只能以委托行政机关的名义而不能以自己的名义行使职权由此对外产生的法律责任也不是由其本身承担而是由委托的行政机关承担。

（三）国家公务员范围的界定国家公务员是指国家依法定形式和程序任用的在中央和地方各级国家行政机关中工作的依法行使国家行政职权执行国家公务的人员。

国家公务员的范围在考试中通常以多项选择题或任意选择题的形式出现。

考生可以用国家公务员的三个特征作为判断是否公务员的标准:

第一国家公务员是经法定形式和法定程序任用的人员。

所谓法定方式即宪法、组织法、国家公务员法和其他有关法律规定的方式。

所谓法定程序就是宪法、选举法、国家公务员法和其他有关公务员任用的法律、法规规定的程序。

凡经过以上法定方式和法定程序任用的即属于国家公务员否则就不属于国家公务员。

第二国家公务员是在各国家行政机关中工作的人员。

国家公务员不包括企事业单位中的国家干部以及社会团体、立法机关与司法机关中的工作人员。

第三国家公务员是指行政机关中行使国家行政职权、执行国家公务的人员。

国家公务员并不包括国家行政机关中的工勤人员。

（四）行政机关侵犯公务员权益时的救济途径公务员如果认为自己的权益受到侵害应当通过什么途径获得救济?

也就是国家以什么方式为国家公务员提供保护?

对于来自公众的侵害国家在民事和刑事法律上均有较为严密的保障措施。

但对于来自行政机关的侵害则有所不同。

通常认为防止行政机关对公务员侵害的保护措施包括行政和司法两种手段。

在国外许多国家的公务员认为行政机关侵犯其权益所具有的最有效的保护手段是向法院提起诉讼。

在我国公务员不能向人民法院提起诉讼只能依照特别途径解决。

（）公务员管理条例规定公务员的职务关系受法律保障。

公务员一经任用非因法定事由非经法定程序不得随意被解职或受行政处分。

（）公务员认为行政机关的决定侵犯其权益可以提起申诉。

《中华人民共和国行政复议法》第条第款明确规定:

“不服行政机关做出的行政处分或者其他人事处理决定的依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。

”《中华人民共和国行政监察法》第条规定:

“国家公务员和国家行政机关任命的其他人员对主管行政机关做出的行政处分决定不服的可以自收到行政处分决定之日起日内向监察机关提出申诉监察机关应当自收到申诉之日起日内做

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行政法学?

行政诉讼法学卷换页出复查决定;对复查决定仍不服的可以自收到复查决定之日起日内向上一级监察机关申请复核上一级监察机关应当自收到复核申请之日起日内做出复核决定。

”（五）行政处分针对的对象和职务变动的性质行政处分是国家行政机关内部对公务员实施的一种惩戒措施。

国家通过对违反法律法规或职业道德、纪律的公务员给予适当的行政处分以维持国家职务关系的稳定与正常。

然而需要注意的是行政处分所针对的对象不是公务员的人身而主要是职务关系。

是对职务关系的变动即对之产生变更或消灭的后果。

行政处分共分为警告、记过、记大过、降职、降级、撤职、开除公职七种。

其中:

前六种处分形式是职务关系的变更而开除则是最严厉的处分措施是职务关系的解除意味着公务员和国家之间的职务关系从此而消灭。

二、难点问题解惑

（一）中央行政机关之间的关系及其法律地位与地方行政机关相比中央行政机关的组成、设立程序及其在行政法上的地位更为复杂。

也是考生容易混淆且经常丢分的地方。

为了方便考生我们罗列了一张详表大家可一目了然。

中央行政机关的组成及其法律地位详表组成与权限组成成员设立程序地位°.国务院:

是最高国家权力机关的执行机关最高国家行政机关。

职权:

管理全国行政事务有权制定行政法规。

由总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成实行总理负责制。

全国人大选举对其负责受人大及其常委会监督。

行政主体°.各部委:

是国务院的工作部门。

职权:

执行国务院行政法规、决定、命令并依此行使职权在自己职权范围内就自己所管辖的事项有权制定部门规章。

个?

.外交部.

国防部.

发改委.

教育部.

科技部.

国防科工委.

国家民委.

公安部.

安全部.

监察部.

民政部.

司法部.

财政部.

人事部.

劳动和社会保障部.

国土资源部.

建设部.

铁道部.

交通部.信息产业部.

水利部.

农业部.商务部.

文化部.

卫生部

计生委.

中国人民银行.

审计署。

总理提出人大决定在人大闭会期间由人大常委会决定。

部长、主任负责制。

行政主体°.国务院特设机构:

个:

国务院国有资产监督管理委员会总理提出人大决定行政主体

第一部分行政主体换页续表°.直属机构:

是国务院主管各项专门业务的机构。

职权:

具有自己主管的专门行政事务可在主管的事项范围内对外发布命令、指示。

共个.海关总署.

税务总局.

工商行政管理局.

质量监督检验检疫总局.

环保总局.

民航总局.

广播电影电视总局.

新闻出版署（版权局）.

体育总局.

国家统计局.

国家林业局.

国家食品药品监督管理局.

国家安全生产监督管理局.

国家知识产权局.

国家旅游局.

国家宗教事务局.

国务院参事室.

国务院机关事务管理局。

由国务院根据工作需要和精简的原则设立无需其他机关批准。

行政主体°.办事机构:

是协助总理办理专门事务的机构。

属于内部管理行政机关。

共有个.国务院侨务办公室.

国务院港澳办公室.

国务院法制办公室.

国务院研究室。

由国务院根据工作需要和精简的原则设立。

不属°.部管局:

即主管有关行业或领域行政事务的国家局。

共个.国家信访局.

粮食储

备局.

国家烟草专卖局.

国家外国专家局.

国家海洋局.

国家测绘局.

国家邮政局.

国家文物局.

国家中医药管理局.

国家外汇管理局行政主体?

.事业单位:

是为国家创造或改善生产条件从事社会服务不以盈利为目的的组织。

共个.新华通讯社.

中国科学院.

中国社会科学院.

中国工程院.

国务院发展研究中心.

国家行政学院.

中国地震局.

中国气象局.

中国银行业监督管理委员会.

中国证券监督管理委员会.

中国保险监督管理委员会.

国家电力监管委员会.

全国社会保障基金理事会.

国家自然科学基金委员会有权机关批准社团注册。

只被授权上表的关键在于掌握各具体机关的法律地位。

其中有以下问题值得考生注意:

一是要注意国务院办事机构和未经法律、法规授权的国务院的事业单位都不具备行政主体资格。

二是要注意区别带“局”字的机关或单位。

在国务院直属机构和部管局以及国务院事业单位中都有称之为局的机关或组