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6网络技术对著作权的影响
网络技术对著作权的影响
一、引言
这里所称的网络是指计算机网络以及在此基础上发展起来的因特网。
从计算机诞生之时,人们就预见到网络技术将会有极大的发展。
在初始阶段,人们将两三台计算机联网以实现较强的计算功能。
随着技术的发展,联网的计算机不仅可实现联合运算,而且可以相互通信。
事实上,联合运算的过程就是通过计算机之间的相互通信才得以实现的。
网络技术的进步和发展使联网的计算机越来越多,以致形成如今的遍布世界的因特网。
下面简单回顾一下网络技术的发展过程。
1962年,麻省理工学院的李克利德(J.C.R.Licklider)在他出版的系列备忘录中首次提出“银河网络”的概念[1]。
按照这一设想,所有的计算机都网络查询或使用共享的数据或程序。
这种想象中的网络同今天的因特网非常相象。
还是在1962年,隶属于美国国防部的ARPA(AdvancedResearchProjects Agency)开始了计算机项目的研究,并任命李克利德为项目负责人。
在ARPA,克列恩络克(LeonardKlienrock)发展了他以前提出的将信息分段打包,分别独立发出,到达目的地后再重新组装恢复原样的设想[2]。
这实际上就是现在的分组交换网的基本思想。
这比起专门用一条专线传输信息的效率要高得多,而且安全性也提高了。
到1965年,通过电话线,位于美国西海岸的加州大学伯克力分校同东部新英格兰地区的麻省理工学院进行了计算机联网试验,实现了共享有关程序并传输数据。
这或许是最早的广域网[3]。
这件工作是由ThomasMerrill和Roberts完成的,他们分别将麻省的TX-2计算机同加州大学伯克力分校的Q-32计算机通过低速拨号电话系统进行了联网。
试验结果表明,分时系统的计算机可以通过联网以运行在远距离的计算机中的程序并提取其中的数据[4]。
1967年在经过一定时间的研究和准备后,一个被叫做“ARPANET”的关于计算机网络系统的计划被推出。
在此期间,ARPANET吸收了麻省理工学院、英国国家物理实验室以及兰德公司几个完全独立的课题组的研究成果[5]。
1969年,加州大学洛山矶分校网络测试中心被作为ARPANET的第一个节点,并同时在洛山矶分校和斯坦福大学的计算机上安装了界面信息处理器(InterfaceMessageProcessor,简称IMP)。
这使两校的学生可以相互接入对方的数据库、并传输数据。
到1969年12月为止,接入ARPANET的主机共有四个,即Stanford,UCIA.Santa Barbara,Utah[6]。
而两年以后的1971年便发展到23个。
1972年,在华盛顿召开的第一次国际计算机通信会议(International Computer CommunicationConference)上,Kahn首次将ARPANET这一新型的网络技术向世人展示。
此时该网络已经同40个不同的地点的计算机进行了联网。
这次会议刺激了人们对网络技术的兴趣,会上还成立了互联网工作组(InternetworkingWorkingGroup),协调各方的研究工作。
1973年ARPA的科学家开始启动一个被叫做互联项目(InternettingProject)。
该项目的目的是为了让各个不同的网络都可以相互联通,从而实现网络间的透明。
由这一项目发展起来的系统便是著名的TCP/IP协议[7]。
TCP/IP协议的提出是网络技术发展中的非常关键的一步。
它其中贯穿着一个重要的概念,即开放性结构(OpenArchitecture)。
这一概念直接反映了当初李克利德所提出的银河网络的思想。
开放性结构使所有的网络都可以在这一协议下联通。
其意义非同寻常。
此后的一段时间里,各国都致力于这一协议的完善。
同时又都在努力建立自己的骨干网。
到1982年,以YCP/IP为基础协议的因特网已经诞生。
尽管此时因特网的技术发展水平还处于非常低下的阶段,尤其是作为商业化使用还很不成熟,还有许多方面需要改进和许多功能还有待开发。
但其发展却比过去任何时候都要迅速。
比如,在美国,1986年联网的主机数量超过了5000台,一年以后变达到28000台。
究其原因主要有两方面:
第一,政府采取了必要的行政手段,鼓励高校和研究部门使用因特网,并投入大量资金建设因特网的有关基础设施。
比如,在美国,美国国家科学基金会开始介入因特网的发展,并投入大量资金维持已有的、以ARPANEI为骨干网的网络运行。
同时还积极发展扩充网络建设,以致后来有人将这些网络称为国家科学基金网(NSFNet)。
到后来,NSFNet实际上承担了因特网中骨干网的服务。
它总共提供了5台巨型计算机处理有关数据的传输。
其第一台计算机投入时,网络数据处理能力为每秒56,000字节;到1988年,已经达到每秒1,544,000,000字节。
与此同时,美国航空航天局和能源部已分别为NSINET和ESNET作为骨干网作出了贡献[8]。
在英国,1984年政府投资开始建设JANET(JointAcadmicNetwork)专门为英国高校服务。
第二,技术进步和发展为因特网的普及提供了物质基础。
1984年,域名服务系统引入因特网。
这在技术上为因特网的商业利用提供了基础。
否则我们无法想象一个非计算机专业人员在使用因特网通信的时候,还必须记住完全由数字构成的每台主机的IP地址。
1989年,欧洲核研究中心(EuropeanOrganizationforNuclearResearch,简称CERN)的科学家们开始研究网络浏览器,并在此基础上发展出超文本传输协议(Hypertext TransferProtocol,简称HTTP)。
1990年他们开发出一种被定名为万维网(WorldWideWeb)的浏览器及编辑器程序。
利用浏览器,用户可以非常容易地检索到因特网中的相关文件。
进入二十世纪九十年代后,网络技术的发展已经对整个世界和人们的生活产生了极大的影响。
这在信息技术比较发达的美国表现得尤为明显。
在这样的情况下,克林顿政府正式提出《国家信息基础设施行动计划》[9]。
该文献将信息(Information)或基础设施(Infrastructure)这两个人们已十分熟悉名词结合在一起,创造了一个含义丰富、且流行于世的词组。
不过在随后的有关新闻报导中,新闻记者们为使新闻报导通俗易懂、生动形像,将“信息基础设施”通俗化为“息高速公路”[10]。
虽然现已约定俗成将这两者划了等号,但“信息基础设施”所包含的内容决不仅仅局限于后者所称的“路”。
确切地说,信息基础设施更类似于包含了“路、车、货”三者的高速公路的运输系统,以及使该运输系统高效运转的其他相关因素。
信息基础设施中的“路”即是信息交流的通道。
这里的“路”已不再是我们现在所用的“羊肠小道”,而是“通衢大道”。
这条大道可一直通到每一个企业、每一个家庭、每一个机构;可使所承载的信息以数千倍于现在的速率飞速传送。
信息基础设施中的“车”即是承载了各种信息的媒体。
由于频带宽度的限制,传统的通信网一次只能传送、处理一种媒体。
而信息基础设施建设完成以后,由于“路幅”扩宽,从而具备了同时传输、处理多种媒体的能力,即可实现所谓“多媒体”通信“。
信息基础设施中的“货”即是各种信息资源,如挂在网络上的数据库等。
美国政府在其《国家信息基础设施的行动计划》中十分强调信息资源的重要性。
信息基础设施中的其它相关因素是人、应用系统和软件、网络标准以及一些相关政策。
总而言之,信息基础设施不仅包括了各类传送、贮存、处理和显示各种信息的物理设备等硬环境,还包括了信息资源、应用系统、软件、网络标准、传输编码等软环境。
信息化浪潮是美国提出国家信息基础设施(NationalInformationInfrastructure,简称为:
NII计划诞生的原动力。
美国人清楚地意识到,在二十一世纪经济竞争最激烈的领域将是信息领域。
为了带动美国的科研、教育和经济的发展,促进新技术的开发和应用,增强美国在二十一世纪的竞争能力,克林顿政府推出了NII行动计划。
NII的最终目标是:
让所有的美国公民都能以负担得起的价格享受到先进的信息服务。
“国家不能接受将人民划分成电信或信息的富人或穷人”[12]。
信息基础设施将把所有的企业、政府机关、学校、医院、图书馆、商店、银行、家庭等联结在一起,为所有的人提供完备的、交互的、用户可以在其上开发新的应用和服务的社会系统。
因此,NII的实现将极大地改变人们的工作方式和生活方式。
如,人们可以居家办公,通过信息基础设施与办公室或业界同仁交流;可以打破地理条件的限制,使学生得到最好的教育;足不出户就可以购物、看电影、存钱、取钱等。
在NII的基础上,人们又进一步提出GII(GlobalInformationInfrastructure),即全球信息基础设施的设想。
尽管我们尚未实现设想中的NII或者GII,但网络技术发展到今天已经为人们使用和传播作品提供了新的途径。
今天的网络,已经可以传播各种作品。
无论是文字还是声音,无论是静态图形还是动态画面,只要将其相关信息数字化,即可通过网络传播"。
由此观之,现有作品被其“一网打尽”在技术上已经没有障碍。
然而,在现阶段作为社会关系调节器的法“网”与作为信息技术成果的通信网之间的关系并不是非常协调,在许多方面还需要进行磨合。
磨合的结果就是法律必须适应技术的发展和进步。
二、著作权制度的原则
每一部法律都有自己的立法原则。
本文所称的立法原则不是指直接描述立法的目的或者宗旨的文字条款,而是指那些为实现立法目的或者宗旨而在操作上所应当遵循的有关原则。
就著作权法而言,著作权法的立法宗旨是通过确立著作权制度实现保护作者的合法利益的目的。
为了实现这一目的,著作权制度确立了一些立法操作上的基本原则。
这些原则在决定法律规范内容或含义等方面有着极为重要的意义,且这些原则在各国著作权立法中也是通行的。
通观各国著作权立法,最为重要的原则有以下几个:
独创性(Originality)原则。
这一原则看似简单,但其中却蕴含着深厚和丰富的内容。
从这一原则中,可引伸出创作的概念,进而提出独创性中是否包含有创造性成份(CreativitySteps)。
同时,对这一概念的界定还涉及到著作权法同专利法之间的差别,比如专利法中的新颖性、创造性同著作权法中的独创性之间既有联系又有区别。
有关独创性的问题是著作权法理论上最为重要的问题之一。
可复制性(Duplicability)原则。
著作权所保护的作品必须是能够复制的。
对于不具备可复制性的对象,著作权法事实上难以保护。
在这里,“复制”是一种非实用目的、以信息符号为对象的复制,不同于专利法意义上以功能性部件为对象的“制造”。
当然,不同门类的作品其符号系统各有不同,故而其信息再现的方式和手段也各有不同,比如绘画作品必须通过色块、线条等要素才能再现,而不能通过文字或声音再现。
复制在作品的各种使用方式中是最基本的使用方式。
各国法律无不要求作品必须能够为人所感知,也是建立在作品的可复制性的基础上的,因为作品必须有一个可复制的形式才可能为人所感知。
美国著作权法所要求的“固定(Fixation)”也是以此为前提的。
思想和表现二分法(IdeaandExpressionDichotomy)原则。
作品是思想的一种表现形式,著作权的效力只能及于这种特定而具体的表现。
也就是说著作权不能保护这种具体形式所体现出的内在思想。
这一原则反映了法律对创作行为保护的程度和范围,从中可看出著作权法兼顾作者利益和公共利益的内容,以及同样作为对世权的著作权同所有权的区别。
严格意义上将,任何法律都不保护思想,因为法律在根本上属于行为规范,而非思想规范。
但此处所称的“思想”实际上是“Idea”一词的翻译,并非指人的大脑所进行的思维活动或者过程。
这是在理解这一原则时应当注意的。
前述三个原则可谓著作权制度的基础。
独创性原则规定了作为著作权保护对象的作品的内在特征;可复制性原则规定了作品所应具备的外部特征;思想与表现二分法原则则规定了著作权的内在特征。
此三原则结合在一起不仅确定了著作权的保护对象,而且也规定了著作权的保护方式和效力。
这就如同欧几里德几何学中三点确定一个平面一样,此三原则已确定了著作权制度的基础层面。
笔者以为,研究信息技术对著作权制度的冲击,应首先看这些基本原则在新技术面前是否仍然适用。
如果这些基础层面上的原则已不再适用,那么著作权制度则需重新“炼石”才得以构造出一个新天地。
反之,则只需在原有基础上作一些技术性的修补,以适应技术进步的要求即可。
从前述网络技术发展历程看,网络技术发展至今,仅仅是为各类作品的传播增加了一条新路径而已。
这就是说,网络技术的进步无非是作品传播技术的改进,最多只是作品使用方式的增加,并未从根本上动摇著作权制度的基础。
即没有影响作为著作权保护对象的作品的内在或者特征;也没有影响作品的创作过程,因而也不应当影响著作权的效力。
下面就此问题进行具体分析。
首先,网络技术对独创性原则不产生任何影响。
作品的产生与网络技术的开发和广泛使用并没有必然联系。
通常情况下,作品是在事先创作完成后再通过网络传输出去的。
即使有人称其作品是在网上完成的,那也只是把网络当作创作时的一种工具来使用的。
比如,某用户的终端设备是一台计算机,那么该用户可直接在该计算机上进行创作,这与利用单机进行创作在法律意义上没有什么差别;当然,联网的计算机可以利用网络查询有关资料,以便创作中使用,在这一方面网上的计算机比单机更方便。
但无论如何网络只能为作者创作提供方便,而不能代替作者创作作品。
换一个角度说,一部作品是否具备独创性并不取决于创作作品的手段,还在于作品本身的构成。
比如,大多数数据库的编制都是在计算机上完成的。
但在著作权法上用计算机创作的作品并不比用普通的钢笔或者铅笔所写的作品更高一层次。
许多数据库都因不具备独创性而不能受著作权法保护[14]。
其次,网络技术的发展并未影响作品的可复制性,网络上传输的各类作品均具可复制性。
在今天的因特网上,所有信号均以数字方式存在。
这种数字信号可以很容易地被复制,且保真度极高[15]。
即使是在过去的传输模拟信号的网络上,这些信号也是可以被复制的。
因为在利用网络传输作品的过程中,作品是以电信号的方式存在,因此它必然具备可复制性。
当然,被复制下的信号只有借助一定的设备才能使其转换成为人所能够感知的形式,这无论对模拟信号还是数字信号都是这样。
比如,录音电话所录制的他人传来的口述作品,无论是以模拟量录制还是以数字量录制,也不论是录制在磁带上还是录制在芯片上,都必须通过放大电路以及扬声器等设备处理之后才能让他人感知到该口述作品的内容。
在这里,被复制的仍然是表现作品内在思想的外在形式。
再次,网络上的作品仍然可适用“思想与表现二分法”原则。
作品是人类用来表现其思想、情感的一种智力成果。
具体地讲,就是用作品来表现人类所感知的来自外界的信息或者产生于内在的思想情感。
由于网络技术未能影响作品本身的内在和外在特征,因此也就难以从根本上影响关于作品的权利的性质。
在计算机网络诞生以前,网络主要传输的是模拟信号。
如今的网络正向着数字化与宽带化发展,这使各种作品均可通过网络来传播。
但这并不能在任何意义上影响作品的表现形式或内在思想。
因此,在网上传播的作品从其构成上看并无任何特殊,思想与形式的划分对其依旧适用于通过网络传输的作品。
从上面的分析中可以看出,网络技术的进步并没有触及现行著作权制度的基础。
从这种意义上讲,著作权制度在当今社会仍然有着强劲的生命力,那种认为在信息基础设施中没有其地位的说法是站不住脚的。
三、网络传播权的引入
不可否认,网络技术的开发和实施,从技术的角度对法律提出了一系列需要重新考虑的课题。
比如,民事活动中电子签名的法律效力、商务活动中使用EDI(ElectronicDataInterchange,译作电子数据交换,也被俗译为无纸贸易)的证据效力等。
据称,美国已经通过了《统一电子交易法案》(UniformElectronicTransactionAct)承认电子签名与书面签名同样具有法律效力[16]。
不过,该法案对电子签名在某些特殊场合的使用仍然作了限制[17]。
在众多的法律问题中,有关著作权的问题更加引人注目。
美国[18]、加拿大[19]以及欧盟[20]。
等发达国家及其组织先后发布了以网络技术为基础的信息技术与著作权或知识产权的官方文件,阐述其立场,征询民间意见。
各国学术界也都对此进行了热烈讨论。
世界知识产权组织也在二十世纪九十年代开始研究网络技术对知识产权制度的影响,并在1996年底通过了《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演及录制权条约》。
在这两个条约中分别对网络技术的影响作出了原则性的规定。
可以肯定地说,在有关知识产权法律中,受网络技术或信息基础设施影响最大的是著作权法,其影响主要体现在以下几个方面:
第一,作品的存在形态。
在过去,作品固定的形态大多以人类直接可以感知的形式存在。
比如美术作品通常以一定的造型或者特定的色彩、线条等形式固定在某种实际的媒体上。
人通过自己视觉与该媒体的接触感知美术作品的存在。
文字作品则以文字为符号固定在纸质或其他媒体之上,人通过对文字的识别了解作品的内容。
作品的这种存在形态导致复制过程相当复杂。
即要复制一部作品还需花费一定的时间和劳动。
作品的复制件与原件之间是存在一定差异的。
即使在网络上,过去的信号大多以模拟量状态存在。
然而,信息基础设施的建成,将使得通信网络全部数字化。
这意味着一切通过网络传输的信息都将以数字状态存在,这必然包括在网上传输的作品。
如前所述,以数字化状态存在的作品具有一个极为特殊的性质,即作品的复制件与原件相比,在信息的质或量上没有任何差异。
而以模拟量状态存在的作品则不然,每复制一次,总要丢失一些信息。
比如,录有声音或图像的普通磁带,经过多次翻录后,其音质或画质都会显著下降,以致最后无法使用。
由于作品信息的存在形态由模拟量转化成了数字量,使人们不得不重新考虑著作权法中有关权利内容和权利限制的问题,因为数字化技术在一定程度上打破了原有的著作权人与作品使用者之间的利益平衡。
第二,作品的使用方式。
宽带通信网络的建立必然使作品在网上传播变得十分方便。
不仅以文本形式存在的作品可以通过网络传播,而且各种以声音、图形或者动态图像构成的作品也可通过网络传播。
其传播方式不仅有“点对点”,还有“一点多址”,甚至还可以实现广播的效果。
比如,将一作品置于网络上的电子公告板系统(BBS)上,任何可以访问该公告板的用户均可下载该作品。
这一行为的性质就等于免费向不特定人即公众提供该作品,其效果与广播相比,有过之而无不及,因为广播的效果是会随着时间流逝的;而在电子公告板上,该作品作为时间的函数可以是一个常量。
对于这种以网络传输作品的使用方式在各国原有的著作权法中都没有给予非常明确的规定。
这种情况的出现也是非常自然的。
因为法律作为社会关系的调节器,不可能对现实生活中尚未出现或者无法预见的需求作出反映。
技术的发展已经提出了需要解决的问题,即网络传播行为的法律性质,或者法律上如何看待利用网络传播作品的行为。
美国人为了解决作品在网上传播的法律问题,便对其著作权法中原来规定的作品使用行为进行扩大解释。
他们将利用网络传播作品的行为解释为“发行”行为。
这种做法虽然还存在争议,但在一些判例和官方的文件中已经可以找到[21]。
的确,传统的作品使用方式主要表现为出版、发行等,这些方式都要求作品以某种有形物为载体。
当载有作品的物质载体通过正常的销售渠道首次投放市场售出之后,著作权人对于该载体即丧失著作财产权意义上的支配权。
具体地讲,著作权人对这些特定载体上所承载的作品丧失了著作权意义上发行权。
这在法律上被称为“权利用尽”或“首次销售”。
信息基础设施的建立使作品可以通过网络进行传播。
此时,作品的移转完全以作品信息的传播为移转方式,并不伴之以有形载体的移转,故著作权法中传统的权利用尽的规定在此能否适用便成了问题。
而在著作权法上,通过网络传播作品的行为无疑属于作品的使用行为,其效果与出版发行十分接近。
但如果将其定义为发行行为,尤其是对于宽带综合业务数字网(BISDN)可传播各种不同种类的信息,包括动态图象(如电影、电视等),如果还适用“权利用尽”的规定,则著作权人的利益将可能受到严重侵害。
现在,以美国为代表的那些将通过网络传播作品视同发行的国家[22],已经提出修改其著作权法,将权利用尽规定的适用范围作出限定的建议。
事实上,采用网络和计算机技术传播和复制一部宏篇巨著,比如中国大百科全书出版社出版的2400余万字的《简明不列颠百科全书》,即使在最普通的线路上也仅需片刻即可传输完毕;而一张光盘的容量至少可以复制相当于10余套这样的百科全书。
因此,以传统的发行权来概括网络传播行为必须同时对原有的权利用尽的规定作出限制。
目前,许多国家和地区面对现代电子网络技术,都在研究修订著作权法的有关具体规范。
一些国家为了回避“权利用尽”规定所带来的麻烦,不拟把以网络传播作品的行为视作发行,而是专门在著作权法中引入公共传播权或重新界定原有的传播权的内容。
比如,加拿大打算将其著作权法中的公开传播权(therighttocommunicatetothepublic)解释为包括“利用电信手段向公众传播”(communicationtothepublicbytelecommunication)[23],从而不必再对“权利用尽”作进一步的限定。
引入网络传播权或者在原有的传播权上作扩大解释的做法在立法技术上的处理相对简单,不需要再就权利用尽的问题进行技术处理。
事实上,无论哪个国家和地区,其著作权法中肯定都有广播权。
有的在字面上的规定就是传播权。
从使用作品的方式上看,利用网络传播作品更接近于传播权所规定的行为。
笔者以为将其作为传播权的一种加以规定显然更为合理。
就我国现行著作权法而言,其中亦存在着与网络环境不相适应的情况,具体反映在法律条文中没有具体规定利用网络技术传播作品的行为。
即在著作权的内容中没有将这种使用作品的行为明确作为作者权利写进著作权法。
因此,面对迅速发展的网络技术,我国著作权法也需要作适当的调整。
具体地讲,我国著作权法在规范上既规定了发行权,又规定了播放权[24],故而在修改著作权法时,原则上前述关于传播权和发行权的两种方案均可采用。
但无论采取哪种方案均需对现行的《著作权法实施条例》中关于“发行”或“传播”的解释重新修订。
我国《著作权法实施条例》第5条第5项规定:
“发行,指为满足公众的合理需求,通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。
前文已述,作品在网络上传输时并不同时伴以有形载体的移转。
可见,《著作权法实施条例》所称“向公众提供一定数量的作品复制件”的发行行为自然也就不再适合以网络传输作品的情形。
如果将网络传播行为定义为发行行为,至少应将其修订为“向公众提供的作品”,而不是复制件。
另外,将“网络传输”视同发行还需对著作权法中权利用尽的适用条件作出明文限制,否则该法仍无法实施。
《著作权法实施条例》第5条第3项规定:
“播放,指通过无线电波、有线电视系统播放作品”。
与我国台湾地区著作权法中“公开播送”的概念相比,大陆著作权法没有将作品限定在声音或影像之类的作品上。
这一点优于台湾地区的著作权法。
但在传播手段上却进行了非常严格的限定。
很显然,这里的“播放”应当是指通过电子网络进行播放,但是该播放定义中并未使用作为属概念的“电子网络”,而是采用了罗列具体的种概念的方式。
遗憾的是,对种概念的列举或罗列不仅不全面,而且在逻辑上仍有问题,致使将该定义适用于电子网络就显得不周延。
在逻辑上,电子网络可分作无线网络和有线网络。
定义中“通过无线电波”一语尚可以将所有无线网络概括其中,但“有线电视系统”则绝不是与“无线网络”同属一个层次的概念,是绝不可能包括全部有线网络的。
因此,要将“网络传输”纳入“播放”的范畴,就必须
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