差额补足协议的法律效力分析.docx
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差额补足协议的法律效力分析
差额补足协议的法律效力分析
导言:
差额补足,即当一方未履行或未完全履行主合同项下的任何义务和责任的,另一方有权直接要求第三方履行和承担差额部分的义务和责任。
差额补足一般在交易中作为一项保障措施予以使用。
差额补足法律关系主要涉及三方主体,即差额补足义务人、主权利人、主义务人。
在私募资产管理业务中差额补足协议是常见的协议,通常是作为增信措施来保障投资人的本金及收益,或保障整个私募基金的投资收益。
但实践中对差额补足的争议不断,有观点认为差额补足本质上是担保,有观点认为属于债务加入,有观点认为属于赠予,还有观点认为其属于独立的合同义务。
对差额补足的不同定性将直接影响差额补足条款本身的效力、责任承担方式和补足范围,对差额补足义务人和权利人的利益可能产生重大影响。
笔者在从事私募基金设立和投资相关法律服务过程中,经常遇到与差额补足相关的法律咨询,这类差额补足是否有效及合规,实务界一直比较关注。
因此,本文试结合相关法律规定和典型案例,对差额补足的法律风险与合规风险进行简要总结和分析,并给出实务建议。
一、私募股权基金中差额补足的主要类型
差额补足条款的表述一般为“XXX(差额补足义务人)同意就XXX(债务人)的支付义务向XXX(差额补足权利人)承担差额补足义务”,但如此简单的条款却有着不同的表现类型应用在私募基金的多个阶段。
根据差额补足不同的补足对象,可以将差额补足分为以下类型:
(一) 对预期收益的差额补足
私募基金在《投资协议》中常常约定了优先级的投资人的预期收益率,保证在投资到期时优先级投资人能获取足额的投资收益,如无法支付的,由劣后级投资人(一般为投资项目的实际控制人)或第三方(一般为劣后级投资人的关联方)承担差额补足义务。
对于有限合伙型私募基金而言,由部分合伙人承担差额补足义务可能会违反《合伙企业法》禁止由部分合伙人承担全部亏损的规定而导致无效(详见本微信公众号文章《有限合伙型私募基金中LP保本保收益安排的效力认定与建议》),实践中常由第三方承担差额补足义务。
(二) 对债务的差额补足
对于私募债权基金,在私募基金向借款人出借资金后,通常会要求借款人的关联方承担差额补足义务。
(三) 对投资分红的差额补足
私募股权基金投资公司股权的,某些案例中会要求被投资公司按照约定比例定期分红,直至分红款完全覆盖私募基金的股权受让款或增资款以及前述款项按照一定的比例计算获得的溢价。
如果被投资公司的分红不足以覆盖前述款项的,由被投资公司的控股股东或实际控制人承担差额补足义务。
(四) 对资金归集的差额补足
对资金归集的差额补足所保障的主义务为资金归集义务。
资金归集义务要求被投资公司将资金在指定的时间之前归集进入其自己开立的监管账户之中,作为私募基金对被投资公司的一项监管措施。
与前述两种差额补足相区别的是,对资金归集的差额补足所保障的是被投资公司在一定期限内保持监管账户中的资金达到特定金额的义务,该义务并不涉及对外支付。
对资金归集的差额补足的典型交易安排如下:
被投资公司与相关主体签署资金监管协议,协议中约定了被投资公司的资金归集义务,并约定了第三方(一般为被投资公司关联方)对资金的归集负有差额补足义务。
某资金监管协议关于差额补足的约定如下:
“若丙方未能按约定履行归集义务,丁方应于次日之前予以补足”。
其中丙方为被投资公司,丁方为被投资公司的关联方。
二、差额补足的法律效力
(一)监管层面对差额补足的态度
1、〔2016〕13号证监会出台的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(下称“《暂行规定》”)(2016-07-18)第四条“不得存在以下情形”即禁止对优先级份额保本保收益。
2、银发〔2018〕106号中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(2018-4-27)
第十九条:
“经金融管理部门认定,存在以下行为的视为刚性兑付:
(一)资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则,对产品进行保本保收益。
(二)采取滚动发行等方式,使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移,实现产品保本保收益。
(三)资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时,发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。
”
二十一条:
“分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。
”“本条所称分级资产管理产品是指存在一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿,收益分配不按份额比例计算,由资产管理合同另行约定的产品。
”
3、证监会公布实施了《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》(第151号令)和《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》(2018)31号公告(2018-10-22),规定“分级资产管理计划不得投资其他分级或者结构化金融产品,不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。
”
以上可见,监管层面的态度是禁止的、严监管的。
(二)司法层面的评价
对于差额补足案件的司法处理,法院的态度是较为谨慎的。
即并没有整齐划一做无效处理,在认定部分也强调了差补协议不符合监管政策。
1、判定合同的效力问题应依据《合同法》,进而审查是否违反效力性强制性规定,而非部门规章。
参考《合同法》第五十二条规定:
“有下列情形之一的,合同无效:
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
(二)》第十四条规定:
“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。
”在具体案例中,法官依据的是《合同法》、《证券法》第一百四十四条、《证券公司监督管理条例》第四十六条第一项之规定,也提及了《暂行规定》。
2、明确了差补协议的违规性但是按生效时间做以区分。
结合参考案例,法院在判决书中做了如下认定,“第三方机构差额补足优先级收益、计提风险准备金补足优先级收益”的方式对优先级A份额和中间级B份额持有人作出保本保收益的承诺,违反了中国证监会发布的《暂行规定》第四条第一项之规定,属于证券监督管理机构禁止的行为。
而《暂行规定》自2016年7月18日生效,证券监督管理机构并未否认2016年7月18日之前结构化资产管理计划中有关“第三方机构差额补足优先级收益、计提风险准备金补足优先级收益”行为的法律效力,案涉《资产管理合同》和《差额补足合同》签署于2015年,应当认定为有效。
(参见[2017]川民初64号民事判决书)
【案例分析】深圳市中恒汇志投资有限公司、国金证券股份有限公司合同纠纷案[(2018)最高法民终667号]
【案情简介】中安消公司董事会、股东大会先后审议通过《关于审议<中安消股份有限公司员工持股计划(草案)及摘要》的议案》。
《中安消股份有限公司员工持股计划(草案)及摘要》载明:
中安消公司员工持股计划筹集资金总额上限为5000万元,来源为员工合法薪酬、自筹资金及法律、法规允许的其他方式;本员工持股计划设立后委托国金证券公司成立“中安消1号集合资产管理计划”进行管理,主要投资范围为购买和持有本公司股票;“国金中安消1号集合资产管理计划”上限为3亿份,按照9:
1:
2设立优先级A份额、中间级B份额和风险级C份额,集合计划优先级A份额、中间级B份额和风险级C份额的资产将合并运作,本员工持股计划筹集资金全额认购“国金中安消1号集合资产管理计划”的风险级C份额,国金证券公司出资不超过2500万元认购“国金中安消1号集合资产管理计划”的中间级B份额;控股股东中恒汇志公司为“国金中安消1号集合资产管理计划”的优先级A份额和中间级B份额持有人权益的实现提供补偿责任。
【争议焦点】资管计划中为优先级份额认购者提供“差额补足”等保本保收益的安排是否有效?
“差额补足”的性质是否构成保证?
【裁判要旨】虽然《资产管理合同》及《差额补足合同》中约定了为优先级份额资本本金安全及固定收益提供保障,不符合《私募运作暂行规定》第四条第一项的规定,但《证券公司集合资产管理业务实施细则》、《私募运作暂行规定》均属于部门规章,不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”可以认定合同无效的情形,故不能因《差额补足合同》违反《证券法》、《证券公司监督管理条例》《证券公司集合资产管理业务实施细则》《私募运作暂行规定》而认定无效。
其他参考案例:
南昌农村商业银行股份有限公司、内蒙古银行股份有限公司合同纠纷案[(2016)最高法民终215号];北京北大高科技产业投资有限公司、光大兴陇信托有限责任公司借款合同纠纷案[(2015)民二终字第401号]。
三、差额补足与法定担保
担保,是指在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人为保障其债权实现的,要求债务人向债权人提供担保的合同。
根据法律规定,担保有五种方式,即保证、抵押、质押、留置、定金。
需要注意的是当事人在为合法的债权提供担保时,只能提供以上这五种担保,而不能创设新的担保形式。
担保只能是法定的五种方式,而差额补足在形式上主要以三种形式体现:
一是差额补足义务人单方出具承诺函,对其差额补足义务进行详细约定;二是由差额补足义务人与主权利人两方,或由差额补足义务人、主权利人及主义务人三方签署差额补足协议或差额支付协议,对各方的权利义务进行安排;三是在以差额补足义务人为签署主体的其他合同中对差额补足义务的相关事宜做出约定。
随着金融市场的不断发展,各类创新型交易层出不穷。
在无法运用法定担保措施时可采用差额补足。
民法上物债两分模式下的债权,已经远远不能满足实务中对权利的各类设定。
当主权利难以定性为债权时,保证、抵押、质押等传统的法定担保措施已经无法满足保障主权利义务关系的需求。
而差额补足可以通过合同约定实现当事人的特殊需求,从而比法定担保措施更加灵活,更为适应各式各样的创新交易。
此外,在难以履行担保的内部决策程序时可采用差额补足。
实践中由于担保提供方股权结构复杂、公司内部设定了对外担保限额等原因,在很多情况下其董事会或者股东会、股东大会决议难以提供,这就使担保的设立产生了障碍。
由于这一障碍的存在,部分融资方主张以差额补足的方式来实现保障投资方权益的目的。
【案例分析】在“徐秀珠保证合同纠纷”(案号:
(2015)浦民一(民)初字第30542号)中,徐秀珠对嘉兴市红樟信石股权投资合伙企业(有限合伙)进行投资,《合伙协议》中约定投资的预期年化收益率为12%。
同日,基金管理人向徐秀珠出具不可撤销保证函,承诺在保证本金安全,且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下,不论发生任何形式,基金管理人均承担差额补足责任,保证期间自2012年11月2日起至基金计划结束,收益分配之日止。
法院认为,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。
本案中,基金管理人保证在协议书约定的期限届满前返还徐秀珠全部本金及支付相应利息。
现基金管理人保证付款的期限已到期,应当履行付款责任。
在上述案例中,法院将差额补足责任认定为保证担保。
这是因为基金管理人出具的不可撤销保证函,名字中包含了“保证”,内容也包含了“本金”的字样,基金管理人承担保证责任的意思表示较为清晰,因此法院将差额补足义务认定为保证担保。
四、差额补足与赠与
鉴于差额补足往往是义务人对权利人负有单方面的义务,有律师认为这是赠予。
这种看法割裂了整个交易环节。
实务中,差额补足义务人往往是出于融资的需要,满足投资人锁定和控制风险的要求而作出,承诺人得到的是资金以及扣除融资成本之后的收益,并不是无偿的,认定为赠与显然是不合适的,也会有诸多风险如赠与的撤销等等。
五、差额补足与债务加入
债务加入即“并存的债务承担”,指“由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”。
债务加入与保证担保最大区别在于,债权人有权直接要求债务加入主体履行偿付义务,而保证担保的前提在于债务人不履行义务,担保人才承担担保责任。
目前我国法律法规并未明确规定债务加入,但司法实践中均认可债务加入形式,如最高人民法院(2005)民二终字第200号民事判决认为:
“判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定。
如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。
”
经查询,目前尚未查询到将差额补足的性质认定为债务加入的案例。
同时,笔者理解差额补足前提在于有“差额”,即以债务人不履行义务为前提。
因此笔者认为债务类差额补足与保证担保的法律性质更为相似。
综上,笔者认为,债务类差额补足系基于一个确定的主债权而存在,本身具有从属性,其法律效力也取决于主债权及“担保”交易安排是否有效。
六、差额补足与独立的合同义务
还有一种观点认为,差额补足既不属于担保、债务加入,也非赠予,而是一种独立的合同义务,是义务人在特定情况下对权利人的直接补偿义务,其不依附于任何在先义务。
【案例分析】在“厦门金泰九鼎股权投资合伙企业与骆鸿、江西旭阳雷迪高科技股份有限公司公司增资纠纷”[(2014)厦民初字第137号]
【案情介绍】金泰九鼎公司等投资人与旭阳雷迪公司共同签订《增资协议》对旭阳雷迪公司进行增资,后各方又签订《补充协议》,其中约定,如旭阳雷迪公司2010年实现年度净利润低于2.4亿元,旭阳雷迪公司应对三方投资人进行补偿,骆鸿承诺担保赔偿。
【裁判要点】厦门中院在认定对赌条款无效的情况下,认定骆鸿作为对赌条款的相对方应对投资人直接承担补偿责任,而非担保责任。
法院认为:
“该条款虽然字面表现为‘担保赔偿’,但对赌条款的设立目的在于帮助投资方控制和锁定投资风险,解决旭阳雷迪公司的融资问题,实现公司上市的目的。
为有效地约束和激励公司改善经营管理,骆鸿作为旭阳雷迪公司的大股东,基于对公司的控制力,激励公司实现业绩目标,其作为《增资协议》及《补充协议》的签约方,系以控股股东的身份对投资人承诺进行业绩补偿。
在保证合同法律关系中债权人与债务人之间构成主合同关系,债务人与保证人之间构成委托合同关系,在这个关系中,债务人作为委托人,保证人作为受托人,保证人接受债务人的委托出面担任保证人。
骆鸿系讼争《增资协议》和《补充协议》的相对方,本案并不存在主从合同关系,不符合保证合同法律关系的特征。
因此,本院认为,骆鸿承诺的‘担保赔偿’非担保法意义上的保证,而是控股股东与投资人就未来一段时间内目标公司的经营业绩进行约定,如目标企业未实现约定的业绩,则需按一定标准与方式对投资人进行补偿的条款。
骆鸿作为对赌条款的相对方应对投资人直接承担补偿责任,而非担保责任。
所以,本案不存在超过保证期间的问题。
此外,“中国金谷国际信托有限责任公司与浙江优选中小企业投资管理有限公司营业信托纠纷”(案号:
(2014)二中民(商)初字第11032号)中,北京市二中院同样认定差额补足为合同约定的补偿义务。
将差额补足认定为独立合同义务对债权人最为有利。
因为独立合同义务具有独立性,其不会因在先债务是否存在、是否生效而影响其效力,只要合同或承诺不存在《合同法》第52条规定的情形,差额补足承诺则有效,因其并非保证等从属性义务,因此也不会受主合同的掣肘。
七、实务建议
1.确保差额补足协议规范、有效。
加强对借款合同、担保合同形式要件的控制,有效核实签字人身份、授权和公司公章印鉴真实性,防范因假签名、假签章导致的合同无效风险。
同时,要对有权机构决议文件进行必要的形式审查,关注上市公司或国有企业提供的担保,尤其是上市公司或国有企业为其股东或实际控制人提供担保时,必须要对有权机构决议文件进行审查,避免因为未尽到必要的审查义务而使合同无效。
2.差额补足的范围需要明确。
由于差额补足很可能被认定为不属于保证担保,因此无需受限于主合同的债务承担范围,这在一定程度上也会导致差额补足的范围存在模糊地带。
为谨慎起见,建议在差额补足协议中对差额补足的范围予以明确,力求尽可能覆盖已有及可能产生的相关权利及费用。
3.合理约定合同条款,重点设置差额补足义务人的连带责任和责任承担范围。
差额补足与保证类似,同样可分为连带的差额补足和一般的差额补足。
为了避免差额补足义务人主张先诉抗辩,建议在差额补足协议中可通过“连带清偿”“直接要求”“无条件”“不可撤销”等约定来实现前述要求。
可在合同中明确约定:
“当债务人未履行或未足额履行到期债务时,差额补足义务人承担连带清偿责任。
”如果义务人对连带责任的表述比较敏感或排斥,正如前文提及,连带责任的核心是只要债权人提出主张,保证人或补足义务人就应当按照债权人要求或合同约定的期间履行保证或差额补足债务。
因此,可在合同中约定:
“差额补足义务人应在收到债权人通知后的X个工作日内履行差额补足义务。
”此种约定同样可以达到补充连带责任的法律效果。
此外,差额补足协议还应对义务人承担的差额补足责任范围(计算方式)、补足通知如何送达、违约责任、是否需要公证并赋予合同强制执行效力等问题进行约定。
4.当债务人违约时,及时要求差额补足义务人承担补充责任。
鉴于差额补足协议有被认定为保证的可能,而合同又未约定保证期间的情况下,法律规定保证期间为6个月,债权人应在该期间内要求保证人承担保证责任,否则保证人免除保证责任。
差额补足回购安排虽然在私募股权并购基金业务中广泛存在,但因为合伙企业法下风险共担的原则,在最高人民法院未作出明确的司法解释或者指导案例前,其有效性是不确定的。
案例研究显示绝大多数法院支持认可该等安排无疑提高了交易的确定性。
另外资管新规中规定的严禁分级产品劣后级或者金融机构进行回购、差额补足等相关保本保收益安排,对名股实债冲击力度较大。
差额补足在产品设计中也并非完全不可行,只是要在设计上更加隐晦,在差额补足的条款中最好安排有义务人与有限合伙单独签署,明确回购义务独立于合伙企业对合伙人的责任,也最好有第三方向有限合伙人提供差额补足回购义务。
综上,差额补足协议在法律性质上存在一定的争议,但无论是担保还是债务加入,其法律效果却倾向一致。
因此,债权人更应当关注协议的无效性风险以及差额补足义务人的连带责任、责任范围、违约责任等协议条款的约定上,通过完善的合同条款和规范操作来规避风险。
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