浅议过失相抵制度及其适用.docx

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浅议过失相抵制度及其适用

目录

引 言………………………………………………………………………1

一、过失相抵的概念及特征………………………………………………2

（一）受害人受到的损害主因是他人的侵权行为……………………2

（二）受害人对于同一损害的发生具有过错…………………………2

（三）过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任……3

二、过失相抵制度的理论沿革及法理依据………………………………4

三、过失相抵的构成要件…………………………………………………5

（一）客观要件…………………………………………………………5

（二）主观要件…………………………………………………………6

四、过失相抵适用中的几个问题…………………………………………5

（一）无过错责任适用过失相抵问……………………………………5

（二）受害人一侧的过错问题…………………………………………6

（三）过失相抵的方法…………………………………………………8

参考文献

浅议过失相抵制度及其适用

[内容提要]在损害赔偿案件中，损害的发生通常是由于侵权人一方的故意或者过失所致。

有时候，受害人对损害的发生或者损害结果的扩大也具有过错，在这种情况下，各国法律通常都允许在一定程度上减轻或者免除侵权人的赔偿责任。

这种因受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时,依法减轻或者免除义务人的损害赔偿责任的制度，便是过失相抵制度。

[关键词]损害赔偿受害人过失相抵

引言

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）对过失相抵做了规定，该法第131条规定：

“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

”但是，由于该条内容过于简单抽象，因此司法实践中仍有很多问题亟待澄清、充实。

2003年12月26日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释），在《民法通则》相关规定的基础上，对过失相抵制度作出了更为详尽明确的规定，该解释第2条第1款规定：

“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。

但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

”同条第2款规定：

“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

”2009年12月26日全国人民代表大会常务委员会通过《中华人民共和国侵权责任法》，在该法第三章规定了不承担责任和减轻责任的情形，并在第二十六条，第二十七条明确的规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

过失相抵制度的理论非常精深，实践中的运用也异常复杂。

因而有必要对其进行探讨，以利于正确适用。

一、过失相抵的概念及特征 ………………全点都要记

过失相抵是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。

它具有以下特征：

（一）、受害人受到的损害主因是他人的侵权行为

受害人的过错一般不能是故意或重大过失，否则，一般意味着受害人的过错是损害发生的全部原因。

如果仅仅是由于受害人自身的原因遭受损害而不存在他人的侵权行为，那么不构成过失相抵。

但是，不能认为仅仅以存在加害人的过错为必要，因为过失相抵可以适用于无过错责任。

这样才能正确理解过失相抵与共同过错、受害人自甘冒险、受害人同意等制度的区别。

过失相抵是加害人与受害人的过错共同作用产生了某种统一的损害，而共同过错是数个加害人的行为共同作用产生了同一损害；前者的后果是导致加害人责任的减轻，后者是使数个侵权行为人承担连带责任，从而加重了加害人的责任。

受害人的同意（前提是事先、合法），这就意味着加害人违法性的阻却，因此不存在侵权行为，不发生损害赔偿的问题，从而谈不上过失相抵问题。

自甘冒险，是指受害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，却依然冒险行事。

自甘冒险与过失相抵极为相似，因为在两者中，受害人与加害人双方均具有过失。

而且，在现代侵权行为法中，当受害人自甘冒险时，通常通过过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行相应的减轻甚至免除。

但是，两者之间仍然存在一定的区别：

首先，自甘冒险中受害人对于加害人没有尽到注意义务的情形是预见到的，而在过失相抵中受害人的过失内容并不包含对加害人此种未尽注意义务的预见。

其次，自甘冒险中，受害人只是对于损害的发生具有过错，而在过失相抵中，受害人既可能是对损害的发生具有过错，也可能是对损害的扩大具有过错。

（二）、受害人对于同一损害的发生具有过错

受害人所遭受的损害是由于加害人的过错与受害人的过错相互结合而共同造成的。

理解这一特征，要注意过失相抵与减损规则的区别。

减损规则是指在损害发生后，受害人应防止损害的进一步扩大，否则，对于扩大的损害，无权提出赔偿。

受害人负有提醒义务、损害防止义务和减轻损害义务。

德国、瑞士、日本、我国台湾地区、俄罗斯等均将减损规则纳入过失相抵问题予以一并解决。

对于二者区别，学界有不同认识，有学者认为，应统一适用过失相抵，因为大陆法系国家一般均将受害人过错作为过失相抵一种，在比较法上是可行的，两种规则在普通法上的并存，是因为二者分别产生于相互独立的侵权法和合同法，因而自是一种历史事实性的存在，最近二者已有融合的趋势。

另有学者认为，应视有无过错对二者进行区分，认为加害人具有过错的，在受害人具有过错时，应适用过失相抵；若加害人承担的是无过错责任，则谈不上过失相抵问题了，因而适用减损规则。

还有学者认为，广义上可将减损规则纳入过失相抵，但狭义上的过失相抵限于当事人双方对损害的发生具有过错，而减损规则适用于受害人对损害的扩大具有过错的情形。

笔者认为，过失相抵不仅适用于过错责任，还可以适用于无过错责任（后文详述），以加害人是否有过错作为区分标准是没有意义的。

在英美法，区分二者的标准是时间，即过失相抵是受害人在损害发生之前的过错，而减损规则是侵权（或违约）行为已经发生而同时一些损害仍可防止时发生作用的。

司法解释亦将过失相抵的适用范围扩及损害的扩大，故在司法实践中二者在对案件的处理上并无根本区别。

笔者赞同“过失相抵限于当事人双方对损害的发生具有过错，而减损规则适用于受害人对损害的扩大具有过错的情形。

”的理论观点。

另外，过失相抵所要求的损害必须是同一损害，即在过失相抵中，加害人与受害人的过错所造成的损害是同一的，且该两个过错相互助成而以致损害的发生。

否则，就不能适用过失相抵。

（三）、过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任

过失相抵的效果在于减轻加害人的责任，对此学界几无疑义，但在司法解释颁布之前，是否能够免除赔偿义务人的赔偿责任，理论上存在不同的观点。

有学者认为，“过失相抵只产生减轻责任的法律后果，我国立法并不采用免除责任的方法，免除加害人的责任只适用于受害人过错的场合。

” 

实际上，许多国家或地区的侵权法都认为，过失相抵制度包括因受害人的过错而减轻与免除加害人责任的情形。

例如，我国台湾地区“民法典”第217条第1款也规定：

“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。

”在我国，最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条也明确规定：

受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。

但需要注意的是，在采取过错推定责任或者无过错责任的侵权行为中，由于立法本意旨在加重侵害人的责任，所以通常情形下，即便加害人仅具有轻微过失而受害人具有重大过失，也不应免除加害人的赔偿责任。

至于特别法设有保护特定人的规定时，即便该特定人就其所受损害具有重大过失或故意，也不能免除加害人的责任，否则将违背保护特定人的立法本意。

过失相抵的法律效果是否依赖加害人的主张？

多数学者认为过失相抵无须加害人主张即可由法官依职权进行。

理由是，过失相抵的目的在于确定责任的范围，因此一旦过失相抵的构成要件具备时，法院无须当事人的主张即可依职权减轻或者免除加害人的赔偿责任。

我国台湾地区与瑞士的法律对此有明确的规定。

司法解释实际上也采此多数说，实践中法官在裁判上也依职权对加害人的责任进行减轻或者免除。

但笔者认为，不能简单地以过失相抵的目的性来判定过失相抵的适用无须当事人主张。

因私法纠纷大多不涉及公共利益或国家利益，按照民事诉讼“不告不理”原则，同样应遵循“不抗不理”的诉讼规则，况且过失相抵的要件是否齐备，是加害人的举证责任。

在对抗主义的诉讼模式中，法官不能依职权主动审查受害人有无过错。

因此，过失相抵的适用首先应由加害人提起抗辩，并举证证明过失相抵的要件已经齐备，至于是减轻还是免除加害人责任，抑或减轻多大责任，则由法官依职权裁量，而不依当事人主张。

二、过失相抵制度的理论沿革及法理依据

一般认为，过失相抵最早的渊源出现在罗马法中，古罗马法学家旁波尼乌斯曾经指出：

“任何人因自己的过错而遭受损害时不视为受害”。

即受害人所受的损害如果是因其过错而造成的，那么他将无权获得赔偿，除非侵权人的过错状态为故意。

该规则被称为“庞氏规则”。

在19世纪早期的英国法与美国法中，也存在相同的规则，即受害人的“助成过失”将使其无法获得赔偿，除非侵权行为人主观是故意的，即“要么全赔，要么不赔”规则。

英国的布莱克本勋爵曾言：

“法治意味着，如果损害是由于双方的过错而发生的，那么无论其中一方的过错如何微小，损害都应停留在其发生的地方。

”“要么全赔，要么不赔”规则与庞氏规则一样，对受害人过于苛刻，为此大陆法系和英美法系都采取措施对之加以缓和。

依据过错赔偿理论，具有轻微过失的受害人能够要求具有较为严重过错的加害人承担赔偿责任。

依据最后机会规则，如果一方当事人具有能够避免损害事故发生的最后机会，那么该当事人就应当对损害负全部的责任。

这就使得在被告本来能够避免事故的发生但原告却不能避免的场合，原告尽管自身存在过失依然能够获得全部赔偿。

依据比较过失原则，法院在受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大也具有过错时，并不一味的否定受害人的损害赔偿请求权，而是将原告与被告的过失加以比较，然后按照比例来分配当事人之间的责任，最后确定原告所能够获得的赔偿数额。

可见，两大法系都经历了一个从完全否定受害人的请求权到原则上承认受害人的请求权，但应当减轻加害人责任的做法，只有在例外情况下，才完全免除加害人的责任，充分体现了对受害人保护的法律政策。

过失相抵的法理依据，通说认为是依据衡平观念及诚实信用原则。

凡基于自己之故意或过失而生之损害，非可转嫁于他人，此为自明之理。

“盖人只应对自己之行为负责。

对于他人过失行为所生之损害，自不负赔偿责任。

否则若将被害人或赔偿权利人之过失行为所生损害，转嫁于他人或赔偿义务人负担赔偿，自为衡平观念所不许。

且依诚信原则，为使债务完全履行，债权人亦有协助之义务，若债权人因故意或过失使损害扩大，亦诚信原则所不许。

故过失相抵原则，为衡平观念与诚信原则法文化之具体体现。

”

三、过失相抵的构成要件………………整点都要记

过失相抵的构成要件，可从客观要件和主观要件两个方面进行考察。

（一）客观要件

过失相抵的客观要件一是必须是损害结果具有同一性。

二是必须是被害人与侵权人之行为，均为损害之原因。

即对于同一之损害，不仅加害人的行为是其发生原因，受害人的行为与该损害也具有相当因果关系，而对损害的发生或损害结果的扩大形成助力。

由此可见，结果的同一性和原因力的竞合，是适用过失相抵的客观构成要件。

双方互殴是双方互为侵权行为，损害结果既非同一，也不成在原因力的竞合关系，与双方行为为损害之共同原因的情形有别，而不能适用过失相抵。

上述两个条件中，原因力竞合因素具有实质性作用，有学者基于对该因素的强调，断言：

所谓“过失相抵仅为双方当事人过失行为对发生损害的原因力之斟酌。

”由此可见客观要件的重要意义。

（二）主观要件

即受害人主观上有过错。

过失相抵中受害人的过错，与一般过错的意义不同。

法律上严格意义的过错，指的是违反法律规定而损害他人利益的情况，而过失相抵的过错存在于受害人如果能注意，既可避免损害的发生或扩大，但受害人并不注意，以致使损害发生或扩大的情况，是指对于自己的过错。

因此，对受害人过错的认定，有其特殊的标准。

受害人有避免损害发生或扩大的余地，而仍对自己有加害行为，这不是正常情况下有完全意思能力人所应采取的态度，据此，可推定受害人有故意或过失存在。

四、过失相抵适用中的几个问题…………下面几点熟读

（一）无过错责任适用过失相抵问题

过失相抵在侵权责任领域中能否适用于无过错责任，在理论和实务中都曾是一个长期争论的问题。

对于这个问题的认识，有两种截然不同的观点：

一种观点（否定说）认为，有关过失相抵的抗辩仅适用于以过错责任为归责原则的侵权案件，其责任减免的依据是过错理论，因此，不适用于无过错责任为归责原则的侵权案件。

另一种观点（肯定说）认为，过失相抵也可以适用无过错责任，否则就违反了公平的精神，对加害人过于苛刻。

笔者赞同肯定说，无过错责任意指不考虑加害人的过错，而不是不需考虑受害人的过错。

在受害人的过错与加害人的行为共同促成损害结果发生的情况下，自然应考察受害人致害的因素，从而减轻或免除加害人的责任。

当然，鉴于无过错责任是以保护受害人利益为目的的正义之分配，所以在无过错责任中过失相抵的适用条件限于受害人有重大过失，以避免与法律保护受害人利益的目的相冲突。

但在以无过错责任为归责原则的特殊侵权案件中，受害人具有重大过失只是减轻加害人责任的事由，只有受害人具有故意时，才能完全免除加害人的责任。

诚如曾隆兴先生所言：

“法律课以加害人无过失责任或中间责任时，斟酌被害人与有过失之程度或比重，应比加害人负过失责任之情形为轻，始合立法上加重加害人责任之本意。

尤其加害人有过失时，似无斟酌被害人之过失而减免加害人之责任。

”最高人民法院司法解释亦采肯定说。

（二）受害人一侧的过错问题

1、法定代理人的过失相抵

对未成年人受害时的过失相抵，理论上以未成年人有识别能力为通说。

但学者认为过失相抵的本质既然在于谋求加害人与受害人负担损失的公平，则所谓受害人应有识别能力，非指受害人对违法行为负责的责任能力，而应理解为如受害人具有避免危险发生的识别能力或注意能力即可过失相抵。

我国民法通则中没有侵权责任能力的概念和标准，也没有未成年人识别能力的概念，而以民事责任能力的概念和标准确定侵权责任能力，所以理论上不能认为无民事行为能力的未成年人有所谓过失相抵能力。

亦即：

行为时无民事行为能力及限制民事行为能力人，因自己的行为共同使损害发生或扩大时，不适用过失相抵。

但在审判实务中，通常考虑未成年人的监护人之与有过失，而减轻加害人的赔偿责任。

关于法定代理人的过错是否及于未成年人，对此有不同争议，一种意见认为，民法关于过失相抵的规定，是以加害人的立场为基点，故而在受害人方面如有过错，不管这种过错是受害人自身的，还是其法定代理人或监护人的，仍应考虑过失相抵，即对受害人理解为受害人方面，如果不考虑监督义务人的过错，那么，因加害人和监督义务人的过失共同造成损害发生或扩大的赔偿责任，要加害人独自承担，有悖公平原则。

另一种意见认为，未成年人对于其法定代理人的过错不应负责，即当未成年人受害时，不得因法定代理人的过错适用过失相抵。

理由是：

首先，被监护人自身并没有选择监护人权利，也无控制监护人行为的可能，监护人因过失而给其带来的风险自然不应当由被监护人承担。

因父母等监护人的过失而使得被监护人的损害无法获得完全的救济，显然是一种野蛮的规定。

其次，法定代理人制度是民法为保护未成年人利益而设立的制度，而优先保护未成年人的利益属于民法的基本原则，如果因为未成年人的监护人存在过失，就将其监护过失视作受害的未成年人的过失而进行过失相抵，显然有违法律对未成年人予以优先保护的宗旨。

再次，在实践中，人们经常可以发现，凡是未成年人遭受损害的案件，几乎没有不进行过失相抵的，因为在法官看来，只要未成年人遭受了损害，就可以自动的推定未成年人的监护人具有过错，而加害人正好借此逃避了一部分本来应当承担的责任。

这样一来，虽然表面上可以通过强化对未成年人的监护照顾义务而有利于保护未成年人，然而真正的结果是未成年人的损害无法获得充分的补救。

最后，就比较法观察之，未成年人对于其法定代理人的与有过失不应当负责，这是一个现代法律的一般发展趋势。

笔者认为，上述两种观点都有偏颇之处。

在司法实践中，一是要对法定代理人或监护人的过错是一般过失还是重大过失或故意区别对待；二是要对未成年人按无民事行为能力人和限制民事行为能力人区别对待；三是对未成年人从事的行为性质进行判定。

以确定因法定代理人或监护人的过错是否应及与未成年人，即应否适用过失相抵规则。

最高人民法院司法解释第二条但书规定：

“但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

”在司法实践中，对于未成年受害人的监护人的监护过失，应具体案件具体分析，是一般过失的，可以依据这个司法解释实行对未成年受害人的特殊法律保护。

是故意或重大过失的，应适用过失相抵。

对无民事行为能力的受害人应给予特别的法律保护，不得因为其监护人的监护过失而减轻加害人的赔偿责任，只要不是其监护人具有故意或者特别严重的重大过失，则将其监护人的监护过失视为一般过失，适用上述司法解释，不实行过失相抵。

对于限制民事行为能力受害人，因他们已经有了一定的识别能力和判断能力，并且可以脱离监护人从事一定的民事活动，因此，只有在监护人具有明显的一般过失时，才可以按照上述司法解释不实行过失相抵；如果监护人具有明显的重大过失，则应当实行过失相抵。

对未成年受害人从事的行为进行考察，看该行为与其年龄、智力等是否相当。

若相当，其未尽一般的注意义务而造成损害，就可以适用过失相抵。

否则，就不能适用过失相抵。

这样，既能较好地维护当事人双方的利益平衡，又不会导致监护人过错的肆意适用。

2、雇佣关系中的的过失相抵

雇佣人的过错可否用于加害人与雇员的过失相抵问题，比较法上，德国法、日本法、英国法和我国台湾地区的法律或与法定代理人一起规定，或将二者同等对待，或几乎遵循同样的轨迹（从可以适用到否定的过程）。

《美国侵权行为法重述（第2版）》在原则上否定父母过错适用过失相抵的情况下，承认雇员因为雇主的过错承担过失相抵的不利后果。

笔者认为，雇员与未成年人并不相同，父母也不同于雇主，后者与雇员间的经济联系更为突出。

侵权行为法上，雇主责任的价值基础是雇主必须为其雇员的过失对第三人负责，因为雇员在雇佣活动中是为雇主的财产利益服务，而非人身利益服务，因此从过失相抵的角度来看，只有雇主遭受财产损失时，用雇员的过失来对抗雇主才是正当的。

当雇主的生命、健康等具有比财产利益更高价值的利益受到损害时，即雇主遭受人身伤害时，其雇员的过失不得视为雇主的过失进行过失相抵。

（三）过失相抵的方法

1、只有受害人一方遭受损害的情形

在受害人的过错与加害人的过错共同导致损害发生，且只有受害人一方遭受损害时，如何进行过失相抵，各国的做法不尽相同，归纳起来大体有三种类型：

一是比较原因力的强弱加以确定；二是比较过错的大小加以确定；三是综合考虑过错与原因力加以确定。

从目前侵权法的发展趋势来看，大多数国家在进行过失相抵时的主要考虑因素就是受害人与加害人各自的过失对损害发生的原因力的比例，完全只考虑过失或原因力的情形都非常少。

因为当人们说受害人的过失与加害人的过失的比例是进行损害分摊的基础时，那么这个受害人的过失也必须是对损害的发生具有促成作用的过失；而当人们认为以加害人与受害人各自对损害发生的原因力的比例作为损害分摊的基础时，受害人这一对损害的发生也具有原因力的行为必定是有过错的行为。

因此，过错与因果关系是过失相抵时都必须考虑的要素。

尽管法院在进行过失相抵时都自觉或不自觉的将过错的程度与因果关系作了某些混合，尽管这种混合是不符合逻辑的，但是人们可以接受这一实践，因为其实际的效果是：

责任是根据正常人所认为是公平合理的那些标准进行划分的，而他们在确定这种标准时已经将所有的因素都考虑进去了。

对此，我国司法实践与理论界基本上予以肯定。

但是，在进行过失相抵时，究竟以过错为主还是以因果关系为主应当依据所适用的归责原则的不同而有所区别。

在过错责任原则中，应当主要按照加害人与受害人过失的比例确定最终的责任分摊，当然这里所谓的受害人与加害人的过失都必须是与损害之间存在因果关系的。

不过受害人轻微的过失，如其过失在整个导致损害的过失中所占的比例低于10％时，通常就不予考虑，加害人仍然需要承担全部的赔偿责任。

毕竟法律不同于科学，不可能精确到一分一厘的地步。

然而，在严格责任中，如果法律允许在某些情况下进行过失相抵的话，那么去比较受害人与加害人之间的过失就显得没有多大意义，此时应当主要依据加害人与受害人的过错行为对损害发生的原因力、例如，在高度危险作业中，受害人的重大过失可以减轻加害人的责任，但是就高度危险作业而言，是不需要考虑加害人的过错的，所以无需也不应将受害人的过错与加害人的过错加以比较。

2、受害人与加害人双方遭受损害的情形

实践中，就双方过错互致损害时如何进行过失相抵以确定加害人的赔偿责任时，存在两种方法：

（1）单一主义

单一主义是将加害人与受害人的损害相加，然后以该损害总额乘以加害人与受害人各自的过失比率，计算出他们分别应当分摊的损害。

例如，甲乙两车相撞，甲的过失比率为60％，而乙的过失比率为40％，甲车的损害为10万元，而乙车的损害为20万元时，计算出甲应当赔偿的乙的数额过程为：

首先，将两人的损害10万元与20万元相加，得出总的损害为30万元；然后，将甲的过失比率60％乘以总的损害30万元，即为18万元；将乙的过失比率40％乘以总的损害30万元，为12万元。

再次，将乙的损害20万中扣除其应当自行负担的12万元，结果乙有权要求甲承担的赔偿数额为8万元。

（2）交叉主义

 交叉主义是指双方可以各就自己所遭受的损害向对方请求承担应当分摊部分的损害，以前面的例子来说明就是：

甲的损害为10万元，其过失比率为60％，因此可以向对要求承担的赔偿数额为：

100000×（1－60％）＝40000；而乙的损害为20万元，过失比率为40％，因此乙可以向甲要求承担的赔偿数额为：

200000×（1－40％）＝120000。

然后将乙与甲的赔偿责任相互抵消，则乙有权要求甲承担的赔偿数额也是8万元。

 实践中，为了避免加害人与受害人之间相互求偿的不便，通常都是采取单一主义，不过在保险理赔上，究竟采取哪一种方法则取决于保险合同的内容。

3、对加害人、受害人过错行为之外的其他因素所造成的损害是否分摊以及如何分摊

当加害人的过错行为、受害人的过错行为与其他因素如恶劣的天气等结合而造成损害时，就该加害人与受害人之外的因素是否在过失相抵中加以考虑，其所造成的损害是否需要分摊等问题，值得研究。

既然过失相抵本质并非侵权行为责任的成立条件，而是决定损害赔偿数额的手段，它所遵循的原则是公平性和妥当性，因而参考与事故相关的各个方面因素从而实现“损害的公平分担”是合理的，也是可行的。

【注释】