第八章 企业破产法律制度.docx

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第八章企业破产法律制度

第50讲-第八章考情、破产原因、破产申请、破产申请的受理、基本规定

（1）

第八章 企业破产法律制度

本章考情分析

在最近3年的考试中，本章的平均分值为11分，2017年分值为11分。

自2012年以来，本章在八个案例分析题中一直占据两个席位，其重要性不言而喻。

本章分为十四个单元，共计45个考点。

大多数考点需要准确理解，需要死记硬背的考点并不多，复习难度较大。

复习本章需要12个小时左右。

2018年教材新增了“执行案件的移送破产审查”的内容。

最近3年题型题量分析表

题型

2015年

2016年

2017年

单选题

1题1分

1题1分

1题1分

多选题

-

-

-

案例分析题

1题10分

1题10分

1题10分

合计

11分

11分

11分

本章基本结构框架

第一单元 破产申请

【考点1】破产原因（P299）（★★★）

1.破产原因（破产界限）是指企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

【解释1】破产原因包括两种情况：

（1）不能清偿＋资不抵债；

（2）不能清偿＋明显缺乏。

【解释2】由于债务人财产的市场价值发生变化导致其在案件受理后破产原因消失的，不影响破产案件的受理与继续审理，人民法院不得裁定驳回申请。

债务人如不愿意进行破产清算，可以通过和解、重整等方式清偿债务、结束破产清算程序。

2.“明显缺乏清偿能力”的界定（2012年案例分析题、2013年案例分析题、2014年案例分析题、2015年案例分析题）

债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：

（1）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；

（2）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；

（3）经人民法院强制执行，无法清偿债务；

（4）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；

（5）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

【解释】“经人民法院强制执行，无法清偿债务”，是指只要债务人的一个债权人经人民法院强制执行未得到清偿，其每个债权人均有权提出破产申请，并不要求申请人自己已经采取了强制执行措施。

3.异议不成立的情形

（1）相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。

（2014年案例分析题）

【解释】只要“债务人本人”不能清偿到期债务即发生破产原因，其他人对其负债的连带责任、担保责任，不能视为债务人的清偿能力或其延伸。

（2）当债权人申请债务人破产时，债务人以其具有清偿能力或者资产超过负债为由提出异议，但又不能立即清偿债务或者与债权人达成和解的，其异议不能成立。

（2017年案例分析题）

（3）当债权人申请债务人破产时，债务人对债权人享有债权的数额提出异议时，如果存在双方无争议的部分债权数额，且债务人对该数额的债务已经丧失清偿能力，则此项异议不影响人民法院对破产申请的受理。

（4）当债权人申请债务人破产时，债务人对债权人的债权是否存在担保等提出异议，因其不影响破产原因的成立，该异议不影响人民法院对破产申请的受理。

（5）破产案件的诉讼费用，应计入破产费用，由债务人财产随时清偿，无须预交。

相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由，对破产申请提出异议的，人民法院不予支持。

（2016年单选题）

【例题·单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列关于破产案件诉讼费用承担的表述中，正确的是（　　）。

（2016年）

A.由破产申请人预先支付

B.由全体债权人按比例分担

C.从债务人财产中随时拨付

D.由债权人和债务人分担

【答案】C

【考点2】破产申请（301）（★★）

1.破产案件的管辖

破产案件由债务人住所地（主要办事机构所在地）人民法院管辖。

2.申请人

（1）债务人

债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算的申请。

（2）债权人

债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请，但不能提出和解申请。

【解释1】债务人有“重整、和解或者破产清算”三个选择，债权人有“重整或者破产清算”两个选择。

【解释2】没有物权担保的债权人享有破产申请权，对破产人的特定财产享有担保权的债权人同样享有破产申请权。

【解释3】税务机关和社会保险机构只享有对债务人的破产清算申请权，但不宜享有重整申请权。

因为它们依法定职责均不能在重整程序中主动作出债权减免的让步，不能为重整作出实质贡献，尤其是社会保险机构在重整程序中连表决权都没有，赋予其重整申请权没有意义。

但是在他人申请破产重整的情况下，在对重整计划草案进行表决时，税务机关（不包括社会保险机构）仍然享有表决权。

（2016年案例分析题）

【解释4】破产企业的职工作为债权人可以申请债务人企业破产或者重整，但职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工会议通过。

（2017年案例分析题）

表8－1破产申请

破产清算

破产重整

破产和解

债务人

√

√

√

一般债权人

√

√

×

税务机关和社会保险机构

√

×

×

破产企业的职工

√

√

×

3.破产申请的撤回

在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

【考点3】破产申请的受理（P303）（★）

1.债务人申请破产

（1）人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。

有特殊情况需要延长受理案件期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。

（2）人民法院裁定受理破产申请的，应当将裁定自作出之日起5日内送达债务人。

（3）人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，并在裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。

2.债权人申请债务人破产

（1）债务人对债权人提出的破产申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出；债务人未提出异议的，人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。

（2）人民法院裁定受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。

债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交“财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况”等有关材料。

债务人拒不提交的，人民法院可以对债务人的直接责任人员采取罚款等强制措施。

（2016年案例分析题）

【解释】债务人不能提交或者拒不提交有关资料的，不影响人民法院对破产申请的受理和审理。

（3）人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，并在裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。

3.上诉

（1）不予受理

申请人对人民法院不予受理的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

（2）驳回申请

申请人对人民法院驳回申请的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

【解释】在整个破产程序中，当事人可以提起上诉的仅限于“不予受理”和“驳回申请”两个裁定；当事人对人民法院的其他裁定（如宣告破产的裁定、对破产财产分配方案的裁定等）不服的，不能提起上诉。

【例题·多选题】根据企业破产法律制度的规定，人民法院作出的下列裁定中，当事人可以提出上诉的有（　　）。

（2006年）

A.不予受理破产申请的裁定

B.驳回破产申请的裁定

C.破产宣告的裁定

D.破产程序终结的裁定

【答案】AB

第二单元 破产申请受理的效力

【考点1】基本规定（P307）（★★★）

1.自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员应承担下列义务：

（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；

（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；

（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；

（4）未经人民法院许可，不得离开住所地；

（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。

【解释】债务人的有关人员是指企业的法定代表人，经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。

2.人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。

但是债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物市场价值内向债权人所作的债务清偿，不受上述规定限制。

（2014年案例分析题、2017年案例分析题）

第51讲-基本规定

（2）、尚未履行完毕的合同、基于债务人财产的诉讼、执行案件的移送破产审查、管理人的资格与指定

（1）

第二单元 破产申请受理的效力

【考点1】基本规定（P307）（★★★）

3.人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。

【解释】如果当事人故意违反法律规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。

所谓“不免除其清偿债务或者交付财产的义务”，是以债权人因此受到损失的范围为限。

如果债务人的债务人或者财产持有人虽向债务人清偿了债务或者交付财产，但债务人将收到的清偿款项或者财产及时全部上交给管理人，债权人并未受到损失，则不必再承担民事责任。

（2017年案例分析题）

4.人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。

（2017年案例分析题）

【解释】应当解除的保全措施，既包括民事诉讼保全措施，也包括在行政处罚程序中的保全措施（如海关、工商部门对债务人财产采取的查封、扣押措施），还包括刑事诉讼中公安、检察机关等采取的相关措施。

5.尚未审结的民事案件

人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人财产、掌握诉讼情况后能够继续进行时，该诉讼或者仲裁继续进行。

（2009年单选题）

【例题·单选题】2008年9月，X市人民法院受理了甲公司诉乙公司合同纠纷一案。

2008年12月，Y市人民法院受理了债务人乙公司的破产申请，此时，甲、乙公司之间的合同纠纷尚未审结。

根据企业破产法律制度的规定，下列关于该合同纠纷案的表述中，正确的是（　　）。

（2009年）

A.甲、乙公司之间的合同纠纷案应当终止审理

B.甲、乙公司之间的合同纠纷案应当移送至Y市人民法院继续审理

C.甲、乙公司之间的合同纠纷案应当中止审理，并由甲公司向管理人申报债权

D.甲、乙公司之间的合同纠纷案应当中止审理，在管理人接管乙公司财产后由X市人民法院继续审理

【答案】D

【解析】人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼应当“中止审理”（选项A错误）；在管理人接管债务人财产、掌握诉讼情况后能够继续进行时，该诉讼由“X市人民法院”继续审理（选项B错误）。

【考点2】尚未履行完毕的合同（P307）（★★★）

1.一般规定（2007年案例分析题、2009年单选题）

人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。

（1）继续履行

因管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。

（2）解除合同

①管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是对方当事人有权要求管理人提供担保。

管理人不提供担保的，视为解除合同。

②管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。

③管理人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除产生的损害赔偿请求权申报债权。

对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报。

【解释】管理人对合同的选择履行权只能行使一次，不得反向再次行使或者多次行使，尤其是不得在决定履行合同后又决定解除合同。

【例题·单选题】2008年7月，甲、乙两公司签订一份买卖合同。

按照合同约定，双方已于2008年8月底前各自履行了合同义务的50％，并应于2008年年底将各自剩余的50％的合同义务履行完毕。

2008年10月，人民法院受理了债务人甲公司的破产申请。

2008年10月31日，甲公司管理人收到了乙公司关于是否继续履行该买卖合同的催告，但直至2008年12月初，管理人尚未对乙公司的催告做出答复。

根据企业破产法律制度的规定，下列关于该买卖合同的表述中，正确的是（　　）。

（2009年）

A.乙公司应当继续履行合同

B.乙公司无需继续履行合同

C.乙公司有权要求管理人就合同履行提供担保

D.乙公司有权就合同约定的违约金申报债权

【答案】B

【解析】

（1）选项ABD：

管理人自收到乙公司催告之日起30日内未予以答复，视为解除合同，但对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报；

（2）选项C：

只有当管理人决定继续履行合同时，乙公司才有权要求管理人提供担保。

2.特殊规定

（1）对于破产企业为他人提供担保的合同，管理人无权选择解除合同。

（2）对于破产企业对外出租不动产的合同（如房屋租赁合同），除存在严重影响破产财产的整体变价与价值实现、且无法分别处分等特殊情况外，管理人不得违背合同约定任意解除合同；在变价破产财产时，房屋可以带租约出售，承租人在同等条件下享有优先购买权。

（2013年案例分析题）

【相关链接】出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

【考点3】基于债务人财产的诉讼（P309）（2014年案例分析题）（★★★）

1.破产申请受理前基于债务人财产的诉讼

破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：

（1）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；

（2）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；

（3）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；

（4）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。

【相关链接1】债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。

【相关链接2】股东抽逃出资，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

2.破产申请受理后基于债务人财产的诉讼

破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起上述诉讼的，人民法院不予受理。

【考点4】执行案件的移送破产审查（P310）（★★）（2018年新增）

【解释】如果债务人已丧失清偿能力，本应适用破产程序，却仍滞留于执行程序，不仅使大量执行积案不能结案，而且对破产案件的受理也造成不利影响。

为此，2017年最高人民法院出台了《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》。

执行案件移送破产审查，是实现执行程序与破产程序衔接的重要措施。

1.执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。

2.执行法院作出移送决定后，应当于5日内送达申请执行人和被执行人。

申请执行人或者被执行人对决定有异议的，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。

3.执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。

但是对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，处置的价款不作分配。

受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当在收到裁定书之日起7日内，将该价款移交受理破产案件的法院。

4.为确保对被执行人财产的查封、扣押、冻结措施的连续性，执行法院决定移送后、受移送法院裁定受理破产案件之前，对被执行人的查封、扣押、冻结措施不解除。

查封、扣押、冻结期限在破产审查期间届满的，申请执行人可以向执行法院申请延长期限，由执行法院负责办理。

5.受移送法院裁定受理破产案件的，在此前的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用，可以参照破产费用的规定，从债务人财产中随时清偿。

6.执行法院收到受移送法院受理裁定后，应当于7日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或者管理人。

执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。

7.受移送法院做出不予受理或者驳回申请裁定的，应当在裁定生效后7日内将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。

受移送法院作出不予受理或者驳回申请的裁定后，人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。

申请执行人或者被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由，再次要求将执行案件移送破产审查的，人民法院不予支持。

但是申请执行人或者被执行人可以直接向具有管辖权的人民法院提出破产申请。

第三单元 管理人制度

【考点1】管理人的资格与指定（P312）（★★★）

1.管理人与人民法院、债权人会议的关系

（1）管理人由人民法院指定，债权人会议可以申请人民法院予以更换。

管理人没有正当理由不得辞去职务，管理人辞去职务应当经人民法院许可。

（2）管理人的报酬由人民法院确定，债权人会议对管理人的报酬有异议并且无法与管理人协商一致的，有权向人民法院提出。

（3）管理人向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

（4）管理人应列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。

2.管理人的资格

管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

【解释】对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。

（2009年多选题）

【例题·多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列选项中，属于人民法院可以指定管理人名册中的个人作为管理人的企业破产案件应同时具备的条件有（　　）。

（2009年）

A.事实清楚

B.标的额较小

C.债权债务关系简单

D.债务人财产相对集中

【答案】ACD

第52讲-管理人的资格与指定

（2）、管理人的报酬、管理人的职责与责任、债务人财产的范围、债务人财产的收回

（1）

第三单元 管理人制度

【考点1】管理人的资格与指定（P312）（★★★）

3.不得担任管理人的情形

（1）因故意犯罪受过刑事处罚；

（2）曾被吊销相关专业执业证书；

（3）与本案有利害关系；

（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

4.对“利害关系”的司法解释（2008年单选题；2009年多选题；2013年单选题）

（1）判断会计师事务所是否存在利害关系（4条）

①与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；

②在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；

③现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；

④现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问。

（2）判断会计师事务所派出的注册会计师是否存在利害关系（4＋2条）

①现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；

②与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系。

利害关系的判断

WHEN

WHO

WHAT

会计师事务所（4条）

-

债务人、债权人

有未了结的债权债务关系

在受理破产申请前3年内

债务人

提供相对固定的中介服务

现在是或者在受理破产申请前3年内

债务人、债权人

控股股东或者实际控制人

现在是或者在受理破产申请前3年内

债务人、债权人

财务顾问、

法律顾问

注册会计师（4＋2条）

现在是或者在受理破产申请前3年内

债务人、债权人

董事、监事、高级管理人员

-

债权人、债务人

与控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系

【例题1·单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列主体中，可以担任管理人的是（   ）。

（2008年）

A.与债权人有尚未了结债务的人

B.曾被吊销注册会计师证书的人

C.破产案件受理的4年前曾担任债务人董事的人

D.破产案件受理前2年内曾担任债务人法律顾问的人

【答案】C

【例题2·多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列注册会计师中，不得担任管理人的有（   ）。

（2009年）

A.注册会计师甲曾担任债务人公司的独立董事至人民法院受理破产申请2年前卸任

B.注册会计师乙的父亲是债务人公司的控股股东

C.注册会计师丙因个人原因负债数额巨大，但与债务人公司无关

D.注册会计师丁最近3年来一直为债务人公司作外部审计工作，熟悉该企业情况

【答案】ABD

【解析】

（1）选项A：

现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事和高级管理人员，不得担任管理人；

（2）选项B：

与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系，不得担任管理人；（3）选项C：

与债务人、债权人有未了结的债权债务关系，不得担任管理人；丙的债务与债务人公司无关，可以担任管理人；（4）选项D：

在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务，不得担任管理人。

【例题3·单选题】2013年6月1日，人民法院受理了对甲公司提起的破产申请。

根据企业破产法律制度的规定，下列人员中，有资格担任管理人的是（   ）。

（2013年）

A.曾于2008年1月1日至2009年12月31日担任甲公司法律顾问的丙律师事务所

B.甲公司董事丁

C.3年前被吊销执业证书，但现已重获执业资格的注册会计师乙

D.甲公司监事会主席的妻子戊

【答案】A

【解析】

（1）选项A：

现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问，不得担任管理人，丙律师事务所已经超过了3年；

（2）选项B：

现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事和高级管理人员，不得担任管理人；（3）选项C：

曾被吊销相关专业执业证书的，终身不得担任管理人（与现在是否重新取得无关）；（4）选项D：

与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系，不得担任管理人。

【考点2】管理人的报酬（P315）（2009年多选题；2012年多选题；2014年多选题）（★★★）

1.管理人的报酬由人民法院确定。

债权人会议对管理人的报酬有异议并且无法与管理人协商一致的，有权向人民法院提出具体的请求和理由（异议书应当附有相应的债权人会议决议），由人民法院决定是否调整，债权人会议无权直接调整管理人的报酬。

2.管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。

管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用均计入破产费用。

管理人获得的报酬是纯报酬，不包括其