建设工程招投标中若干问题分析.docx
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建设工程招投标中若干问题分析
陕西广播电视大学专科毕业论文
建设工程招投标相关问题探讨
摘要
自2000年1月1日《中华人民共和国招标投标法》的颁布与实施,我国招投标市场已逐步步入法制化轨道,其投融资体制改革和公共采购也进入了一个全新的发展时期。
与此同时,激烈的市场竞争带来的问题也随之增多。
本文结合招投标工作实践与理论从以下几个方面对招投标现阶段的发展进行了分析:
当前建设工程招标活动中参与各方存在的违规行为及其所造成的危害性,针对产生的原因提出了相应的防范措施。
以促进招投标制度的不断完善,使建设工程招投标活动走上健康发展的道路。
[关键词]建设工程招投标违规行为及产生原因
目录
一、绪论………………………………………………………………………………1
(一)问题的提出………………………………………………………………………1
(二)国内工程招投标的现状…………………………………………………………5
二、建设工程实行招投标的理论基础…………………………………………………9
(一)建设工程招投标的概念…………………………………………………………9
(二)建设工程招投标的目的…………………………………………………………9
(三)建设工程招投标的原则…………………………………………………………9
1.公开透明原则………………………………………………………………………9
2.公平竞争原则………………………………………………………………………9
3.公正原则……………………………………………………………………………9
4.诚实信用原则……………………………………………………………………9
(四)建设工程招标的条件……………………………………………………………9
(五)建设工程招标的方式……………………………………………………………9
三、当前招投标工作存在的“违规”问题…………………………………………14
(一)内定中标…………………………………………………………………………9
(二)暗箱围标…………………………………………………………………………9
四、违规行为产生的原因………………………………………………………………9
(一)经济利益驱动…………………………………………………………………9
(二)法制建设不健全,法制观念淡薄……………………………………………14
五、招投标过程中的违规行为的危害………………………………………………14
(一)造成工程质量低劣,威胁人民群众的生命财产安全………………………14
(二)提供了滋生腐败的温床,腐蚀了一批干部…………………………………14
(三)造成错误表象,保护落后,阻碍了建筑技术的发展提高…………………14
(四)无视甚至削弱了招投标监督管理部门的监督执法作用……………………14
六、对改进和完善现行建设工程招投标工作的几点认识…………………………14
(一)强化招投标管理,从根本上规避潜规则……………………………………14
(二)完善招投标机制,从源头规避潜规则………………………………………14
(三)严格审计工作,从实质上规避潜规则………………………………………14
一、绪论
(一)问题的提出。
工程招投标是一种竞争性的工程发包方式,是发达国家和国际金融组织普遍采用的一种做法.对于我国而言,从20世纪80年代开始在工程建设领域引入了招投标机制,经过近30年的探索努力,我国的招投标制度已经有了很大的发展,特别是2000年《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)的正式实施,进一步确定了工程招投标制的法律地位,使市场秩序大为改观,各地有关招投标工作的成绩不断涌现.但是,由于我国实施招投标制起步较晚,计划经济的惯性和其他因素的影响依然存在,仍有很多不完善的地方,与国际惯例还存在一定的差距.因此在建设工程招投标的过程中还存在不少的问题需要我们认真去思考和探讨,以促进我国建筑市场的健康发展.
(二)国内工程招投标的现状。
《中华人民共和国招标投标法》自2000年1月1日正式实施以来,对于规范招投标行为起到了积极作用。
招投标制度作为选择建设工程承建单位的主要形式在国外已普遍运用,其引入公开竞争机制,促进建筑市场交易行为进一步规范,保证建设工程的工期和质量,降低工程造价,能有效控制行政干预,加强权力制约,防止权钱交易,预防商业贿赂。
但是,由于招投标属于市场经济条件下的新生事物,目前发育尚不完全,管理体制尚不健全,在建筑行业巨大利益的直接诱惑下,各种规避、破坏公开招投标的行为时有发生,严重影响了我国招投标市场的健康发展。
二、建设工程实行招投标的理论基础
(一)建设工程招投标的概念。
建设工程招标是指招标人在发包建设项目之前,公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价,择日当场开标,以便从中择优选定投标人的一种经济活动。
建设工程投标是建设工程招标的对称概念,指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件,经过初步研究和估算,在指定期限内填写标书,提出报价,并等候开标,决定能否中标的经济活动。
招标和投标是一种贸易方式的两个方面。
这种贸易方式既适用于采购物资设备,也适用于发包工程项目。
建设工程招投标的范围涵盖了工程建设项目勘察的招标、工程建设项目设计的招标、工程建设项目施工的招标、工程建设项目监理的招标以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购招标。
我国实行强制性招标的项目:
1.大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
2.全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
建设工程项目的招投标,既可以是全过程的招投标,也可以是阶段性的招投标;既可以是整个工程项目的招投标,也可以是某一单项或单位工程的招投标。
招投标贯穿建设工程的整个管理过程中。
招投标,从其特殊的交易方式的过程来看,它包括了招标和投标两个最基本的环节。
前者是招标人以一定的方式邀请不特定或一定数量的投标人来投标;后者是投标人响应招标人的招标要求参加投标竞争。
没有招标就不会有供应商、承包商或其他服务商的投标;没有投标,采购人的招标就得不到响应,也就没有了后续的开标、评标、定标和合同签订等一系列的完整的招标过程所包含的程序。
因此,招标与投标是一对相互对应的范畴,无论是招标还是投标,都是内涵和外延一致的概念。
在世界各国和有关国际组织的招标法律规则中,尽管大多只称招标,如国际竞争性招标、国内竞争性招标、限制性招标等,实际上是招标投标的简称,是包含招标与投标这一对相互对应事物的两个方面,是分别从买方(建设单位、发包方)或卖方(承包方)不同的角度运作所得的称呼对于建筑工程而言,招投标是指在工程建设中引进竞争机制,择优选定勘察、设计、监理、施工、设备安装、装饰装修、材料与设备供应等单位,以达到缩短工期、提高工程质量和节约建设投资目的的一种建筑产品生产的交易方式
(二)建设工程招投标的目的。
招标投标是在市场经济条件下进行建设工程、货物买卖、财产租售和中介服务等经济活动中的一种竞争和交易形式,其特征是引入竞争机制以求达成交易协议和订立合同,它兼有经济活动和民事法律行为两种性质。
建设工程招标投标的目的则是在工程建设中引进竞争机制,择优选定勘察、设计、设备安装、施工、装饰装修、材料设备供应、监理和工程总承包等单位,以保证缩短工期、提高工程质量和节约建设投资。
招标投标具有以下几个特点:
1.通过竞争机制,实行交易公开;
2.鼓励竞争、防止垄断、优胜劣汰,可较好地实现投资效益;
3.通过科学合理和规范化的监管制度与运作程序,可有效地杜绝不正之风,保证交易的公正和公平。
(三)建设工程招投标的原则。
招投标的原则是为了实现招投标目标而制定的法则或标准,贯穿于招投标活动始终。
《中华人民共和国招标投标法》明确规定:
“招标应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”。
1.公开透明原则。
招投标的公开透明原则是指有关招投标的法律、政策、程序和活动都要公开、透明。
在招投标机制中,公开性透明原则贯穿于整个采购程序始终。
首先,有关采购的法律和程序要公布于众,并且要严格按照法律和程序办事;其次,采购项目和合同的条件要公开刊登公告,资格预审和评价投标的标准要事先公布并且严格按照此标准进行评价;最后,公开开标的采购活动要作好采购记录,以备公众和监督机构的审查和监督。
2.公平竞争原则。
公平竞争是指竞争者之间所进行的公开、平等、公正的竞争。
公平竞争对市场经济的发展具有重要的作用。
采用招投标的方式进行采购的一个重要假设就是是通过市场竞争而形成的商品价格是一种合理的价格。
招投标的主要目的是通过促进承包商、供应商或服务提供者之间最充分的市场竞争来实现的。
对于建筑工程而言,通过竞争,建筑工程交易市场可以形成一种买方市场,从而形成一种对买方有利的竞争局面。
竞争也可以促使投标人提供更好的商品和技术,并且设法降低产品成本和投标报价,从而使用户可以以较低的价格采购到优质的商品,实现招标的目标。
因此,竞争性原则是招标的一条重要原则。
同时,唯有建立在公平的基础上的竞争,才能发挥其巨大的作用。
其原因在于只有在公平的基础上进行的竞争,才能最大程度地促进最充分的竞争,才能使有实力和能力的投标人通过提供物美价廉的产品或服务在招投标中获得投标的成功,进而促进采购目标经济、有效地实现。
3.公正原则。
在招投标工作中,公正性主要表现在,合同的授予要兼顾招投标社会目标的实现,具体体现在以下几个方面:
(1)评标方法应该符合国家的有关政策并与应经公布的评标方法一致;
(2)评标人员在评标过程中应该行为公正,没有偏私;
(3)评标委员会的评标专家应该有良好的职业道德,在评标过程中不弄虚作假。
4.诚实信用原则。
建筑工程招投标作为建筑工程交易市场的一种特殊的交易方式,其交易对象(建筑产品)生产和交易的分离,决定了建筑工程招投标是一种信用交易方式。
因此,在建筑工程招投标过程中应遵守诚实信用的原则。
在现代市场经济活动中,信用是一切经济活动的基础。
在市场经济活动中遵守诚实信用的原则既是进行市场经济活动的基本要求,也是在市场经济竞争中取得胜利的关键所在。
所谓诚实信用原则,一般认为其含义是,当事人在市场经济活动中应诚实无淮、恪守诺言、就求信用,在追求自身利益最大化的同时不损害他人和社会利益,要求各市场主体在市场经济活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。
在招投标工作中,诚实信用原则具体体现在以下几个方面:
(1)招标人和投标人双方都应该诚实,招标人提供的招标文件应该真实,投标人提供的投标文件也应该出于自己的意愿;
(2)在招标过程中,招标人不应该违背招标文件的有关承诺,同时投标人也不应该违背投标文件的有关承诺;
(3)招标人和投标人在招投标具体过程中都不应该有不利于其他投标人的行为。
除上述原则之外,本文认为,招投标还应遵循优胜劣汰原则、价值规律原则和服务供求规律原则等,而且招投标工作还应该建立在建筑市场是买方市场的基础之上,这也是有效开展招标投标工作的前提。
(四)建设工程招标的条件
建设项目招标应具备的条件:
1.项目概算已经批准,招标范围内所需资金己经落实。
2.建设项目已正式列入国家、部门或地方的年度固定资产投资计划。
3.已经依法取得建设用地的使用权。
4.招标所需的设计图纸和技术资料己经编制完成,并经过审批。
5.建设资金、主要建筑材料和设备的来源已经落实。
6.己经向招标投标管理机构办理报建登记。
7.其他条件。
对于施工招标,建设部1992年12月印发的《工程建设施工招标投标管理办法》第十条对招标单位的资质作了如下的规定:
(1)是法人或依法成立的其他组织。
(2)有与招标工程相应的经济、技术管理人员。
(3)有组织编制招标文件的能力。
(4)有审查投标单位资质的能力。
(5)有组织开标、评标和定标的能力。
不具备上述
(2)~(5)项条件的,须委托具有相应资质的咨询、监理等中介服务机构代理招标。
(五)建设工程招标的方式
1.从竞争程度进行分类,可以分为公开招标和邀请招标。
这是我国《招标投标法》所规定的一种主要分类。
公开招标是指招标人通过报刊、广播或电视等公共传播媒介介绍、发布招标公告或信息而进行招标。
它是一种无限制的竞争方式。
公开招标的优点是招标人有较大的选择范围,可在众多的投标人中选定报价合理、工期较短、信誉良好的承包商,有助于打破垄断,实行公平竞争。
邀请投标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
邀请招标虽然也能够邀请到有经验和资信可靠的投标者投标,保证履行合同,但限制了竞争范围,可能会失去技术上和报价上有竞争力的投标者。
因此,在我国建设市场中应大力推行公开招标。
一般国际上把公开招标称为无限竞争性招标,把邀请招标称为有限竞争性招标。
2.从招标的范围进行分类,可以分为国际招标和国内招标。
国家经贸委将国际招标界定为是“指符合招标文件规定的国内、国外法人或其他组织,单独或联合其他法人或者其他组织参加投标,并按招标文件规定的币种结算的招标活动”;国内投标则“是指符合招标文件规定的国内法人或其他组织,单独或联合其他国内法人或其他组织参加投标,并用人民币结算的招标活动”。
三、当前招投标工作存在的“违规”问题
(一)内定中标。
在施工招投标中,我们常常注意到“串标”、“围标”、“陪标”等术语。
其实,这些所谓术语背后,是关乎钱权交易的不法行为,这些似乎已经成为建筑市场的潜规则。
建筑工程领域招标“潜规则”,已成为特有的商业贿赂行为。
这一“潜规则”,在我国市场条件下,已经相当普遍。
据悉,在如今的建筑市场,为确保“内定者”中标,建筑企业常常采取标书作假,也就是我们通常说的透露标底。
他们标书的制作非常讲究技巧。
制作标书时,要针对'内定者'的特点,避开其短处。
而对潜在竞争对手,则要设下陷阱,让其知难而退。
一些招投标代理公司在一起开会时,会坐下来切磋思路,探讨如何把标书作得无懈可击,保证“内定者”中标。
(二)暗箱围标。
暗箱围标的情况通常的操作是:
比如内定中标的企业事先贿赂甲方,也就是发包方核心人物,这是所有工序中最重要的一环。
利用红包、礼品、购物卡,以及借考察之名出国旅游都是商业行贿的常规行为。
通常行贿的力度视项目预算总额的大小和发包方付款的相对百分比而定,毫无疑问的是,机关和事业单位的重型工程相当受欢迎。
值得注意的是因为这些项目基本不会出现垫资和拖欠的情况,也就是可以理解为油水丰厚。
对这类项目,建筑企业的公关力度会非常大,有的项目甚至会一盯几年,光前期公关费就得花上百万元。
当然,一般建筑企业都有这笔固定开销。
公关的力度到了,发包方满意了,项目也就是囊中之物了。
四、违规行为产生的原因
(一)经济利益驱动。
招投标行为是一种典型的市场交易行为,是一种最富有竞争的交易方式,作为参与方的市场主体以利润最大化或者投资效益最大化为目标,他们尽可能地利用一切先进手段来降低投资,提高投资效益。
所以以上招投标参与各方出现的违法违规行为,归根结底都是经济利益驱动,大都是为了给个人或集体捞到好处,而损害国家和人民的利益,一些投标单位为在竞争激烈的市场求得生存或者获得超额利润,不择手段,拉拢腐蚀建设单位、招投标管理单位,甚至监督部门有关人员,使他们不按程序办理,为投标单位提供作弊方便等等。
一些招标单位或代理机构,为获得私人的高额利益,不惜与一些投标单位勾结,暗中定标。
侵犯了其他投标人合法竞争的利益,损害了单位或国家的利益。
(二)法制建设不健全,法制观念淡薄。
尽管我国针对建筑市场的不正之风制定了一系列法律法规,但对一些违法行为缺乏相应的处罚条款,各方主体法制观念淡薄,一是一些单位领导法律意识不强,观念落后,对招标投标法律法规政策不了解,对招标投标的重要意义缺乏深度认识。
认为只要自己不向承包单位、施工单位索取好处,招不招标没多大关系。
有的权力本位思想严重,认为自己单位的工程,自己就当然有权决定给谁做。
因此,在不得已而为之的情况下,绞尽脑汁规避招标投标法律政策规定,甚至违法犯罪。
二是一些人经受不住权力、金钱的考验,想通过招标投标活动为自己谋取一些私利,在明知不能为的情况下,不惜走险,殚精竭虑,实施违规招标活动。
虽然说招标投标法和刑法等法律都对建筑工程招投标市场的串标人做出了明确处罚的规定,但是,主要还是经济上的处罚而已,情节严重的,才会处三年以下有期徒刑,一个项目工程标段的投资额最少也是数千万或上亿元金额,串标一旦成功,获利的金额与串标所冒的法律风险,由此付出的成本相比,显然不成正比,从这个角度上讲,现行的法律制度对串标的等违规现象难以起到应有的震慑作用。
五、招投标过程中的违规行为的危害
(一)造成工程质量低劣,威胁人民群众的生命财产安全。
一些“压级压价”、“回扣”等问题的存在,施工单位为了节省开支,把不应该节省的也省掉,在施工过程中,不做安全防护,施工现场不做围挡、不做封闭施工,引发事故、使得施工噪音、粉尘、工程弃物、施工人员的生活垃圾等严重污染周围环境是小,偷工减料,使用劣质材料偷梁换柱,建造不合格工程,则却招致极大的安全隐患。
例如震惊全国的彩虹桥坍塌事件,就是一个非常典型的豆腐渣工程案例。
(二)提供了滋生腐败的温床,腐蚀了一批干部。
招投标过程是利润之争、利益之争。
在这有利可图的利诱驱使下,一些投标人就不惜采取卑劣的不合法的方法、策略和手段,拉个别领导干部下水,与他们同流合污,达到个人私利目的。
这些腐败现象在我国有许多典型事例可借鉴,坑害了原本清廉优秀的干部。
(三)造成错误表象,保护落后,阻碍了建筑技术的发展提高。
由于以上不合法及欺瞒等行为现象的存在和发生,使得投标人能得出这样一个结论,即:
招标中标不是靠企业先进的技术优势、先进的施工手段、高质量、好信誉。
而是靠行贿、走后门找关系,靠权力、金钱等不正当的手段获取。
这种情况下,先进得不到鼓励,落后未能受到惩罚,长此以往,施工企业的发展动力消失,会严重阻碍建筑技术的提高,阻碍整个建筑业的发展[8]。
(四)无视甚至削弱了招投标监督管理部门的监督执法作用。
一些招标工程之所以出现反复交易现象,与一些领导的干涉或者可说有直接或间接的关系。
一次交易未达到“满意签约”,但又迫于“公开”舆论,便通过领导的领导等各种关系予以压力,逼迫重新进行招标,直到选中意中人为止。
这在一定程度上,给社会舆论方面造成了可以无视监督部门职能存在、无视法律法规制度约束存在等错误表象。
也在一定程度上,削弱了招标监督部门的职能作用,以至使得工程招投标入场交易活动真正成为“走过场,走形式”。
违背了“公开、公平、公正”的原则,当然也严重扰乱了有形建筑市场秩序。
六、对改进和完善现行建设工程招投标工作的几点认识
(一)强化招投标管理,从根本上规避潜规则。
毫无疑问,招投标工作之所以长期存在潜规则现象,注定是招投标管理工作不严谨。
加强开标、评标、定标过程的监督,严格招投标的备案管理;要强化施工合同管理,坚持把好合同的审查、签订和履行关,实施对施工合同的跟踪管理,切实维护合同双方的合法权益。
同时还应建立招标工程项目档案,实施过程管理,积累工作经验,为以后招投标工作提供资料。
通过完善招投标管理机制和运作程序,提高招投标工作的管理水平。
一是利用信息资料对投标文件中的资信、业绩进行验证,防止投标人提供虚假资料,或者有意隐瞒资料,串标、陪标,搞不正当竞争,扰乱招标市场。
二是注重施工组织设计或施工方案的分析、比较,将方案与投标预算的相关性、方案与工程现场条件的符合性纳入考核内容,从方案的针对性和适用性人手进行考核评分。
三是注重投标预算的评审考核,对投标价进行清标,不合理的价格按照规定程序予以剔除或修正,改变传统的单一的总价评分方式。
(二)完善招投标机制,从源头规避潜规则。
《关于建设项目业主责任制的暂行规定》明确规定:
“业主必须承担建设项目的全部责任和风险,对建设过程中的项目前期工作,资金筹措,建设实施和生产经营各个环节进行统筹安排,且拥有充分自主权。
同时,《建筑法》和地方有关法规明确指出:
公有制投资工程必须进行招标发包,业主必须遵照执行。
因此,招投标工作必须在政府管理机构的监管之下,通过实行国际公认的、科学合理的招投标制度来进行规范,以保证建筑市场交易的公开、公正、公平,防止各种不正之风和腐败现象,有效维护公有制投资主体的报本利益。
为了处理好业主负责制与招投标制之间的关系,有必要通过相应的立法或制度,明确划分建设项目业主和招投标管理部门的责任、权利和义务,建立”建设单位组织招标,多个企业参与投标,评标委员会评标定标,招投标机构监督管理的运行机制,使双方在招投标中既充分依法行使职权,又严格遵守招投标管理法规,互相制约,共同负责。
(三)严格审计工作,从实质上规避潜规则。
工程项目在招投标过程中存在的潜规则问题,最主要的原因是招投标制与其所需的市场条件不对称。
因此,一方面要加速市场经济建设和健全市场机制,进一步完善招投标制;另一方面,要加强招投标的审计和监管。
1.重点开展工程项目招投标中经济腐败的审计,采用腐败风险导向审计模式,即以具有审计价值(发生贪污腐败可能性较高)的疑点线索或移交的案件为起点,确立审计项目,安排特种审计查证。
2.工程项目招投标程序合法、合规性审计。
首先审查工程项目是否属于《招投标法》规定必须进行招标的项目,并且进一步审查建设单位是否按规定的公开招标或邀请招标的方式进行招标;其次要审查招标单位是否在规定的时间和地点按规定的要求进行公开开标、公平评标与公正决标,有无潜规则、泄漏标底的行为发生;再次,要审查招标单位是否与中标单位按法律规定签订合同,是否符合《招投标法》和《合同法》,是否影响招投标的实际效果。
一个健康的招投标制度应该是按照“公开、公正、公平”和诚实信用的原则,建立起统一、开放、竞争、有序的建筑市场。
针对当前招投标过程中存在的问题,采取完善法规、明确职责、健全机构,强化过程监督等措施,才能更好地规范建筑市场秩序,从源头上遏止腐败,净化建筑市场,促进建筑市场秩序逐步走向规范化,法制化的轨道,不断提高工程招投标工作的质量和水平。
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