龚培华专家课题《贪污贿赂罪法条关系及其应用研究》.docx
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龚培华专家课题《贪污贿赂罪法条关系及其应用研究》
龚培华专家2007年课题《贪污贿赂罪法条关系及其应用研究》
贪污贿赂罪是刑事立法、司法以及刑法理论关注的热点问题。
应当说,国内刑法学界对贪污贿赂罪的研究,无论是理论研究还是司法实务问题研究,都比较深入。
但是,综观已有的研究,在研究方法上,尚无采用法条关系的分析方法对贪污贿赂罪的法条关系进行系统的研究。
本课题以我国刑法贪污贿赂罪立法所确定的法条为研究对象,通过对刑法第八章贪污贿赂罪条文及其关系的梳理,明确法条的内在关系以及法条相互之间的关系,并揭示法条关系的原理,从而准确理解刑法贪污贿赂罪法条的含义,正确把握法条之间的关系。
本课题将从刑法法条关系的概念、贪污贿赂罪法条关系,以及贪污贿赂罪法条关系应用三个方面展开对贪污贿赂罪法条关系的研究,目的在于明确贪污贿赂罪法条的内涵及其相互关系,提出刑法立法完善的建议,并为刑事司法准确认定贪污贿赂罪提供全新的视角。
第一部分刑法法条关系概述
一、刑法法条关系的概念
尽管刑法理论界对于刑法法条关系没有系统的研究,[1]但刑法法条关系是客观存在的立法现象。
由于刑法立法调整的社会关系的日益复杂,刑法条文不可能只是“杀人者死、伤人及盗抵罪”的简单表述。
同时,由于成文法是需要由文字来表达的,而文字词义内涵外延的丰富性、句法结构的复杂性,必然导致此刑法条款与彼刑法条款间形成一定的关联性。
同时,由于立法技术上的原因,立法者既需要设立总则性条文,又需要设立具体的分则条文,且难以避免众多条文所涵盖的内容在逻辑上形成重合与交叉。
因此,刑法法条关系的形成是成文法立法的必然结果。
“关系”一词,按《现代汉语词典》的解释,泛指事物之间相互作用、相互影响的状态。
[2]刑法法条关系,按字面解释,就是指刑法条文之间相互作用、相互影响的状态。
当然,仅从字面解释尚不能揭示刑法法条关系的真正内涵。
为此,必须进一步明确刑法条文之间相互作用、相互影响的含义。
我们认为,刑法条文之间相互作用、相互影响,包括刑法条文各款之间、各条文之间,因语词、逻辑以及立法结构而形成的相互联系。
所谓语词上的相互作用与影响,是指因刑法条文的用词在语义上引起的条文之间的相互联系;所谓逻辑上的相互作用与影响,是指因刑法条文之间的逻辑关系引起的条文之间的相互联系;所谓立法结构上的相互作用与影响,是指因刑法条文之间的立法结构分布而形成的条文之间相互的联系。
上述刑法条文相互之间在语词、逻辑与立法上的相互作用与影响,客观上形成了刑法法条的关系,并且,这种刑法法条关系直接关乎刑法条文内涵与外延的理解与把握、关乎此条文与彼条文逻辑上的联系,关乎刑法理论意义上刑法条文之间的关系,并最终影响动态的刑法条文的适用选择。
关于刑法法条关系的概念,刑法理论界并没有明确统一的表述。
刑法理论界大多是在罪数论以及法条竞合论中,研究刑法法条之间的相互关系。
在民法学研究中,也涉及法条关系的研究,但主要是从规范竞合与冲突中,研究规范之间的相互关系。
我们认为,刑法法条关系应当成为独立的刑法研究领域,并且具有独立的研究对象、研究方法与研究价值。
当然,前提问题是必须明确刑法法条关系的概念。
我们认为,所谓刑法法条关系,是指由刑法立法所决定的刑法条文各款之间、各条文之间,因语词、逻辑以及立法技术上的原因而客观存在的相互作用与影响的状态。
刑法法条关系的揭示有赖于语言学、逻辑学、立法学以及刑法学理论的运用。
二、刑法法条关系的特征
刑法法条关系的概念,蕴涵了刑法法条关系的特征。
基于上述刑法法条关系概念的表述,我们认为,刑法法条关系具有以下四方面特征:
第一,刑法法条关系是由刑法调整社会关系复杂性决定的一种立法现象。
刑法的特殊性在于“刑法在根本上与其说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量”。
[3]刑法的这一特殊性决定了刑法调整的社会关系是复杂的。
面对复杂的社会关系,立法者在设置刑法条款时,既要完整地保护其所调整的社会关系,又要顾及刑法调整手段的特殊性以及刑法体系本身的科学性。
因而,刑法条文必然是庞杂而条目众多的。
众多的刑法条文,客观上必然导致相互之间关系的复杂性。
可见,刑法法条关系复杂的背后,是刑法调整社会关系的复杂性。
刑法法条关系的这一特征,使其有别于刑法的罪数关系。
第二,刑法法条关系是由立法造成的一种客观存在。
刑法调整社会关系的复杂性是客观存在的,这种客观存在的社会关系如果不为立法者所确立,刑法法条关系也就不会形成。
从这个意义上说,刑法法条关系是由立法人为造成的客观存在。
因此,刑法法条关系并不是一成不变的。
随着立法的修改,刑法法条关系是会发生变化的。
刑法法条关系的这一特征,使其有别于人与人之间的社会关系。
第三,刑法法条关系是静态的,一旦立法确定后,法条关系就自然形成,不受具体犯罪影响。
刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范,尽管具体动态的犯罪会引起刑法的应用,从而激活刑法法条关系,但是,刑法法条关系并不因具体犯罪的出现而产生,刑法法条关系是立法确定后就自然形成的、静态的立法现象。
刑法法条关系的这一特征,使其有别于因具体犯罪而引起的动态的想象竞合犯、牵连犯等犯罪形态。
第四,刑法法条关系存在于整个刑法法条中。
刑法法条关系既包括刑法总则条文相互之间的关系,又包括刑法分则条文相互之间的关系,还包括刑法总则条文与分则条文相互之间的关系,以及某一具体的刑法法条自身内在的关系。
刑法理论中的法律竞合,反映的是整个一部法律与另一部法律之间的关系,而法条竞合涉及的是刑法分则法条规定的犯罪构成要件之间的关系。
刑法法条关系的这一特征,使其区别于法律竞合以及法条竞合。
总之,刑法法条关系是由刑法立法所决定的一种客观存在的立法现象,是刑法调整的社会关系的复杂性和刑法立法自身特殊性在法条上的反映,是相对宽泛的刑法法条之间的关系。
三、刑法法条关系的分类
(一)基于语言学的分类
由于成文刑法是以语言作为载体、以语句形式出现的,因而,刑法法条关系最直观地表现为语义关系与语句关系。
从语义关系看,同一用语的语义可以细分为词典义、组合(搭配)义和文化义转义。
如果同一用语在不同条文中出现,仅从语义角度看,条文之间可能形成词典义、组合(搭配)义和文化义转义的关系;从语句关系看,语句可以分为单句与复句,而复句又可以分为联合句与偏正句。
联合句分句之间的关系可以是并列、递进、选择、连贯等关系。
从这个意义上说,刑法条款之间在句法关系上可能形成并列、递进、选择、连贯等关系。
在刑法条款中,尤其是同一条文中,这种因复句造成的刑法法条关系是比较多地存在的。
如刑法第34条规定:
“附加刑的种类如下:
(一)罚金;
(二)剥夺政治权利;(三)没收财产。
”其中,第一、第二、第三项之间形成并列关系。
又如,刑法第120条第2款的规定与该条第1款之间具有递进关系。
再如,刑法第95条规定了重伤的三种情形,这三种情形之间具有选择关系。
应当说,基于语义关系与语句关系而形成的刑法法条关系在刑法中是大量存在的。
在大多数情况下,对这种法条关系的判断与法条选择并无多大的争议。
但是,由于语言本身的复杂性,以及对条文用语理解的差异性,在个别场合,会导致法条关系辨别以及法条适用的困惑。
如刑法中规定的“犯某某罪”,在语义上究竟是指犯某个具体的罪,还是指某种犯罪行为就存在理解上的争议。
这种对刑法条文具体用语理解上是分歧,必然会引起具体法条关系辨别与适用的困惑。
[4]因此,基于语言学的分类应当作为刑法法条关系的一种分类。
(二)基于逻辑学的分类
刑法条文尽管是各自独立存在的,但是,无论是从单个条文的局部,还是从全部条文的整体看,条文内部之间、条文与条文相互之间是存在一定的逻辑关系的。
因此,对于刑法法条关系,可以从逻辑学的角度进行分类。
形式逻辑将概念间的关系分为相容关系和不相容关系两类。
相容关系分为全同关系、真包含关系、真包含于关系和交叉关系。
不相容关系分为矛盾关系和反对关系。
刑法条文中的概念之间同样可能形成上述关系。
当然,刑法法条关系主要是从刑法条款整体来考察的。
因此,应当将刑法条款的整体视为一个概念,这样,刑法条款之间也就可能存在上述概念之间的关系。
只是从刑法立法的科学性与必要性角度看,全同关系的刑法条款是不存在的。
因此,从逻辑学的角度,可以将刑法条款之间的关系分为真包含关系、真包含于关系、交叉关系、矛盾关系和反对关系。
(三)基于立法学的分类
刑法条款的设立固然离不开文字语言以及形式逻辑,但是,刑法立法同时还遵循立法学的基本原理。
因此,对于刑法法条关系可以依据立法学原理进行分类。
从立法学的角度看,刑法法条从总体上可以分为总则条文相互之间关系、总则条文与分则条文关系、分则条文相互之间关系、同一条文上下款之间的关系以及同一条文内在的关系。
从具体的立法技术来看,刑法法条关系还可以进一步细分为单行刑法条文与刑法典条文之间的关系、刑法修正案条文与刑法典条文之间的关系,以及照应性条文与被照应性条文之间的关系等。
相对与基于语言学、逻辑学对于刑法法条关系的分类,基于立法技术的分类,使得刑法法条关系更具有法律性。
(四)基于刑法学的分类
应当说,基于语言学、逻辑学、立法学对刑法法条关系的分类,反映了刑法法条关系的基本关系。
但是,刑法法条关系还应当依据刑法学理论进行分类,以充分体现刑法法条关系的特殊性。
如基于刑法分则对总则的补充、修正作用,可以进一步将部分刑法总则条文与分则条文的关系分为补充与被补充关系;基于刑法犯罪构成理论,可以将刑法分则条文关系细分为基本条文与修正条文,普通条文与加重、减轻条文的关系等;基于法条竞合理论,可以将刑法分则条文之间的关系具体分为构成要件从属关系法条与构成要件交叉关系法条。
总之,刑法法条关系基于刑法学的分类更能体现刑法法条关系的刑法学意义,也为刑法法条的选择适用明确了具体的原则。
四、刑法法条关系的研究价值
刑法法条关系的研究具有其独特的研究价值。
具体表现为以下三方面:
(一)刑法法条关系研究的理论价值
某一问题研究的理论价值,可以从其研究对象、研究内容、研究方法上得到体现。
刑法法条关系的研究对象是刑法条文。
尽管对刑法条文的研究可以包容在刑法解释学中,但刑法解释学更多的是对孤立的刑法条文进行研究,而刑法法条关系的研究,既要对刑法条文本身进行研究,又要对刑法条文相互之间的关系进行研究。
由此,刑法法条关系的研究内容是刑法解释学研究所不能完全包含的。
更为重要的是,刑法解释学主要是释明刑法条文本身的含义,而刑法法条关系的研究,重在阐明刑法法条之间的关系,并以此明确法条的关系类型及其选择适用。
因此,有理由认为,刑法法条关系的研究相对于法条本身的研究更具有理论价值。
同时,刑法法条关系研究内容涉及语言学、逻辑学、立法学、刑法学的一些理论问题,尤其是刑法学中的法条竞合理论。
此外,刑法法条关系的研究,在研究方法上综合了刑法学的研究方法。
因而,刑法法条关系研究拓展了刑法学研究的视野、创新了刑法学的研究方法、丰富了刑法学理论体系,具有其研究的理论价值。
(二)刑法法条关系研究的立法价值
由于刑法法条关系是由刑法立法形成的客观的立法现象,并且,刑法法条关系的研究,在研究方法上运用了立法技术原理,揭示了刑法法条关系的成因,明确了刑法法条关系中存在的问题。
因此,刑法法条关系的研究具有刑法立法参考价值。
首先,刑法法条关系的研究,能够提示立法者在具体立法语言应用上应当使用精确的概念,避免刑法条文中概念之间不必要的矛盾或概念外延的交叉。
如刑法中“国家机关工作人员”的概念,在外延上是包含“人民警察”的,在同一条文中不应该将两者并列。
但是,在刑法第104条第2款的表述中,“国家机关工作人员”与“人民警察”却同时并列出现,引起概念上的冲突。
其次,刑法法条关系的研究,能够提示立法者正确处理刑法条文之间的逻辑关系,避免刑法条文之间逻辑关系的混乱。
如刑法第13条明确,依照法律应当受刑罚处罚的行为,都是犯罪。
同时,刑法第15条第2款规定“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”。
两法条之间在犯罪概念的逻辑上关系上存在矛盾。
再次,刑法法条关系的研究,能够提示立法者正确运用刑法立法技术,避免刑法条文理解的争议。
如刑法第140条规定了生产、销售伪劣产品罪,第141条至148条规定了生产、销售具体的伪劣产品犯罪,第149条明确了140条与第141条至148条的关系。
但是,在相似的刑法第397条与其后条文关系上,则采用“本法另有规定的,依照规定”的立法表述。
客观上导致对上述条文关系理解上的分歧。
总之,刑法法条关系的研究,有助于刑法立法的完善。
(三)刑法法条关系研究的司法价值
刑法法条关系研究不仅具有立法价值,还具有司法价值。
首先,刑法法条关系的研究有助于司法人员明确法条用词的含义。
刑法法条的用词,除一部分专用名词外,大多是普通名词。
对这些法条中的普通名词,如果仅从这些名词的一般含义理解、仅从名词所在的法条本身理解,而不是从法条关系的角度加以全面的理解与把握,可能会对这些名词产生误读。
如在对刑法第241条“妇女”一词理解上,按字面理解应解释为已满14周岁的女性。
但由于该条第2款是照应性条款,即照应刑法第236条,而第236条分别规定了强奸妇女罪和奸淫幼女罪。
因此,从法条关系上理解第241条的“妇女”,就可以包含幼女。
其次,刑法法条关系的研究有助于司法人员明确法条的整体含义。
尽管刑法法条的整体含义包含在具体的用语中,但是,刑法法条的整体含义也可能不在具体的用语规定中。
如刑法第197条规定的有价证券诈骗罪,在条文用语中并没有“以非法占有为目的”的规定。
但由于有价证券诈骗是诈骗的一种具体表现,因此,从其与诈骗罪的法条关系上把握,可以明确有价证券诈骗罪同样具有非法占有的目的。
再次,刑法法条关系的研究有助于司法人员明确法条关系的类型。
刑法法条之间客观上存在一定的联系,从理论上概括这种法条之间的关系并加以类型化,可以使司法人员明确刑法法条关系的类型,从而对具体法条有清晰的理解。
最后,刑法法条关系的研究有助于司法人员明确法条的选择适用。
在类型化的刑法法条关系基础上,可以归纳出法条选择适用的一般原则。
如对于刑法法条的竞合关系,理论上可以归纳出特别法条优于普通法条的法条选择适用原则,便于司法人员在竞合的法条中选择适用特别法条。
总之,刑法法条关系的研究,有助于司法人员理解与选择刑法法条,有利于刑法的统一正确实施。
同样,以刑法法条关系的视野展开对贪污贿赂罪的研究,有助于对贪污贿赂罪法条的理解与应用。
第二部分贪污贿赂罪法条关系研究
刑法分则第八章共设置十五个条文,对贪污贿赂罪作了全面的规定。
应当说,贪污贿赂罪法条是相互独立的,但是,法条之间也存在着一定的关联。
在此,我们从两方面揭示贪污贿赂罪法条之间的关系。
一、贪污贿赂罪法条内在关系研究
(一)同一法条内在关系
在规定贪污贿赂罪具体罪名的法条中,明辨法条的内在关系,对于明确法条的含义具有重要的意义。
在此,我们着重从同一法条不同款之间的关系入手进行分析。
1、刑法第382条内在关系
刑法第382条共有3款规定,第1款明确了贪污罪的概念,第2款规定了以贪污论的情形,第3款是对共同贪污的规定。
从法条内在关系来看,第2款是对第1款贪污罪主体的补充,即将受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员,补充为贪污罪的主体。
当然,在补充犯罪主体的同时,第2款还限定了贪污罪的对象,即只能是“国有财物”,而非第1款规定的包括国有财产在内的公共财物。
可见,第2款是对第1款的补充与限制,并非单纯的补充关系。
在第1、2款关系上需要进一步研究的问题是,两款中的“利用职务上的便利”是否属于完全相同的概念。
刑法理论界对于贪污罪利用职务上的便利在理解上是存在争议的。
有观点认为,贪污罪中利用职务上的便利,与贪污罪主体的职务相对应,是针对职务与公共财物的关系而言的,包括利用职务上便利的主管、利用职务上便利的管理、利用职务上便利的经手。
[5]也有观点认为,贪污罪利用职务上的便利实际上就是指利用工作上的便利,或者说利用了从事某种工作而产生的方便。
[6]我们认为,贪污罪行为特征上的“利用职务上的便利”,与行为主体的特殊性即国家工作人员是有密切关联的。
“利用职务上的便利”,在本质上具有公务性,具体是指利用职务上主管、管理、经手公共财产的权力及方便条件。
因此,行为特征上的利用职务上的便利,与行为主体国家工作人员是具有契合性的。
这一点在刑法第382条第1款中得到充分的反映。
但是,在第382条第2款中,由于行为主体并不是国家工作人员,而是受委托管理、经营国有财产的人员(具体包括承包、租赁、临时聘用管理、经营国有财产的人员),因此,其“利用职务上的便利”并不具有一般贪污罪所具有的公务性。
刑法之所以将此种并不具有国家工作人员身份的人员纳入贪污罪范围,缘于犯罪对象的特殊性,即国有财物。
由此可见,刑法第382条第1、2款中的“利用职务上的便利”,因行为主体的不同,其内在含义是存在差异的。
对于刑法第382条第3款的性质,一般认为是提示性规定,提示司法人员准确认定贪污罪的共犯。
但是,其存在的合理性值得质疑。
因为在刑法第384条挪用公款罪、第385条受贿罪等犯罪条文中,并无相应的提示性规定。
具体司法实践中,由于第382条第3款的存在,产生对挪用公款罪、受贿罪是否存在共犯的争议。
因此,从法条关系角度审视,刑法第382条第3款的规定似乎并无必要。
2、刑法第384条内在关系
刑法第384条第1款是对挪用公款罪的规定。
由于挪用公款罪的本质属性是擅自将公款挪归个人使用,因此,单行刑法曾规定挪用公款数额较大不退还的,以贪污罪论处。
97刑法修订后取消了这一规定,修改为加重处罚的情节。
存在的问题是,根据刑法第384条第1款后款的规定,只有在挪用公款数额巨大不退还的情况下,才能加重处罚。
对于挪用公款数额较大不退还的,并未明确规定。
当然,在具体理解适用中,可以将挪用公款数额较大不退还的,认定为挪用公款情节严重,处五年以上有期徒刑。
但是,我们认为,挪用公款退还与不退还,是存在明显差异的。
刑法第384条第1款只规定挪用公款数额巨大不退还,未规定挪用公款数额较大不退还是存在问题的,也不利于司法适用。
因此,对于挪用公款不退还的,应当单独设立一款,并区分数额较大与数额巨大,分别配置不同的法定刑。
刑法第384条第2款是对挪用特定款物归个人使用行为的规定,与其相对应的法条应当是第273条。
作为第384条第2款,以挪用公款罪从重处罚,存在法条关系的模糊不清。
一是第2款未明确犯罪的主体,是否应当与第1款具有一致性不得而知;二是第1款的规定只限于公款,第2款包括公共的款与物;三是第1款具有挪用公款的三种情形、两个法定刑幅度,第2款如何对应不甚清晰;四是第1款具有挪用公款数额巨大不退还加重处罚的规定,第2款中挪用公物价值巨大不退还的,似乎难以适用。
因此,我们认为,第384条第2款应当作为单独的一条设立,避免与第1款关系的不清。
3、刑法第385条内在关系
刑法第385条第1款明确了受贿罪的概念。
一般认为,第1款规定的受贿罪包括两种情形:
一是国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物;二是国家工作人员利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益。
在第1款的规定中,上述两种情形是并列的。
并且第一种情形中,不要求为他人谋取利益。
当然,从应然的角度讲,受贿罪的本质特征是权钱交易,不规定为他人谋取利益,难以体现受贿罪的本质。
为此,有学者认为,索取他人财物,不以为他人谋取利益为条件,违背了受贿罪的权钱交易的本质特征,超出了受贿罪的罪质范围。
[7]我们同样认为,为他人谋取利益应当作为受贿罪的必要要件。
但是,从客观的法条关系来看,第1款的规定已然存在两种情形。
因此,应当认为第1款的规定具有两种并列的情形,尽管这种立法是存在问题的。
刑法第385条第2款规定,国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
理论与实践中,在对该款规定的理解上存在较大的争议。
在此,我们从法条关系的角度,展开对第2款的研究:
一是,第2款的规定是否与第1款一样存在受贿罪的两种情形。
如上所述,在第1款规定中,受贿罪存在索取贿赂与收受贿赂两种情形,并且犯罪构成有所不同。
由于在第2款规定中只有收受的规定,并没有索取的规定。
因此,在第2款中并不存在索取贿赂的情形,即第2款与第1款在受贿的行为方式上并不具有对应关系。
二是,第2款规定的受贿是否必须具备利用职务上的便利这一要件。
对于这一问题,刑法理论界观点较为统一,认为第2款规定的受贿,也应当具备利用职务上的便利的要件。
我们认为,尽管第2款并没有明确规定利用职务上的便利,但是,可以通过其“在经济往来中”的规定,推导出应当具备利用职务上的便利的要件。
三是,第2款规定的受贿是否必须具备为他人谋取利益的要件。
对此,理论和实践中是有争议的。
我们认为,从法条的对应关系上看,第2款规定的受贿,对应于第1款受贿的第二种情形,从法条的对应性角度分析,有理由认为第2款规定的受贿应当具备为他人谋取利益的要件。
同时,由于第2款规定的受贿发生在经济往来中,而经济往来是存在利益的。
因此,我们认为,第2款规定的受贿应当具备为他人谋取利益的要件。
四是,第2款存在的合理性问题。
如果说第2款的规定完全对应于第1款受贿的第二种情形,似乎并无单独规定的必要,完全可以为第1款所包含。
但是,我们认为,第2款的规定实际来源于反不正当竞争法的规定,是对反不正当竞争法的呼应。
并且回扣、手续费与受贿罪的财物,在名义上具有一定的区别,需要刑法明确规定。
综上,我们认为,刑法第385条第1、2款之间具有不完全的对应关系,第2款的规定是刑法对特定的受贿的一种明示性规定,有其存在的必要性。
4、刑法第389条内在关系
刑法第389条共有三款规定,第1款明确了行贿罪的概念,即为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为;第2款规定了经济往来中以行贿论处的情形;第3款规定了行贿的除外情形。
对于本条的规定,刑法理论与司法实务中存在激烈的争论与明显的分歧。
在此,我们以法条关系的视角,分析第389条内在关系。
在第389条第1、2款关系上,首先需要明确的问题是,第389条第2款是否以“为谋取不正当利益”为前提。
或者说,第1款对行贿罪的定义,在效力上是否必然及于第2款的规定。
我们认为,与第385条受贿罪定义不同的是,在行贿罪的定义中行为是单一的,不存在并列的情形。
因此,行贿罪的任何具体表现都必须符合第1款的定义。
其次,在第2款规定中,财物与回扣、手续费作为并列的概念出现,是否等同于第1款的规定。
我们认为,第2款中的给予财物,特指发生在经济往来中,而第1款的规定是泛指给予财物的行为。
即第2款界定的是经济往来中的行贿,是对反不正当竞争法的呼应。
尽管规定以行贿论处,但并不改变行贿罪成立的基本要件。
再次,第3款的规定是否应当适用于前两款。
我们认为,从立法技术上看,389条在第1、2款后设置第3款的规定,效力应当及于第1、2款。
当然,由于第3款明确规定给予“财物”,而在第2款中财物与回扣、手续费是并列的概念。
因此,简单地从字面上分析,第3款的规定在效力上不能完全及于第2款的规定。
但是,回扣、手续费毕竟从属于财物的概念,且第3款的财物可以作广义的理解。
因此,我们主张,第3款的规定在效力上及于前两款的规定。
(二)不同法条相互关系
对于贪污贿赂罪不同法条之间相互关系的分析研究,目的是进一步明辨具体法条的含义,便于准确理解法条。
此外,还能从中发现立法存在的问题。
为此,我们选择以下法条进行分析。
1、刑法第385条与第387条之间的关系
刑法第385条与第387条分别规定了受贿罪与单位受贿罪,并且都有第2款有关经济往来中收受回扣、手续费的规定。
从立法技术上看,可能是由于单位受贿限于国有性质的单位,因此,立法作特别的规定,而不是采用刑法分则中“单位犯前款罪”的立法方法。
对照两法条的具体内容,可以看出,在受贿罪具体行为规定上是存在差异的。
如上所述,受贿罪包括两种情形,且犯罪构成存在差异。
但是,在单位受贿罪中,尽管也存在两种受贿情形,然而,其犯罪构成却是一致的,即无论是索取还是收受,都要求具备为他人谋取利益。
可见,从法条规定来看,两者之间并非
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