刑法典犯罪论体系的根基.docx
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刑法典犯罪论体系的根基
刑法典:
犯罪论体系的根基
一犯罪论体系是对刑法典相关内容的理论整合
我国刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和,刑法学的逻辑起点当然要从犯罪和刑罚中去寻找[1]。
同样的,寻找犯罪论体系与刑法典的关系,也离不开这一原则。
犯罪论体系是对刑法典相关内容的理论整合,意味着刑法典的规定为犯罪论体系提供了实践素材,故犯罪论体系不是游离于刑法典之外随意的理论虚构。
有学者在论述犯罪构成时指出:
“犯罪构成的理论,是刑法科学中极其重要的理论,在整个社会主义刑法理论体系中占据中心的地位,是正确认定犯罪的理论基础。
……它好比外科手术用的解剖刀,可以解剖任何一种犯罪构成;同时,它对于深刻地分析诸如共同犯罪、犯罪停止形态、一罪和数罪、刑法分则的体系等问题,都具有重要的指导意义。
严格按照我国刑法规定分析犯罪构成,体现了社会主义的法治原则。
”[2]由于共同犯罪、犯罪停止形态、一罪和数罪、犯罪主体等问题最终都是刑法典的问题,这说明犯罪论体系与刑法典存在某种关系。
既然犯罪构成理论对刑法典具有指导意义,同时严格按照我国刑法规定分析犯罪构成,则说明犯罪论体系来自对刑法典内容的反映、概括和整合。
除了对时效、任务和刑罚等内容的规定外,刑法典所有关于犯罪的规定都与犯罪论体系有关——关于犯罪的规定都可归入到犯罪论体系的相关要件之下。
刑法典总则含有对行为主体和主观责任形式的规定。
在刑法典分则中,行为主体又有一些特殊规定,如某些身份犯;责任形式之外又有一些特殊规定,如目的犯之目的的规定;在客观性构成要件方面,分则有通过罪状描述的各种具体行为类型。
总则第13条可以看作是对犯罪客体或者说法益的规定。
法益试图保护个体已经被法律所确定的、对于人类的共同生活有着重要意义的利益,以此来维护社会的正常运转[3],因而客体或者法益更是直接对刑法规定的提炼。
其在分则中更有多种体现:
如第102条直接揭示了犯罪客体是国家主权、领土完整和安全;分则第3章第6节中以各种发票体现的国家对发票的管理制度;第236条通过对被侵犯主体即女性的规定,表明所侵犯的特定的社会关系,即女性的性的自由权利和幼女的身心健康权;第237条规定以违反进出境动植物检疫法规为前提,该法规所调整和保护的进出境动植物检疫制度则是该罪的犯罪客体;第301條通过对聚众淫乱行为的具体描述表明该罪的犯罪客体是社会公共秩序和社会公德[2]。
当行为主体、犯罪客体、主观责任形式和客观行为等是为犯罪论体系所包含时,犯罪论体系与刑法典具有了形体与影子的关系。
正如学者指出的,特拉伊宁对苏维埃刑法学中的犯罪构成理论作出了奠基性研究,而其研究使得刑法总则制度实际上都与犯罪构成有关[4]。
由此,犯罪论体系与刑法典的关系可以看成是理论与实践的映现与被映现关系,正如有学者在论述罪刑法定原则在我国刑法中的体现时指出,修订的刑法实现了罪刑法定化,而罪之法定化则体现为明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件和具体犯罪的构成要件[2]。
明确规定了犯罪构成的共同要件即如上述刑法典总则规定的犯罪成立的共有要件;明确规定了各种具体犯罪的构成要件,则指刑法典分则对各种具体犯罪的侵害法益、行为主体、主观责任形式和客观行为等作出了个别化的明确规定。
将现行刑法典总则和分则规定的内容统合起来,可以发现:
现行刑法典总则和分则都有犯罪论体系的相关要件和要件要素的规定,而分则由于总则有了一般性规定而在犯罪论体系的要件上没有面面俱到的同时,还在行为主体和主观责任形式的规定上体现出犯罪论体系的特殊要件,从而也具有了一般与特殊的关系。
形体与影子的关系或映现与被映现的关系,只是犯罪论体系与刑法典关系的形象说明。
以刑法理论与刑法实践的关系来说明犯罪论体系与刑法典的关系则更为明显,正如有学者指出:
“1979年我国第一部刑法典的颁布,再一次为刑法学的研究注入了强大的生机和活力,同时也使搁置已久的犯罪构成理论重新得到关注。
”[5]前述论断对于把握犯罪论体系与刑法典的关系不无启发,而此启发正如有学者指出的,从刑法文本的规定中提炼出犯罪构成要素,并把这些要素整理归纳形成概念并按照一定的逻辑顺序将之排列组合成一个相互联系、相互制约的有机整体,以作为司法定罪的标准,这就是犯罪构成理论体系。
[6]刑法典本身就是一种刑法实践,当刑法典规定着犯罪论体系的内容或构件时,犯罪论体系就是刑法典的一种技术性理论工具,因此二者关系便可以直接被视为刑法理论与刑法实践的关系,这是两者关系的本来现状和描述。
二刑法典内容是犯罪论体系的实践素材
犯罪论体系是来自对刑法典本身内容的反映、概括、整合乃至一种理论架构,或者说犯罪论体系与刑法典之间是刑法理论与刑法实践的关系,意味着刑法典本身是犯罪论体系的实践素材。
刑法典是犯罪论体系的实践素材和相关立法例根据。
如现行《墨西哥联邦刑法典》第9条规定:
“明知犯罪的构成要件或者可能避免构成要件结果的发生,而希望或者容忍实施法律规定的行为的,是故意犯罪。
违反按照当时的情境和行为人的个人状况其应当而且能够履行的注意义务,因此发生了行为人未预见到或者虽然预见到但以为不会发生的构成要件结果的,为过失犯罪。
”[7]其中,构成要件便是责任形式的一种立法实践素材,并且是一种积极素材。
该法第15条同时规定了阻却责任成立的要件联盟,即消极的素材[7]。
现行《巴西刑法典》第20条规定:
“对法定的犯罪构成要件的认识错误阻却故意的成立,在法律有规定的情况下,可以按照过失犯罪追究刑事责任。
”[8]该法第14条规定:
“当法定的全部构成要件齐备时,为既遂犯罪;……”[8]该法第30条同时规定:
“除非属于犯罪构成要件,否则不能将个人特征视为共同犯罪的情节和状况。
”[8]可见,在现行《巴西刑法典》中,犯罪论体系也是既有积极的实践素材,也有消极的实践素材,并且体现出从犯罪故意到犯罪的完成形态与共犯形态的较为广阔的实践空间。
另外,现行《俄罗斯联邦刑事法典》第8条规定:
“实行行为包含有本法典的全部犯罪构成特征的,应当认定为是刑事责任的承担基础。
”[9]第29条规定:
“在行为人的实行行为中,如果包含有本法典规定的犯罪构成全部特征,则该犯罪行为应当认定为是完成犯罪。
……”[9]第31条规定:
“行为人自愿放弃将犯罪行为实施完结,如果在其实行行为中实际上还包含有其他犯罪构成的,则应当承担刑事责任。
”[9]可见,在现行《俄罗斯联邦刑事法典》中,犯罪论体系的实践素材从刑事责任的基础到犯罪形态也有范围较广的体现。
现行《德国刑法典》在“本法之用语”的第11条第1款规定:
“违法行为仅指:
实现了刑法规定的构成要件的行为。
”[10]第2款规定:
“本法所谓之故意犯罪是指:
故意实现犯罪构成要件,其中包括故意实施本法规定构成要件为前提的行为而过失引起了特别的结果。
”[10]第16条规定:
“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识,不认为是故意犯罪,但要对其过失犯罪予以处罚。
行为人行为时误认为具有较轻法定构成要件的,对其故意犯罪只能依较轻之法规处罚。
[10]第52条规定:
“同一犯罪行为触犯数个刑法法规,或数个犯罪行为触犯同一刑法法规的,只判处一个刑罚。
触犯数个刑法法规的,依规定刑罚最重的法规为准。
所判刑罚不得轻于数法规中任何一个可适用法规的刑罚。
”[10]其中,“刑法法规”的背后所对应的是犯罪论体系。
可见,在现行《德国刑法典》中,犯罪论体系的实践素材大到违法行为成立犯罪行为,小到犯罪故意及认识错误乃至罪数形态,也有着空间较为广阔的体现。
通观言之,大陆法系的刑法典不同程度地在形式上体现出刑法典之于犯罪论体系的实践素材关系,这一体现甚至是直接假借构成要件这一专业术語。
可以说,没有罪之法定和刑之法定,便没有刑法典本身。
而把罪之法定分解为行为类型、被侵害的权益和主观罪过等方面的法定,则罪之法定便相当于犯罪论体系之法定,或至少是犯罪论体系要件之法定。
于是,在相当程度上,没有犯罪论体系,便没有刑法典本身。
反过来,没有刑法典,也就没有犯罪论体系。
并且应该强调的是:
先有刑法典,后有犯罪论体系,因为尽管在刑法典形成过程中,立法者头脑里也会有犯罪构成的理论概念,但作为一种理论体系的犯罪论体系应该是伴随着刑法典的逐步完善而逐步形成的。
三犯罪论体系与刑法典关系的进一步引申
犯罪论体系是刑法典内容的理论整合,刑法典是犯罪论体系的一种实践素材,这可以看成是二者关系的直接描述。
在用刑法理论与刑法实践的关系来说明犯罪论体系与刑法典之间的关系时,说明理论整合与实践素材的关系描述是可以进一步引申的。
在此引伸之中,犯罪论体系并非完全被动地反映刑法典,而是能动地赋予了刑法典以司法活力。
正如有学者指出,犯罪构成是对犯罪认知体系的显型、揭示甚或再造。
当理论介入司法被社会接受和认同,便会形成一种全新的“法治”模式,且理论的不断调适又能够使得僵化文本不断释放能量并保持活力。
而犯罪构成便在这样的进程中产生、发展并渐成司法无法摆脱的认知犯罪定式[11]。
犯罪论体系不仅赋予刑法典以司法活力,而且直接促进刑法典本身的完善——我国97年刑法典较79年刑法典从基本原则到具体罪刑规范实现了一次“里程碑式”的完善。
在此完善中,传统四要件犯罪论体系研究至少在局部发挥了理论指引作用。
当代刑法的运作越发离不开刑法理论,特别是犯罪构成理论[11]。
刑法的运作包括刑法立法,犯罪论体系对刑法典的作用便隐现其中。
犯罪论体系与刑法典的关系还可引申到刑法的基本立场上。
前者是后者的理论整合,后者是前者的实践素材关系,隐含着犯罪论体系与刑法典在刑法的基本立场上是一致的,即犯罪论体系应是刑法典基本立场的体现。
正如有人指出,在定罪体系化过程中,主观与客观等诸多对立统一的范畴从一开始就统治着刑法典的基本立场,正如我国79刑法典体现了主观主义倾向,而97刑法典则明显体现出客观主义倾向[6]。
其实,我国刑法典的基本立场一直体现着主客观相统一的立场。
实际上,所谓主观与客观、形式与实质、事实与价值等范畴对刑法典的基本立场的统治,当然也是这些范畴对刑法典基本立场的一种体现。
故当犯罪论体系的构件最终也是可被归入主观与客观、形式与实质、事实与价值等范畴时,或者当犯罪论体系实质上是主观与客观、形式与实质、事实与价值等范畴的有机结合物时,则犯罪论体系便更加集中地体现着刑法典的基本立场。
立于基本立场来讨论犯罪论体系与刑法典的相互关系,或许是犯罪论体系与刑法典关系的一个必要高度。
四犯罪论体系与刑法典关系之最终归结
犯罪论体系与刑法典的关系还牵涉到犯罪构成的问题属性。
通过犯罪构成属性的明确,也有助于厘定犯罪论体系与刑法典的关系。
对于犯罪构成的属性,有三种具有代表性的观点:
一是法定说,即犯罪构成是我国刑法的规定,决定行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主客观要件的有机统一[4]。
根据法定说,犯罪构成具有法定性、统一性和危害性三个特征;[12]二是理论说,即犯罪构成是一种对我国刑法规定的构成犯罪的各种要件的概括与说明的理论[13]。
根据本说,犯罪构成是一种研究刑法条文中构成犯罪的各种条件的理论体系[14];三是兼有说,即犯罪构成具有法律性与理论性双重属性,分别指向犯罪构成理论与犯罪构成的法律表现[14],或分别指向刑法规定的成立犯罪的基本条件和对这些基本条件进行梳理的理论体系[15]。
根据此说,犯罪构成在不同的语境下指代不同,但其法律层面与理论层面仍在本质上保持一致性[15]。
考察犯罪构成问题属性的学者指出,概念在特定语境下具有特定的含义,否则事物将无法把握。
因此,兼有说将犯罪构成理解为既是犯罪成立条件又是犯罪成立条件的理论体系,这让人难以接受[13]。
正如有学者指出,犯罪构成无法完成在理论框架内和法律范畴中的属性重叠[13]。
法定说的主张也值得商榷。
在称谓上,犯罪构成来源于犯罪构成理论,而犯罪成立的条件始于刑法规范的明文规定。
但是,犯罪成立理论是近现代的产物。
因此,如果认为犯罪构成就是犯罪成立的条件,则等于说存在研究犯罪构成理论的古代刑法学。
在我国刑法理论中,犯罪概念从总体上划清罪与非罪的界限,犯罪构成则是分清罪与非罪、此罪与彼罪的具体标准。
既然犯罪构成是区分犯罪的标准,按照罪刑法定原则,犯罪构成只能是一种法律的规定。
如果对此观点予以深究,则其与犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题有关。
正是这一命题使得我国刑法理论将犯罪构成与犯罪的规格或标准对应起来。
但是,前苏联刑法学者提出这一命题乃刻意为之,因为前苏联刑事立法和司法就明确使用犯罪构成这一概念,而这一概念在前苏联刑法学起步之初便等待着理论化。
易言之,犯罪构成这一概念在前苏联经由法律规定而转入司法及理论领域,故导致法律与理论的纠缠不清。
前苏联刑法学家对犯罪构成概念的理解分歧不可避免地影响了我国的刑法理论研究。
在内容上,将犯罪构成视为犯罪成立条件的同时,法定说又认为犯罪构成包括传统四要件。
这便造成犯罪构成与犯罪构成理论的概念混淆。
犯罪的成立条件由刑法来规定,但将刑法规定的犯罪成立条件解读为犯罪客体等传统四要件是由刑法理论来完成的[13]。
最终,理论说应该得到肯定。
但是犯罪构成是关于犯罪成立条件的解释理论,还是关于如何根据刑法规范与案件事实去判断行为是否构成犯罪的评价理论?
对此应取后一种理解[13]。
总之,德日的构成要件理论、英美法系的犯罪构成理论和传统四要件犯罪构成理论,都是判断行为是否构成犯罪的系统方法,都是对行为是否成立犯罪的判断方法理论。
设立犯罪成立理论的最终目的在于实现刑法保障人权和保护社会的有机统一[13]。
犯罪构成与犯罪论体系之间是一种研究和研究对象的关系,这是很清楚的,故提出犯罪构成与犯罪论体系的区别几乎没有什么实际意义。
同时,将犯罪构成与犯罪论体系说成是纯粹的认定犯罪的方法本身是偏颇的,因为如果没有实体内容,犯罪构成与犯罪论体系将成无米之炊。
实际上,犯罪构成与犯罪论体系所具有的认定犯罪的方法属性正寓于其实体内容之中。
应将犯罪构成与犯罪论体系看成是犯罪的要件和要件的运用,且融为一体的关系,即犯罪成立条件本身与犯罪成立条件的解释融为一体的一种构成或体系。
至于论者提出,由刑法所规定的犯罪成立条件必须通过犯罪构成理论的解释才能获得其内容,而犯罪构成又是犯罪构成理论归纳后的产物[13],虽然犯罪成立条件需要通过解释方可明了其内容,但解释的必要正好说明了解释对象的存在而不是否定其存在。
作为解释对象的犯罪成立条件存在于何处?
正好存在于犯罪构成与犯罪论体系之中而与解释方法同在。
当然,犯罪的成立条件最终是存在于刑法典之中,这是罪刑法定原则的最终要求。
其实,当论者提出,犯罪构成是因为犯罪构成理论的产生而存在,故犯罪构成仅是犯罪构成理论中的一个部分内容[13],那么,犯罪构成论已经不再是一个纯粹的方法论了,而是一个本体论与方法论融为一体的犯罪成立理论体系,而此体系包含著犯罪靠什么来成立和如何成立两个方面的问题。
正因如此,如果只是将犯罪构成理解为犯罪的成立条件,便没有实际意义,因为认定犯罪不可脱离刑法规定[13]。
那么,犯罪构成与犯罪论体系的实体内容又来自哪里呢?
来自刑法对刑事责任所关联的一切要素的规定。
正如有学者指出,犯罪构成是一个系统而详尽地研究刑法条文中构成犯罪的各种条件的理论概括[13]。
也就是说,成立犯罪的基本条件均应见诸于法律的规定而非学者们的书斋游戏[15]。
当然,犯罪构成与犯罪论体系并非是对这些要素的囫囵吞枣,而是有所概括和提炼。
因此,犯罪构成与犯罪论体系有着法定性,即罪刑法定的基因,即其都是紧紧与法律相结合的产物。
作为对犯罪成立的一种“法学解释”,[15]犯罪论体系更是与法律相结合,即与刑法规定乃至其他法律规定的产物,犯罪论体系有着更多的法定性基因,这是由刑法是保障之法和后盾之法的特殊地位最终决定的。
而正是在此基因中,我们看到了犯罪构成与犯罪论体系与罪刑法定,进而之于刑法典的相互关系。
因而,犯罪论体系是一个实体性与方法性、实践性与理论性融为一体的犯罪成立体系,而犯罪论体系与刑法典包括罪刑法定的关系正隐含于此,且融为一体。
由于犯罪是法定之罪,故在犯罪论体系的问题属性中,当犯罪论体系与刑法典的关系通过罪刑法定得到了牢固的连结,而所谓前者是后者的理论整合,后者是前者的实践素材,两者关系的作用反作用,及在刑法基本立场上的引申上,只不过是二者关系在犯罪论体系的问题属性中通过罪刑法定而获得归结性说明的铺垫而已。
五研究犯罪论体系与刑法典关系的意义
在我国大陆刑法理论界就犯罪成立体系,已形成主张全盘引进大陆法系“层阶式”犯罪论体系、保留并改良来自前苏联的传统“四要件整合式”体系、试用英美法系“双层式”犯罪论体系的三国鼎立式纷争局面。
其实,当运用三种不同的犯罪论体系对同一个刑事案件能够得出相同的结论时,意味着三种不同的犯罪论体系各有其合理性与实践可行性,故难以通过所谓孰优孰劣而相互取代,进而形成大一统局面。
这意味着在不同法系乃至不同国度,自有各自的犯罪论体系。
当然,决定一个法系或者一个国家能够生成并运行何种犯罪论体系的因素是多方面的,但刑法典的内容应被肯定为最具决定性意义的因素。
于是,研究犯罪论体系与刑法典关系的意义便体现出来:
由于犯罪论体系最终是要解决定罪问题包括罪与非罪、此罪与彼罪乃至一罪与数罪等,而犯罪毕竟是法定之罪,故犯罪论体系如何构建必须遵从刑法典的内容,刑法典所采用的专业术语以及具体条文背后的刑法理念都应该以犯罪论体系为理论向导。
只要承认在犯罪论体系与刑法典两者之间,前者是后者的理论整合后者是前者的实践素材,且前者在后者所决定中又能动地反作用于后者的同时体现出刑法的基本立场的一致性,二者又通过罪刑法定而在前者的问题属性中获得最终联结,则任何一种类型的犯罪论体系的建构都应遵从业已存在的刑法典。
这一点已被三种类型的犯罪论体系在不同的法治传统与法治文化下各有千秋所证实,也被此三种类型的犯罪论体系长期相争不下而最终各安其事的事实所证实。
犯罪论体系的建构断然不能在犯罪论体系与刑法典的关系之外。
否则,其将变成一种学术上的天马行空乃至自话自说。
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