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《专利法》第三次修改逐条说明
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》对《专利法》共作了36处修改。
下面对这36处修改逐一进行说明。
一、关于第一条
本条明确了《专利法》的立法宗旨。
2000年第二次修改《专利法》,将本条的规定改为:
"为了保护发明创造专利权,鼓励发明创造,有利于发明创造的推广应用,促进科学技术进步和创新,适应社会主义现代化建设的需要,特制定本法。
"
《专利法》的第二次修改至今已有8年的时间。
在此期间,我国经济社会发生了显著变化。
随着时间的推移和经验的积累,我国对知识产权制度本质特点和运行规律的认识也在不断深化。
近年来,党和国家领导人高度重视知识产权工作,将知识产权的重要性提到了前所未有的高度。
党的"十七大"明确提出了提高自主创新能力、建设创新型国家的战略目标,并明确提出要实施知识产权战略。
2008年6月,国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》,指出:
"实施国家知识产权战略,大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力,有利于增强我国自主创新能力,建设创新型国家;有利于完善社会主义巿场经济体制,规范市场秩序和建立诚信社会;有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力;有利于扩大对外开放,实现互利共赢必须把知识产权战略作为国家重要战略,切实加强知识产权工作。
"这对我国专利制度的发展提出了新的更高要求。
专利制度是知识产权制度的重要组成部分,《专利法》的作用不仅体现在维护专利权人的合法权益、促进科学技术的进步,还应当将其提升到建设创新型国家、促进经济社会发展的战略高度。
基于上述认识,本次《专利法》修改将本条规定修改为:
"为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展,制定本法。
"
二、关于第二条
对本条的修改在于增加了发明、实用新型和外观设计的定义。
本条在本次修改前规定"本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计"。
然而,原《专利法》通篇未对发明、实用新型和外观设计作出定义,而是由《专利法实施细则》第二条予以规定。
这导致《专利法》本身的规定不够完备。
发明、实用新型和外观设计的定义直接涉及能够被授予专利权的主题范围,这是授予专利权的条件之一,也是专利法律制度的基本概念和重要基础,不宜由法律位阶低于《专利法》的《专利法实施细则》予以规定。
因此,本次修改将原《专利法实施细则》第二条对发明、实用新型和外观设计的定义移入本条,分别作为本条第二、第三、第四款,即:
"发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
"
在本次修改《专利法》的过程中,对上述定义曾经提出过两方面的修改建议。
一是有专家学者建议删除第二款和第三款中的"新的"二字,其理由在于:
《专利法》第二十二条第二款规定了发明和实用新型的新颖性,该款全面、准确地界定了"新的"一词的含义,是判断发明和实用新型是否具备新颖性的直接法律依据。
保留该两款的"新的"二宇,会导致《专利法》的不同条文以不同的方式涉及同一概念,容易使公众对《专利法》的理解和施行产生混淆。
经研究讨论,立法机构认为本条规定了《专利法》所称发明创造的内涵,如果删除"新的"二字,从本条的文字上看,对产品或者方法提出的任何技术方案都可以称为"发明",对产品的形状、结构或者结合提出的任何适于实用的技术方案都可以称为"实用新型",这有悖于公众对"发明创造"一词的理解,容易导致混淆。
现实中之所以产生判断发明或者实用新型是否具备新颖性应当以本条规定的定义为准,还是以《专利法》第二十二条第二款的规定为准的问题,主要是因为原《专利法实施细则》规定初步审查包括发明或者实用新型是否符合定义的审查、而这一审查会涉及是否是"新的"这一问题。
该问题可以通过完善《专利法实施细则》和《审查指南》规定的方式予以解决,不必通过删除"新的"二宇来解决。
二是有专家学者建议将外观设计定义中的"富有美感"修改为"具有装饰性",其理由认为:
"富有美感"属于人的主观感受,现实中不同人对同一设计方案的主观感受会有所不同,有人可能认为很美,有人可能认为不美,因而可能导致判断结论因人而异,难以有一个客观的标准。
全国人大法律委员会专门就此问题进行过较长时间的讨论,最后决定还是保持原来的规定不变,其理由在于:
第一,其他国家的相关法律有的采用"具有装饰性"的措辞,有的采用"富有美感"的措辞,TRIPS协议第25条和第26条没有给出外观设计的定义,这表明该协议无意统一各成员对外观设计的定义;
第二,"富有美感"一词的主要作用在于表明判断是否属于外观设计专利权的保护客体,应当关注的是产品外观给人的视觉感受,而不是该产品的功能特性或者技术效果,这是外观设计专利与发明和实用新型专利之间的本质区别,"富有美感"一词应当作广义理解,不受具体个人的感受是"美"还是"不美"的影响;
第三,现实中并没有出现过仅仅由于认为"不美"而拒绝授予外观设计专利权或者宣告一项外观设计专利权无效的事例。
立法机构认为,基于上述情况,将"富有美感"修改为"具有装饰性",将难于向公众解释该修改希望带来以及实际带来了何种实质性变化。
三、关于第五条
对本条的修改涉及如下两个方面。
一是将本条修改前的规定改为第一款,并将"国家法律"修改为"法律",使表述更为简洁、准确。
二是增加第二款关于遗传资源保护的规定,即:
"对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。
"
随着生物技术的发展,遗传资源已经成为一国可持续发展的重要资源,引起世界各国的高度重视。
1993年生效的《生物多样性公约》(下称CBD)确立了遗传资源的国家主权、事先知情同意和惠益分享三项基本原则,并明确规定:
"缔约方认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施,因此应当在国家立法和国际立法方面进行合作,以确保此种权利有助于而不违反本公约的目标。
"据此,在世界贸易组织、世界知识产权组织等国际组织,一些国家提出了制定有关专利国际规则以保护遗传资源的主张,并在国内通过专门立法或者修改其专利法等方式,开展了施行CBD上述规定的实践。
我国是世界上遗传资源最为丰富的国家之一,也是最早批准加入CBD的国家之一,保护遗传资源对我国具有特别重要的意义。
为有效保护我国的遗传资源,在借鉴国际讨论有关见解和其他国家有关经验以及考虑我国具体国情的基础上,本次修改新增加了第五条第二款,将那些违反我国有关遗传资源管理、保护的法律和行政法规的规定获取或者利用遗传资源,进而依赖该遗传资源完成的发明创造排除在能够授予专利权的发明创造范围之外。
作出这类发明创造的目的本身不一定违反法律、行政法规(如果发明创造本身违法,则可以直接适用第五条第一款的规定),之所以不授予专利权,是因为其所依赖的遗传资源在获取或者利用过程中违反了我国关于遗传资源管理、保护的法律或者行政法规。
如果对这类发明创造授予专利权,不仅会助长非法利用我国遗传资源的恶劣行为,还可能由于专利权人享有的独占权而阻碍我国对该遗传资源的进一步开发利用和对该发明创造的应用。
因此,根据CBD确立的国家主权等原则,《专利法》对这类依赖遗传资源完成的发明创造作出了特别规定。
需要指出的是,我国已经制定施行了一些与保护遗传资源有关的法律和行政法规,但是还不够全面和系统。
国务院有关主管部门正在加紧进行进一步制定有关法律和行政法规的工作。
依据本条规定不授予专利权的,应当以已经颁布施行的法律和行政法规为准。
四、关于第九条
对本条的修改在于增加了第一款,本款规定:
"同样的发明创造只能授予一项专利权。
但是,同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。
"
专利权的基本含义是赋予专利权人禁止他人未经其许可实施其发明创造的权利。
对于同样的发明创造,无论是同一人提出两件以上专利申请,还是不同人分别提出两件以上专利申请,即使在符合授予专利权条件的情况下,也不能授予两项以上专利权,否则在这些专利权之间就会发生冲突。
这就是"禁止重复授权原则"。
1984年制定的《专利法》第九条规定"两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。
"这就是"先申请原则"。
"先申请原则"也能起到防止重复授权的作用,但是它仅仅涉及"禁止重复授权原则"所要防止的一种情况,对同一人同日或者先后就同样的发明创造提出两份以上专利申请,以及对不同人同日就同样的发明创造提出两份以上专利申请的情况均未涉及。
为了弥补上述规定的不足之处,1992年第一次修改《专利法实施细则》时,在原第十二条中增加了一款,规定为"同样的发明创造只能被授予一项专利。
"该款规定涵盖了重复授权的所有情况,从而全面、准确地确立了"禁止重复授权原则"。
2001年第二次修改《专利法实施细则》时,又将该款规定改为第十三条第一款。
然而,由《专利法实施细则》规定更为上位的"禁止重复授权原则",而《专利法》规定相对下位的"先申请原则",在法律位阶上看不甚妥当。
基于此,本次修改将原《专利法实施细则》第十三条第一款中"同样的发明创造只能被授予一项专利"上升为本条第一款第一句,并在措辞上进行了完善。
在20世纪90年代,国家知识产权局受理的专利申请数量持续增加,而审查员严重不足,导致出现了较为严重的申请积压现象,一些发明专利申请需要等待6~7年才能被授予专利权,引起了申请人和社会公众的强烈反响。
为了及时解决这一问题,在未修改《专利法》和《专利法实施细则》的情况下,国家知识产权局采取了一项措施,即允许同一申请人同日或者先后就同样的发明创造既申请发明专利,又申请实用新型专利。
由于对实用新型专利申请仅进行初步审查,能够很快被授予实用新型专利权,因此申请人可以就其发明创造及时获得专利保护;在对其发明专利申请进行实质审查后,认为符合授权条件的,只要该申请人声明放弃其已经获得的实用新型专利权,就可以授予其发明专利权,因此申请人可以就其发明创造获得更长期限的专利保护。
该措施较为有效地缓解了专利申请积压的矛盾。
然而,上述做法也带来了一些争议。
一个争议是国家知识产权局采取的上述做法是否符合原《专利法实施细则》第十三条第一款的规定。
一种观点认为,"同样的发明创造只能被授予一项专利",可以理解为对同样的发明创造不能有两项专利权同时存在,依照该理解,国家知识产权局采取的上述做法没有违背原《专利法实施细则》该款的规定;另一种观点则认为,"同样的发明创造只能被授予一项专利",应当理解为对同样的发明创造不能被两次授予专利权,即使它们并非同时存在也依然如此,依照该理解,国家知识产权局采取的上述做法不符合《专利法实施细则》的该款规定。
严格依据条文的文字含义,应当承认后一观点更有道理。
另一个争议是国家知识产权局采取的上述做法有可能导致一些不合理的现象。
例如,在同一申请人先提交实用新型专利申请,后提交发明专利申请的情况下,先授予的实用新型专利权已经为该申请人提供了数年保护,后授予的发明专利权还能为该专利权人提供自发明专利申请日起20年的保护,其总共获得专利保护的期间就会超过仅仅提出发明专利申请的申请人获得专利保护的期间,这对其他专利权人来说有失公平。
又例如,现实中出现过这样的情况,即在随后又获得发明专利权之前,该专利权人已经放弃了其在先获得的实用新型专利权,或者其实用新型专利权已经届满失效,此时不知道底细的公众有理由认为原来受实用新型专利权保护的技术已经进入公有领域,任何人都可以自由实施,却不料该专利权人后来又获得了一项发明专利权,其实施行为有可能被指控为侵犯发明专利权的行为,这对公众来说有失公平。
进入21世纪以后,国家知识产权局大批量招聘新审查员,使发明专利申请的实质审查周期不断缩短,申请积压现象得到缓解。
鉴于原先采取的做法存在一些实际问题,在本次修改《专利法》的前期专题研究中以及随后的征求意见过程中,国家知识产权局提出了是否有必要继续保留该做法的问题。
其结果是多数人认为这种做法对申请人有利,应当继续保留。
立法机构顺应民意,在本条第一款增加规定"禁止重复授权原则"的同时,紧接着又规定了该原则的一种例外情况,将国家知识产权局过去采取的做法纳入法律,从而解决了上面所述的第一个争议。
为了解决第二个争议,克服国家知识产权局过去采取的做法有可能导致的不合理之处,本条第一款后半部分采取了如下举措。
首先,允许同一申请人对同样的发明创造既申请实用新型专利,又申请发明专利,但是规定必须同日提出。
这样,就确保了该申请人所能获得的专利保护总共也不会超过自申请日起20年的期间。
另一方面,该规定也不会给申请人带来不合理的负担。
对同样的发明创造,申请人既然能够提出发明专利申请或者实用新型专利申请中的一份申请,同时提交另一份申请当然没有困难,尤其当申请人申请获得一项产品专利权时,两份申请的内容可以完全相同,复制一份即可。
其次,规定随后授予发明专利权的条件之一是"先获得的实用新型专利权尚未终止"。
这样,就避免了出现申请人事先放弃其已经获得的实用新型专利权,或者其获得的实用新型专利权已经届满终止,随后又授予发明专利权的现象。
在即将修改的《专利法实施细则》中,还将就此作出有关补充规定,进一步确保公众的知情权利,确保公众的利益不受损害。
应当注意的是,现实中同一申请人同日既申请实用新型专利又申请发明专利的,在个别情况下也会出现其实用新型专利申请尚未授权,而其发明专利申请已被授权的现象。
此时,申请人是否可以放弃其已经获得的发明专利权,转而获得实用新型专利权?
回答是否定的。
首先,本条第一款没有对"禁止重复授权原则"规定这种例外情况;其次,发明专利权具有更高的法律稳定性,而且申请人要缴纳数额不低的实质审查费,没有理由使人信服申请人有必要采取这种做法。
五、关于第十条
对本条的修改涉及如下两个方面。
一是关于外国主体的称谓。
《专利法》中关于外国主体的称谓一般是"外国人、外国企业或者外国其他组织"(例如《专利法》第十八条、第十九条)。
当中国专利申请人或者专利权人向外国主体转让专利申请权或者专利权时,受让人既可能是外国人,也可能是外国的企业或者其他组织。
但是,本次修改前的本条将受让的外国主体笼统称为"外国人"。
在《专利法》的不同条款中对外国主体采用不同的表述方式,容易使人产生混淆,以为所指主体有所不同。
为了统一称谓,本次修改将本条原来所称的"外国人"修改为"外国人、外国企业或者外国其他组织",一方面与《专利法》其他条款的规定一致,另一方面也使本条规定更为准确。
二是关于向外转让专利申请权或者专利权的审批程序。
根据《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》的规定,中国专利申请人或者专利权人向外国人转让专利申请权或者专利权的,属于技术出口行为,应当遵守相关的规定。
为了维护国家安全和公共利益,《技术进出口管理条例》规定,对于属于禁止出口的技术,不得出口;对于属于限制出口的技术,实行许可证管理,未经许可,不得出口;而对于属于自由出口的技术,实行合同登记管理,只需要将技术转让合同在国务院有关主管部门登记即可。
因此,根据《技术进出口管理条例》的规定,在技术出口过程中,不同类型的技术需要办理的手续是不同的,并不是所有的技术出口都需要由国务院有关主管部门批准。
然而,本次修改前的本条规定中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,必须经过国务院有关主管部门批准,这与《技术进出口管理条例》的规定不一致。
因此,本次修改《专利法》将本条第二款规定改为:
"中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。
"其中所称"有关法律、行政法规",就是指《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》。
这样,根据本次修改后的本条规定,向外国人、外国企业或者外国其他组织转让外观设计专利申请权或者专利权的,因为不涉及技术,就不需要办理出口的有关手续。
六、关于第十一条
对本条的修改在于在第二款中增加了任何单位或者个人未经外观设计专利权人许可,不得许诺销售其外观设计专利产品的规定。
许诺销售,是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
为了符合世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)的规定,2000年第二次修改《专利法》时,在本条第一款中增加了任何单位或者个人未经发明和实用新型专利权人许可,不得许诺销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的规定。
鉴于当时协议没有对禁止许诺销售外观设计产品的行为作出规定,所以没有对本条第二款关于外观设计专利权效力的规定作出相应修改。
2000年以后,我国外观设计专利申请的数量每年以较快的速度增长,2008年国内申请人提交的外观设计专利申请已接近30万件。
近年来,全国各地展会经济蓬勃发展,数量众多的展览会、展销会、交易会推动了商品的流通交易,但侵犯知识产权的现象也较为突出。
为了加强展会期间的知识产权保护,维护展会的正常秩序,商务部,国家工商总局、国家版权局、国家知识产权局于2006年1月联合颁布了《展会知识产权保护办法》。
该办法第二十五条第一款规定,对展会期间侵犯发明或者实用新型专利权的行为,地方知识产权局应当依据《专利法》第十一条第一款关于禁止许诺销售行为的规定以及《专利法》第五十七条关于责令侵权人立即停止侵权行为的规定,责令被请求人从展会上撤出侵权产品,销毁介绍侵权展品的宣传材料,更换介绍侵权项目的展板。
然而,由于本条第二款没有关于禁止许诺销售外观设计专利产品行为的规定,《展会知识产权保护办法》第二十五条第二款只能规定,对涉嫌侵犯外观设计专利权的处理请求,被请求人在展会上销售其产品,地方知识产权局认定侵权成立的,应当责令被请求人撤出侵权产品。
这表明,即使展出者未经专利权人许可展出与享有外观设计专利权的产品相同的产品,只要不在展会期间实际销售其展品,就可以逍遥法外,外观设计专利权人对其展出行为束手无策,毫无办法。
这导致展会期间对外观设计专利权的保护明显弱于对发明和实用新型专利权的保护,不仅影响了外观设计专利权人的合法权益,也严重扰乱了展会秩序。
为了解决实践中出现的问题,更好地维护外观设计专利权人的合法权益,加强对外观设计专利权的保护,本次修改《专利法》时本条第二款中增加了禁止许诺销售外观设计专利产品的规定,将该款改为:
"外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
"
七、关于第十二条
对本条的修改在于删除了本条原来条文中的"书面"二字。
本条在本次修改前规定为:
"任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。
"
这一规定在1984年制定《专利法》时就写入了,当时我国还没有制定统一的合同法。
1992年和2000年两次修改《专利法》,未对本条规定作出修改。
《专利法》第十一条规定任何单位或者个人未经专利权人许可不得实施其专利;本条规定任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面许可合同。
将上述正反两个方面的规定结合起来,可以得出这样的结论,即凡是未与专利权人以"书面"形式订立许可合同又实施其专利的,就构成了侵犯专利权的行为。
1999年3月颁布、同年10月1日起施行的《合同法》第十条规定"当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
"虽然《合同法》第三百四十二条第二款规定"技术转让合同应当采用书面形式",而该条第一款规定技术转让合同包括专利实施许可合同,但《合同法》第三十六条规定:
"法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
"
综合《合同法》的上述规定来看,专利实施许可合同仍然可以有多种形式,实践中也存在需要认可口头形式或者其他形式的专利实施许可合同的情形。
此外,本次修改删除专利实施许可合同的"书面形式"要件,还为结合专利制度的特点,在实践中认定专利实施默示许可奠定了法律基础,这对确保专利制度的正常运作,防止滥用专利权的行为具有重要意义。
值得注意的是,《专利法》第十条第三款规定"转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同",本次修改《专利法》并没有修改该款规定。
这是因为专利申请权或者专利权的转让合同与专利许可合同是具有不同性质的合同,前者意味着权利主体的转移,需要经国家知识产权局登记并予以公告,专利申请权或者专利权的转让自登记之日起才生效,而不是自合同成立之日就生效。
国家知识产权局进行转让登记需要以书面转让合同为依据,否则将容易产生混乱。
八、关于第十四条
对本条的修改在于删除了本条在本次修改前第二款的规定。
本条在本次修改前的规定是:
"国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
中国集体所有制单位和个人的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义,需要推广应用的,参照前款规定办理。
"
专利权是赋予专利权人的有限的独占权,其范围和效力应当体现权利人利益与公共利益的平衡。
一方面,专利权人的权益应得到有效保障,否则专利制度便不能发挥鼓励创新的作用;另一方面,专利权人的权利应受到一定限制,不宜绝对或者过强,否则就会阻碍发明创造的推广应用和经济社会的发展。
因此,各国专利法均有关于专利权的例外的限制性规定。
我国《专利法》第十四条中关于专利技术"推广应用"的规定就是这种例外情形中的一种,其目的是更好地维护国家利益和公共利益。
本条第一款明确了能够被"推广应用"的对象是国有企业事业单位拥有的对国家利益和公共利益有重大意义的发明专利技术,例如在环境保护或者节约能源等方面能够产生重大影响的技术,这主要考虑到国有企事业单位的全部或者部分资产来自国家投资,国家可以对其专利技术的实施享有一定的支配权。
本条第一款规定采取这种推广应用措施需要报经国务院批准,而不能由国务院有关主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府直接批准,这充分显示了国家对采取这种推广应用措施持十分慎重的态度;规定实施的单位按照国家规定向专利权人支付使用费,这表明即使采取推广应用措施,也会同时兼顾专利权人的利益。
应当指出的是,根据《行政复议法》的有关规定,对各级人民政府工作部门、各级人民政府以及国务院部门作出的具体行政行为不服的,可以申请行政复议,但是没有规定对国务院作出的决定也可以申请行政复议;根据《行政诉讼法》的有关规定,法院不受理对国家行为提起的行政诉讼。
本条规定的对发明专利的推广应用是由国务院批准决定的,因此专利权人不能获得行政救济和司法救济。
但是,对集体所有制单位和个人而言,其资本不是来自国家投资,专利权的行使对其利益攸关,因此其自主权应当得到充分尊重,国家不应过多干预。
如果集体所有制单位和个人专利权人为了获得垄断利益,拒绝他人以合理的条件获得实施其专利的许可,对公共利益和国家利益产生不良影响,可以通过《专利法》第六章规定的强制许可制度来解决,同时也能保障专利权人获得行政和司法救济。
因此,本次修改《专利法》取消了中国集体所有制单位和个人的发明专利参照进行"推广应用"的规定。
九、关于第十五条
本条是本次修改新增的条款,主要涉及共有专利申请权和专利权的行使。
专利申请权和专利权都具有财产权的属性,在实践中经常出现权利共有的情形。
我国《民法通则》在"财产所有权和与财产所有权有关的财产权"一节规定了行使共有权利应当遵循的一般规则,但是知识产权独立规定在《民法通则》的另外一节中,从形式上看有关行使共有权利的规定
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