中华人民共和国物权法综合评析下.docx
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中华人民共和国物权法综合评析下
中华人民共和国物权法综合评析(下)
谢哲胜台湾中正大学
关键词:
物权/物权法/所有权/用益物权/担保物权/占有
内容提要:
中华人民共和国(以下简称大陆)在2007年3月16日由全国人民代有大会通过物权法,物权法对于资源分配、管理与利用有重大影响,对大陆坚定改革开放政策的宣示和实质内容也有直接关系。
本文第一部分首先介绍立法过程的主要争议事项,并提出本文评析意见;第二、三、四、五、六部分从物权法对资源分配、利用与管理的功能、比较法、规范明智性等观点,分别评析总则、所有权、用益物权、担保物权和占有各编;第八部分提出综合评析意见,认为立法方向基本上值得肯定、删除无实益或争议性条文是明智做法,然而本文也认为前瞻性可再加强,如登记的效力、国有和集体所有财产、区分所有规定及共有制度几部分;第九部分总结全文,提出本文结论。
四、用益物权部分评析
第三编为用益物权,分为五章,以下逐章加以评析。
1.一般规定
第一二一条规定确认国家也保护用益物权,值得赞同。
第一二二条与第一二三条纳入海域使用权、探矿权、采矿权及渔业养殖权,确认其具有物权性质,基于这些权利都是国家分配资源的制度,符合物权的性质,此一增定,值得赞同。
2.土地承包经营权
土地承包经营权作为存在于国有或集体所有土地上的物权,如同有期限的所有权,具有提供生产诱因的功能,作为物权应该兼具使用价值和交换价值,才能充分发挥土地的使用效率,该权利既然可以使用收益土地,自有使用价值,必须可以自由交易,才能彰显其交换价值。
第一二八条规定权利人可以依法自主决定将土地承包经营权流转,将提升该权利的交换价值,值得赞同。
基于任何人不得将大于自己的权利让与给他人的法理,流转的期限不得超过土地承包期的剩余期限,是理所当然。
物权的公示只是为了避免第三人受到不测损害,因此,第一二九条规定土地承包经营权流转,未经登记不得对抗善意第三人,值得肯定。
通过条文删除第五次审议稿增订:
土地承包经营权人有稳定的收入,经发包方同意,可以将土地承包经营权抵押。
并于第一八0条规定土地承包经营权可以抵押,符合财产自由原则,值得肯定。
3.建设用地使用权
建设用地使用权是大陆在公有土地体制下,最重要的土地上的私有物权,是在公有土地上创造最高价值的制度,在如何提供诱因使建设用地使用权人放心地在土地上从事长期且有效率的投资,就成了土地使用是否有效率的关键因素,而直接影响经济发展。
通过条文大部分值得赞同,以下分三项加以评析。
(1)建设用地使用权与建筑物一并处分
从建筑物独立于土地而有独立的所有权来看,建设用地使用权并非一定要与建筑物一并处分;但从建筑物所有人必须有权利附着于土地,才可避免拆屋还地的命运,建筑物所有人必须在基地取得一定权利,因此,第一四六条和第一四七条的规定无可厚非[1],然而,条文文字有修正的空间。
分三点加以说明:
1)这并非唯一的解决方式
建筑物所有人必须在基地取得一定权利,并非一定要取得建设用地使用权,也可以向建设用地使用权人租借。
固然在土地公有下,私人享有建设用地使用权,如未同时拥有建筑物所有权,建设用地使用权人将只能向建筑物所有人收取租金,因此,规定建设用地使用权与建筑物一并处分,固然可以简化法律关系,并减少将来建设用地使用权人与建筑物所有人协商和收租的成本。
2)可以先规定建筑物所有人必须享有相当比例的建设用地使用权
然而,建设用地使用权与建筑物一并处分的前提,必须二者同属一人。
依第一四二条规定,建设用地使用权与建筑物并非绝对是同一人所有,如果二者不是同一人所有,则依第一四六条和第一四七条的规定,一方处分就将他方建设用地使用权或建筑物同时处分,就可能侵害他方的权利,因此,二者不属同一人享有时,应经另一人的同意。
而且,在一个建设用地使用权上有多数的建筑物时,除非将建设用地使用权分割,否则,个别建筑物所有人也无从移转建设用地使用权,即使移转,也只是移转建设用地的份额,而非全部,建筑物所有人必须享有相当比例的建设用地使用权,才能一并处分相当比例的建设用地使用权。
3)也可以依建筑物所有人和建设用地使用权人是否相同加以区分
第一四六条和第一四七条规定,必须建设用地使用权与建筑物二者同属一人时,或建筑物所有人享有相当比例的建设用地使用权,才能一并处分全部或相当比例的建设用地使用权(或建筑物所有权)。
如果二者不是同一人所有,一方处分其建设用地使用权或建筑物时,必须得到他方建筑物所有人或建设用地使用权人的同意,才能一并处分。
如果建筑物所有人(或建设用地使用权人)未享有相当比例的建设用地使用权(或建筑物所有权),则需取得享有相当比例的建设用地使用权人(或建筑物所有权人)的同意,才能一并处分建筑物所有权和等比例的建设用地使用权。
(2)建设用地使用权期间届满前收回的补偿问题
建设用地使用权是一种物权,当然是财产权,为独立于建筑物所有权以外的财产权,在宪法明文保障私有财产的情形下,建设用地使用权期间届满前,如因公共利益,有必要征收建设用地使用权,收回该土地,除了补偿土地上的建筑物价值外,也应补偿相当于建设用地使用权剩余期间价值的金额或退还权利人相当于建设用地使用权剩余期间的出让金及利息。
第一四八条规定在上述情形,应退还相应的土地出让金,此种规定对于财产权的保障迈进一步,值得肯定。
然而,应补充说明,退还权利人相当于建设用地使用权剩余期间的出让金,只是让权利人收回之前投资在建设用地使用权的费用,但权利人仍有利息损失,至少应附加利息。
而且,退还相应的出让金附加利息未必即符合权利人的投资报酬期待,因为权利人可能预期建设用地使用权增值,更合理预期土地上的开发效益,因为期满收回,此结果不符合建设用地使用权人的合理期待,将造成不测损害,进而影响长期的资本投资,或造成经济活动政治化。
因此,建设用地使用权期间届满前收回,应补偿相当于建设用地使用权剩余期间价值的金额,才符合宪法保障财产权的精神。
(3)建设用地使用权期满续期
建设用地使用权人放心长期投资的要件,在于其权利长期受到保障,因此,建设用地使用权期满续期的规定,就成了国有土地使用是否有效率的决定性因素。
第一四九条规定为:
“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。
该土地上的房屋及其它不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。
”此一规定对于建设用地使用权人放心地从事长期投资,将有重大帮助,值得特别加以赞扬。
然而尚有两个问题似乎仍未解决,一个是住宅建设用地使用权的续期是否必须再度缴纳出让金,另一个是非住宅建设用地使用权的续期,依照法律规定办理,则仍有待法律妥善规定。
4.宅基地使用权
在大陆现行体制农民不享有社会保障待遇的情形下,宅基地使用权就成为农民居住的根本保障,农民在城市无法生活时,仍可回到农村安身立命。
六审稿第一五四条原规定(未通过):
“宅基地使用权人经本集体同意,可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时,宅基地使用权一并转让。
禁止城镇居民在农村购置宅基地。
农户依照前款规定转让宅基地使用权的,不得再申请宅基地。
”似乎有意藉由限制宅基地使用权的转让,而保障农民有安身之地。
然而,此一规定手段和目的不符合比例、集体同意并无必要、禁止城镇居民在农村购置宅基地并无必要、宅基地再次申请并无必要完全限制,因而通过条文第一五三条规定:
“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。
”期待将来土地管理法的规定,能够使宅基地使用权原则上能够自由取得和转让,以提高农民财产的价值,至于为了保护农民基本生活,则可从转让价格中强制提拨一定比例金额,作为农民再度回到农村安身立命的照顾基金。
5.地役权
第一五六条规定:
“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。
前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。
”两岸民法都采取房地分离,土地所有权不及于其上的工作物,所谓地役权,文义仅提及土地,是否涵盖单纯房屋之间为便宜之用的情形,仍有疑问。
所以,应将地役权范围扩大为不动产役权(包括土地与建物)并将役权设定人范围扩大为使用人,不动产役权最特别之处在于不仅客体属物,而且主体属物,所谓主体属物,系指役权主体随土地(所有权)而定,所有权移转主体也当然移转。
[2]此一作法可使役权多样化,与承认随不动产所有权移转的契约殊途同归,符合交易所需。
[3]役权也不限于供自己使用的不动产便宜之用,也包括供自己便宜之用,即人役权,例如道路通行权。
因此,第十四章名建议修正为“役权”,而且,增订役权的一般规定例如:
“本法所称役权,指以他人不动产供自己或自己使用的不动产方便使用的权利。
”即包括人役权和不动产役权,并将本章分为两节,就不动产役权与人役权,各单独一节分别加以规范。
第一五六条至第一六九条的规定只是规定地役权,而不包括土地以外的不动产役权,实有不足。
所以,“地役权”应一律改为“不动产役权”,“需役地”改为“需役不动产”,“供役地”改为“供役不动产”,[4]并配合修正相关条文文字。
五、担保物权部分评析
第四编是担保物权,分为一般规定、抵押权、质权、留置权四章,以下逐章加以评析。
1.一般规定
第十五章一般规定是就担保物权的共通的部分为规定,除了第一七三条规定将未约定时担保物权的担保范围,包括保管担保财产的费用,值得商榷外,其余八个条文,原则上都可以赞同。
第一七六条规定厘清并妥善规范人保和物保的权利义务,nu特别值得肯定。
关于第一七三条规定,首先,必须认识该规定是适用于全部的担保物权,因而只要有某种担保物权不适用此规定,则可能就不适合将它列入。
其次,法典的规定是补充当事人意思的不足,当事人固然可以另为约定,但是作为原则性的规定,在当事人未约定时而被适用,必须被认为是明智或妥当的规范。
就前者来说,质权担保的范围,依台湾的通说不包括保管质物的费用,如未有约定,只能请求“避免质物价值减损而支出的必要费用”。
[5]就规范明智性而言,质权人同意以某物为质物,即可预见保管质物可能支出必要费用,与留置权是法定,债权人并无选择担保标的物的自由不同,因此,债权人可以请求偿还保管留置物的必要费用,但质权人因为是自由选择的结果,除非质权人和出质人有特别约定,否则不可请求偿还保管质物的必要费用。
[6]
未约定时,质权人无法请求偿还保管质物的必要费用,则质权担保的范围自不及于保管质物的必要费用,从而未约定时担保物权的担保范围,包括保管担保财产的费用的规定,即有删除的必要。
2.抵押权
第十六章抵押权分为两节,以下分别加以评析:
(1)一般抵押权
一般抵押权的规定,以下就本文特别值得肯定阐述(下列前二点)与有待商榷之处(下列三至五点),分别评析如下:
1)抵押权的客体包括动产特别值得肯定一国的法律整体的规范必须协调,民事法律既然构成一个整体,即应尽量协调一般法和特别法的规范。
动产既然可以设定抵押,于民法中明文规定,就能提供正确的抵押权客体的知识,将抵押权的客体包括动产特别值得肯定。
2)浮动抵押的规定特别值得肯定
第一八一条规定:
“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押,债务人不履行债务时,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。
”此一规定就是浮动担保(floatinglien)[7]的明文化,浮动担保也可以称为浮动担保物权、浮动优先权或浮动抵押。
浮动抵押不受物权客体特定性的拘束,符合本文主张归属性权利的物权定义,可以充分发挥财产担保融资的功能,对于资金引进工商业经营,有重大功
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