版建筑工程施工合同示范文本解读.docx
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版建筑工程施工合同示范文本解读
朱树英---上海建纬律师事务所
负责组建新版施工合同后续修改课题组
一.双轨制及法律地位
1.双轨制----投资主体划分
政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设项目归口国家发改委牵头管理,非政府投资的房屋建筑归口住建部牵头管理,据此,国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。
2.接轨国际惯例,按施工总承包和工程总承包的不同承包模式,主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。
(1)国家工商局、住建部先后施行两个市场投资项目的示范合同文本。
1999年12月,国家工商管理总局和建设部施行《建设工程施工合同(示范文本)》,现已为2013版施工合同所取代,新版施工合同共20条116款。
2011年11月27日,国家工商局、住建部就主管的房建项目发布《工程总承包合同
(2)发改委等九部委先后施行两个政府投资项目的示范合同文本。
2007年11月,国家发改委等九部委联合颁发用于政府投资的基础设施项目的施工总承包《通用合同条款》,共24条131款。
2012年1月9日,国家发改委等九部委联合发布基础设施项目的设计、采购、施工总承包《通用合同条款》,共24条139款。
3、国家主管部门上述管理理念和指导思想,可以从颁布上述4个工程合同文本时不同表述和处理方式得到显明的反映。
发改委关于政府投资工程项目拟定的《通用合同条款》是当事人必须执行的行政强制性的管理规范。
4.新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯
其一,在法律、法规没有规定时,行业交易习惯可以作为判案的根据。
交易习惯是确定当事人对合同条款有争议时以及当事人未能达成补充协议时的合同真实意思表示的认定依据。
总价→清单计价→一定时间后→总价X
其二,1999版施工合同通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质,成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。
针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的处理等疑难复杂的问题,由于目前我国法律、法规并无相应的规定,司法解释分别采用1999版施工合同的相关规定作为处理的依据。
二、两个案例
1.施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案
问题一:
删除了很多对承包商有利的条款。
FIDIC条款:
因原材料价格上涨造成工程成本上升,承包商有权要求业主提高工程款项;
同时,明确指出承包商在价格表中提出的工程数量都是暂时估计,不应被视为实际工程量,承包商实际施工时有权根据实际工程量增加要求业主补偿费用。
业主延迟支付工程款项,承包商有权终止合同,被明确删除。
问题二:
波兰《公共采购法》禁止承包商在中标后对合同金额进行重大修改
问题三:
语言
问题四:
工程预付款
问题五:
没有关注环保成本
问题六:
仲裁纠纷处理
失去了再国际商业仲裁法庭争取利益的机会
案例2:
转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安大火事件
静安建总法人、总经理。
佳艺公司法人、总经理。
建交委主任,综合科科长、建管办副主任。
静安区委副书记、书记,区长。
二、2013版施工合同根据市场的需求,借鉴国际菲迪克合同(FIDIC)创设的八
项合同管理新制度。
1、双方互为担保制度
发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设
资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款
承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工,确保工程质量和安全,不进行转包及违法分包,并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任
发包人和承包人通过招投标形式签订合同的,双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议
2、情势变更调价制度
3、违约双倍赔偿制度
4、物权证书移交制度
5、缺陷责任定期制度
6、工程系列保险制度
7、索赔过期作废制度
8、争议过程评审制度
三、准确贯彻执行2013版施工合同以及新的合同管理制度,应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理。
一、黑白合同问题。
做实质性变动,需再次备案
二、施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。
承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺,必须大力加强工程分包管理和项目管理,预防表见代理则是施工企业加强分包管理的重点。
1、放任不管→挂靠,加强管理→内部承包。
分界点(工资、社保)由承包人发出。
司法实践中,工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有:
1、非法转包、违法分包,是引起重大安全质量事故的违法行为。
2、施工实践中的非法转包、违法分包,又往往与施工企业的项目挂靠和对项
目承包负责制的不落实责任,以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权产生的表见代理有关,表见代理是施工企业工程分包管理中的突出问题。
3、加强施工企业对项目经理的有效管理,企业预防承担因项目经理个人责任
造成的表见代理的法律后果。
4、借用人员加强考察防止用人不当
外部人员签订:
1.人员借用协议2.项目经理授权委托书3.经工商登记备案
项目经理限权、工程款支付至指定账户、项目公章的刻制
三、发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。
要高度重视
设定承发包双方互为担保的新规定,承、发包各方应根据项目具体情况落实担保措施,切实解决确保工程安全、质量管理和依约支付工程款的市场操作。
银行承包能力→内部有报盘→体现合同的公平性
四、落实体现情势变更原则的合同调价的新规定,要求固定价格合同遇市场波
动超过约定的风险范围应调整价款。
承发包双方都要加强相应的签证管理,妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。
工程预付款→?
?
?
作用
五、针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题,2013版施工合同对
发包人拖欠结算款应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定,对有效解决拖欠工程款问题设定了合同制度的保证。
1、固定时间2、波动时间利息支付合同履约管理扩大到财务部门
六、建设工程是正在加工中的不动产,工程通过竣工质量验收即形成物权。
借鉴菲迪克合同的经验,2013版施工合同设定的工程接收证书和缺陷责任期届满证书是新的物权证书制度,同时明确的竣工资料先行移交的规定,都应引起承、发包双方的高度重视,并应通过招投标对此做出明确的具体约定。
用证据妥善解决在建设工程完工报竣、竣工验收、验收通过、工程交付诸环节中的矛盾,有利于避免目前司法实践中施工合同纠纷案件经常发生的实际竣工期限难以确定、工程未经验收擅自使用、工程验收通过与竣工资料移交的关系以及工程接受时间等争议。
七、司法解释的一系列规定体现工程质量至高无上、已完工程质量合格与相应的工程价款直接挂钩结算原则。
工程质量合格,首先要重视隐蔽工程的质量;确保隐蔽工程质量验收合格,才能保证工程竣工质量验收合格。
具体表现在:
从上述一系列规定可以看出:
最高人民法院把工程质量是否合格放在建设工程纠纷案件处理的最高地位,不论合同是否有效,也不论质量责任在谁,工程价款的结算必须以已完工程的质量合格作为前提。
八、缺陷责任期制度是国际承包工程实施保修的惯例。
我国已实施预留保修金的缺陷责任期与不预留保修金的保修期并存的管理制度,缺陷责任定期制度要求承包人加强工程缺陷责任期内的主动保修,缺陷责任期届满承包人符合相应条件,发包人即应释放保修金
工程保修年限内的缺陷责任期届满便释放预留的保修金,是国际承包工程的惯例
根据《建筑法》第62条的规定,国务院《建设工程质量管理条例》第40条已对工程保修的部位和最低保修年限做出规定,其工程的不同部位的保修期限分别为不少于2年、5年和设计年限。
工程交付使用后的缺陷责任期则由建设部的《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定,缺陷责任期分别为6个月、12个月和24个月。
九、2013版施工合同对工程系列保险作有新规定,该项制度是根据新的法律规定和市场需求所设定的,除了工程保险,为施工人员购买工伤保险是修改后《建筑法》的明确规定。
从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案,看企业为施工人员购买工伤保险以及重视隐蔽工程验收和管理的重要性。
十、针对索赔过期作废新的管理制度,承、发包均应对工程签证、索赔要建立
全新的认识,尤其是对索赔期限的重大改变。
从上海某涉外工程索赔案看及时行
使履约抗辩权以及武汉某施工单位被索赔3032万元逾期违约金的两个典型案例,
看承、发包企业加强工期顺延签证和工期延误索赔管理的重要性。
十一、承发包企业都应建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理,尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制,以适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要求。
十二、争议评审制度是国际承包工程通过专家评审在履约过程中解决争议,有效减少诉讼和仲裁的成功经验,在市场中借鉴并推广争议评审制度,变事后诉讼为专家过程评审解决,有利于大大减少工程合同的诉讼和仲裁。
问题二十三:
依据《司法解释》第20条规定的内容,如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限,而没有约定“在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件”的如何处理?
答:
这个问题在司法实践中具有典型意义,现在有的承包人向发包人提交了结算书后,过了28天发包人没有答复,便以《司法解释》第20条的规定起诉,要求法院按提交的结算支持自己的诉讼请求。
这样理解是不正确的。
《司法解释》第20条的立法用意是预防发包人迟迟拖延结算,为此提示双方去约定结算期限,并同时约定超过期限视为认可承包人提交的结算。
这其中关键是“视为认可承包人提交的结算”的约定,也就是通常所说的“过期作废”的默示推定条款。
如果合同没有约定过期作废的意思表示,仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果,自然视为没有《司法解释》第20条所要求的约定,也就不能适用这条规定。
至于如何处理,在司法实践中,一般的处理是:
如果双方对结算不能协商一致,则可以提交鉴定单位鉴定,以鉴定结论作为判案依据。
何佰洲
1、合同价格
2、文件解释顺序
3、不可抗力的约定
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