商法重点问题复习讲义.docx

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商法重点问题复习讲义

复习

一、导论：

英美法系法的主要渊源、法律划分、分布国家等

国际商法的特点：

商事性（商整体&商行为）、国际性、调整范围广、法律和惯例的综合体

西方国家民商法的基本原则

1）权利能力平等；2）私有财产神圣不可侵犯；3）契约自由

英美法系（又称普通法系）：

特征：

没有成文法典、公法私法之分；重程序法轻实体法、重判例轻条文

分布国家：

加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡、香港。

不包括：

日本、苏格兰、美国&加拿大的某一小部分

一、英国法

结构：

普通法、衡平法、制定法

普通法：

衡平法：

制定法：

二、美国法

以判例为基础。

制定法比重＞普通法

特点：

分为联邦法、州法（州最高法院对本州案件有终审权）

三、英美法的两大特征——遵循先例、救济（程序）优先于权利

遵循先例：

先例不只是必须遵守的示范模式，也是对后来案件具有法律约束力的判例。

救济先于权利：

救济指通过一定诉讼程序给与当事人以法律上的保护。

救济优先属于程序法范畴，权利属于实体法范畴，当事人先有程序权利才有实体权利。

主要渊源：

1、判例法。

v主要特点：

先例约束力原则。

判决理由对做出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件具有约束力。

v第一，判例的约束力是与法院的等级结构相联系的：

其一，上级法院的判例对下级法院有约束力。

英国上议院的判决对任何等级的英国法院有约束力；上诉法院的判决对高等法院和它以下的法院具有约束力；高等法院的判决对郡法院具有约束力。

其二,同一法院或同一级法院的判例具有约束力。

在特定条件下上议院可以不必遵循自己先前的判决；上诉法院也受本院以及同一级的固有的法院判例的约束,一般也不允许擅自将其变更。

高等法院原则上也是受本院或同一级固有法院判例的约束,其三,下级法院的判例对上级法院没有约束力

v第二，遵循先例主要指遵守判决理由。

判例由“判决理由”（ratiodecidendi）和“附带意见”（obiterdicta）两部分组成。

判决理由是判决的依据和核心,其主要包括两个内容:

判决中关系重大的事实；根据重大事实提出的法律上的判断。

判决附论或附带意见是指对该判决不一定必需的法律理由和声明,一般指对某一种可能性作出的法律上的推论,它没有约束力,仅有供参考的作用。

2、成文法---成文法必须通过案例法才能起作用。

英国成文法：

由立法机关会议制定的法律和由行政机关依据法律制定的条例。

美国成文法：

联邦成文法和州成文法。

3、习惯法---效用很小。

二、合同法：

1、中国合同法对商业广告（报价单、价目表、商品目录）一般视为什么?

---要约邀请

但悬赏广告----要约

定义：

要约是当事人一方以缔约合同为目的，向对方所做出的一种订约提议。

特点：

一经受要约人承诺，合同即告成立。

只有具备什么条件才视为要约---构成要件？

要约必须具有订立合同的意图。

要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。

要约内容必须确定且完整。

v各国法律一致规定的主张合同无效或可撤销的情形有哪些？

课本P40

v1）英美法的违法合同

v合法性是指合同的目的或目标必须是合法的，合同标的、合同的成立和履行也必须合法，而不能是非法的。

强调合同不能是成文法所禁止的，不能违反普通法，不能与公共政策相抵触。

v下列三类协议是非法的，不构成合同：

v

（1）违反成文法的协议；

（2）违反公共政策的协议；（3）不道德的合同。

v凡属类似的非法协议，均是无效的，不构成合同，其法律后果是既不产生权利，也不产生义务，当事人不能要求履行合同，也不能要求赔偿损失。

v2）大陆法

v法国民法典：

任何个人都不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。

构成合同非法的有交易的标的物是法律不允许交易的物品，或者追求的目的不合法。

v德国：

法律行为和和合同内容违法，或者违反善良风俗的法律行为无效。

v3）中国合同无效的情形：

v以欺诈、胁迫手段订立的、损害国家利益的合同；

v恶意串通、损害国家集体或第三人利益；

v以合法形式掩盖非法目的；

v损害社会公共利益

v违反法律、行政法规的强制性规定

v合同对造成对方人身伤害的，或因故意或重大过失造成对方财产重大损失的免责条款无效。

v在订立合同时发生错误，就会产生合同无效或可撤消的后果？

书本P43

v4、意思表示真实

v1）错误（mistake）：

当事人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的品质等重要事实发生误解而做出的与其真实意思不一致的意思表示，动摇了双方当事人的权利义务关系，做出错误意思表示的一方可以主张合同无效或要求撤销合同。

v各国法律都一致认为，并不是任何意思表示的错误，都足以使表意人主张合同无效,只是在某些特殊情况下，作出错误的意思表示的一方才可主张合同无效或撤销合同。

v错误最根本的成立要件：

1）因为误解作出了错误的意思表示，2）必须对合同的主要内容发生了重大误解；3）误解是由误解方自己的过错造成的；4）是误解的一方的非故意行为，造成行为的后果与自己的意思相悖，实质性影响到当事人的权利义务。

总之是一个合理的人处在与错误方相同情况下，如果已经知道了事实真相是不可能订立合同；

v在能否撤销问题上，中国还可变更，不考虑相对人的信赖利益

P51违反生效要件的合同3类

要约生效时间：

到达主义---只要送到受要约人所能支配的地方即可。

合同生效的基本要素：

协议存在对价或者约因

当事人意思表示真实

当事人具有签订合同的能力

PS：

合同只要符合要件就可以成立，但是可能会因为违反规章制度而成为无效合同。

与之对立的是有效合同。

v已经成立的合同效力分为以下四类

（1）有效合同，即具有法律效力的合同。

它对当事人具有约束力，当一方不履约时，另一方可请求法院强制执行合同的规定。

v

（2）无效合同（Voidcontract），即不发生法律效力的合同。

无效合同从合同成立时起，对合同当事人就没有约束力，当事人也不能通过承认其效力而使其变得有效。

v（3）可撤销的合同，是指当事人一方可根据自己意愿解约的合同。

其效力取决于有撤销权的一方是否行使这种权力，该方可依其选择，承认或否认合同对双方的约束力。

v（4）不可强制执行的合同（Unenforceablecontract），是指那种虽属有效，但由于具有法律技术上的缺陷而不能诉请法院强制执行的合同。

例如，美国《统一商法典》规定，没有按其法定形式订立的合同，并非无效，而是不能强制执行。

要约拘束力：

对要约人，在受要约人承诺之前能否反悔，变更或撤销要约。

要约消灭的情况有哪些

要约因期间已过而失效

要约因被要约人撤回或撤销而失效

要约因受要约人的拒绝而失效。

要约变为非法。

当事人死亡或失去行为能力。

协议形式合法---中国四种：

1、口头2、书面：

表格、车票保险单合同凭证、合同确认书、格式合同、3、公正4、鉴证

协议内容合法---合同的内容，从合同的关系上讲，即合同权利&合同义务。

合同内容由明示条款和暗示条款---民商事惯例，法定暗示条款。

组成。

2、合同权利义务转让的要求---要求？

P53

合同转让的三种情形：

债权转移、债务承担、合同权利义务的概括转移。

债权转让：

不必征得债务人同意，通过协议将债券全部或部分转让第三人。

债务承担：

基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议，将债务专有第三人承担。

可分为：

全部转移—免责债务转移，部分转移---并存债务转移。

概括转让：

原合同当事人一方将债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。

---最典型的：

企业合并、房屋转租

3、违约的认定：

大陆法系须经催告后方能认定，英美法系只要有违约的事实就构成违约

4、英国法、美国法违约的分类及其救济

v2、英国法

v英国将违约分为违反合同条件（condition）条款和违反合同担保（warranty）条款

v条件条款：

指合同的重要条款、主要条款如履约时间、货物品质和数量等条款。

一方违反条件，对方有权解除自己进一步履约的义务，并要求损害赔偿；也可选择违反担保的救济办法。

v违反担保是指违反合同的次要的、附属性（subsidiary）条款，另一方不能因此解除合同，可在履约后要求赔偿。

如货物买卖合同中，买方支付货款的时间视为担保。

v缺点：

合同条款是条件性的还是担保性的，由当事人约定，具有不确定性，显得牵强

v3、美国法：

轻微违约和重大违约（materialbreach）

v1）轻微违约：

债务人履约虽有缺点，但债权人已获主要利益。

相当于违反担保的情形

v2）重大违约：

债务人没有履行或履行有缺陷，致使债权人依约本应得到的主要利益落空。

相当于违反条件。

v3）预期违约（anticipatorybreach）：

在合同约定期限到来前，一方无正当理由明确肯定地向另一方表明其将不履行合同（明示毁约）；或者在履行期限到来前，一方当事人有确凿证据证明另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不能提供必要的履行担保（默示毁约）。

v三、违约的救济方法

v1、损害赔偿（damages）

v违约给对方造成损失的，依法或依约由违约方给予补偿，承担损害赔偿责任。

v1）损害赔偿的依据

v大陆法：

有损害事实、可归责于债务人的原因、损害与违约之间有因果关系

v英美法：

有违约的事实，不以违约方有无过失、实际损害是否发生为条件，无实际损害的，法律承认其合法权利受到了侵犯

v我国与英美法一致，但对无实际损害的赔偿不予支持

v2、要求履行（相当于实际履行）：

要求金钱债务的履行和非金钱债务的履行。

v双重含义：

一是指债权人要求债务人完全按合同规定履行有关义务；二是指债权人向法院提起实际履行之诉，由执行机关运用国家机器的强制力，使债务人按照合同规定履行其义务。

。

v3、修补和替代（Repairandreplacement）

v当事人有权要求对瑕疵履行修补、替代或其他补救。

适用于一种特殊的、但时常发生的瑕疵履行，例如修补瑕疵货物、改善不足服务、替代瑕疵履行。

又如付款不足、以错误的货币形式付款、向非双方约定的帐户付款等，也存在要求修补或替代的权利。

v3、终止合同（Terminatethecontract），相近似的有解除合同、撤销合同、宣告合同无效：

合同各当事人不必继续履行各自的合同义务，原来订立的合同不复存在。

下述几种情形下，合同得以终止：

v

（1）发生可免责的不履行（后有述）；

v

（2）另一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行；

v（3）另一方当事人延迟履行，且在受损害方确定的合理的额外期限内通知将不履行，或是在此额外期限届满时仍未完成其义务的履行；

v（4）另一方当事人预期不履行是根本性的；

v（5）一方当事人如果有理由相信另一方当事人将根本不履行，且后者在合理时间内未能对如约履行提供充分保证；

v（6）发生艰难情形，经法庭认定并合理地作出终止合同的判决；

v（7）一方当事人不可免责的不履行。

v终止合同的一般效果：

①终止合同解除双方当事人履行和接受未来履行的义务；②终止合同不排除对不履行要求损害赔偿的权利；③终止合同不影响合同中关于解决合同争议的任何规定，甚至包括在合同终止后仍应执行的其他合同条款。

v5、禁令（injunction）

v英美法采取的一种特殊的救济方法。

由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某项消极义务，即由法院判令被告不许做某种行为。

v下列情形下采用：

当损害赔偿不足以补偿债权人的损失，禁令又符合公平合理原则

v6、违约金（liquidateddamages）：

v以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。

v违约金条款的有效性：

大陆法系国家承认该条款，尤其是德国法，认为违约金是对债务人不履行合同的制裁，具有惩罚性质。

然而，普通法系国家对于意欲充当制止不履行的罚金条款则明确反对，只允许预先约定的损害赔偿金额。

v7、定金（deposit）：

担保合同履行的手段，在一方违反合同的情况下，定金责任也是一种对违约的补救方式（中国定金性质是预付的违约金）

英国法关于一方当事人有权解除合同并要求赔偿损失的情形是什么？

5、预期违约的构成及其救济

6、各种违约救济措施相互关系如何？

有冲突的救济措施不能并用

7、违约金的性质各国的不同规定

定义：

违约金是指以保证合同履行为目的，双方当事人事先约定当债务人违反和同事，应向债权人支付的金钱。

大陆法：

1、具有惩罚性质的违约金，2、作为预定损害赔偿总额的违约金---如延迟发货应支付一定违约金。

同时，大陆法中，法院有权对违约金依据实施情况予以减少或增加。

英美法：

对于违约只能要求赔偿，不能予以惩罚。

若法官判决时时，违约一方向对方支付的金额定为罚金：

则对方无法得到金额，而只能索取所遭受实际损失的损害赔偿。

若法官定位预先约定的损害赔偿金额则可得到，但无论实际情况，违约方都只支付约定的金额，不增减。

8、违约时的救济措施中的实际履行在什么情况下得不到法院支持？

v4）《国际商事合同通则》：

实际履行则并非一种可以自由裁量的救济手段，即法庭必须裁定实际履行，除非存在《合同通则》规定的下列例外情形的一种：

v（a）履行在法律上或事实上不可能；

v（b）履行或相关的执行带来不合理的负担或费用；

v（c）有权要求履行的一方当事人可以合理地从其他渠道获得履行；

v（d）履行完全属于人身性质；

v（e）有权要求履行的一方当事人在已经知道或理应知道该不履行后的一段合理时间之内未要求履行。

三、商事主体法律制度

1、合伙和合伙企业：

1）普通合伙企业的有关规定：

出资、债务承担、内部约定对债权人（或第三人）的效力如何？

v2、合伙企业：

v合伙企业（partnership）是由两个或两个以上的合伙人为共同目标，共同出资，共同经营，共享利润，共担风险所组成的企业。

合伙人通过订立合伙协议来成立合伙企业，合伙协议规定合伙人各自享有的权利和应承担的义务。

同个人企业一样，每个合伙人对企业所欠债务负无限责任。

v1）普通合伙企业：

由普通合伙人组成、合伙人对企业债务承担无限连带责任

v普通合伙人对合伙企业债务负连带无限责任（jointandseveralliability）,普通合伙人以个人的全部财产作为合伙债务的担保。

一旦合伙企业的财产不足以清偿其债务，债权人有权向任何一位普通合伙人请求履行全部债务

v普通合伙人有权平等地享有合伙的收益并享有参与管理合伙事务的平等权利，除协议另有约定外，每个普通合伙人均有权对外代表合伙企业从事合伙正常业务活动

v特殊的普通合伙：

以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。

v在这样的普通合伙企业中，如果某一个或者几个合伙人，因为故意或重大过失给合伙企业造成债务时，这些责任人应当承担无限责任或无限连带责任，而其他合伙人，以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

v2）有限合伙企业：

由普通合伙人和有限合伙人组成，有限合伙人以其认缴的出资为限对合伙企业债务承担责任，普通合伙人则承担无限连带责任

va若自然人是合伙企业的设立人,无论他是普通合伙人还是有限合伙人,都必须在设立过程中具备完全民事行为能力;

c一人可以同时参加数个合伙企业：

v合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损）合伙企业的出资方式和数额必须在合伙协议中约定

v隐名合伙（dormantpartnership），指当事人约定一方对于他方所经营的事业出资，不参与经营而分受其营业所生利益及以出资额为限分担所生损失的契约。

v出资的一方称为隐名合伙人，经营的一方称为出名营业人

v我国《合伙企业法》规定，设立合伙企业应当有书面合伙协议，合伙协议应当包括以下主要内容：

①合伙企业的名称和主要经营场所的地点；②合伙目的和合伙企业的经营范围；③合伙人的姓名及其住所；④合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；⑤利润分配和亏损分担办法；⑥合伙企业事务的执行；⑦入伙与退伙；⑧合伙企业的解散与清算；⑨违约责任。

另外，合伙人还可以就合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式在合伙协议中约定。

v合伙企业下列事项必须经全体合伙人同意：

vA处分合伙企业不动产;

vB改变合伙企业名称;

vC转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产;

vD向企业登记机关申请办理变更手续;

vE以合伙企业名义为他人提供担保;

vF聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员等

2）合伙人的债务与合伙企业的债务是一回事吗？

3）合伙人对企业的债务承担如何？

v（三）合伙盈余分配和债务清偿关系

v合伙经营所得的盈余，属全体合伙人共有

v合伙人对合伙债务应共同负责，包括两方面：

一是从合伙人内部看，合伙的债务由各合伙人按照协议的规定或出资比例或平均分配，以各自的财产（不限于合伙人投资的财产，还包括合伙人个人的其他财产）承担清偿责任；另一是从合伙的对外关系看，西方各国对于合伙人对合伙债务是否需承担连带责任有两种不同主张：

连带主义（大多数）和分担主义（法国日本）

v合伙人对合伙企业债务的承担：

v普通合伙人对合伙企业所形成的债务承担无限、连带责任。

当合伙企业不能清偿到期债务时，债权人可越过合伙企业直接向任一或全体合伙人请求清偿；清偿了全部债务的合伙人有权请求其他合伙人补偿各自应负担的份额。

有限合伙人依法对合伙企业债务以其认缴的出资额为限承担有限责任

v《合伙企业法》第三十八条规定:

“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。

”其第三十九条规定:

“合伙企业不能清偿到期债务的,普通合伙人承担无限连带责任。

v每个普通合伙人都负有以所有的财产对外全部清偿的义务,不分先后，承担的是无限责任

v合伙人对于其他合伙人以个人名义而非合伙企业名义所致债务,即与合伙债务无关的债务不承担责任。

4）有限合伙人与普通合伙人的出资有何不同？

5）合伙人的内部约定包括对合伙人的权利限制、内部债务分担等能对抗第三人吗？

2、公司：

1）公司是以公司的注册资本承担有限责任？

有限公司与股份有限公司如何承担公司债务？

v公司责任独立，公司责任独立意味着公司以其全部资产对公司债务承担责任，即使公司的全部财产不足于偿还公司债务，公司的债权人也不能向公司的成员（股东）追索，即股东承担有限责任，仅以其出资额为限对公司承担责任，而不直接对公司债权人负责

v股东出资构成公司的注册资本：

公司的资本，通常指公司的注册资本，是公司成立时在公司章程中所确定的由股东出资构成的公司的财产.

v公司是以其全部财产而不是注册资本承担责任（包括分公司的财产）

v出资额与股东责任：

有限公司的股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司债务承担责任。

2）公司法的有限责任是谁的有限责任？

v股东有限责任的例外：

公司法人人格否认（disregardofcorporatepersonality），又称为“揭开公司的面纱”（liftingthecorporationsveil），是指在具体法律关系中，基于特定事由，否认公司独立人格和股东的有限责任，使股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度（如公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任）

3）股东与公司的关系？

4）有限责任公司的特点有哪些？

有限责任公司股东转让股份时，须经符合法定人数的股东同意，不同意转让的，不得转让。

v1）有限责任公司（英国的privatecompany美国的closecorporation）：

A股东只以其对公司的出资额为限对公司承担责任；公司以其全部资产承担公司债务，超出全部资产的债务股东不负责；B股东人数少（不超过50人）；C不发行股票，禁止向公众发行股本；D股权允许转让，在股东之间转让不受限制，向股东以外的人转让要须经全体股东过半数同意，同等条件下，其他股东对被转让的股份具有优先购买权股东；E行政管理机构较简单，股东人数较少的公司不设股东大会和监事会

5）募集设立与发起设立股份有限公司的不同

v二、公司的设立

v1、设立方式：

发起设立和募集设立

v1）发起设立：

公司的资本由发起人全部认购，不向发起人以外的任何人募集而设立公司；

v2）募集设立：

发起人不能认足公司的资本总额，其余部分向外公开募足而设立公司。

我国公司法规定，以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，另有规定的除外。

v我国设立有限责责任公司发起人最少1人、最多为50人；股份公司为最少为2人、最多为200人，且在境内有住所的必须超过半数。

6）我国公司法允许股东用来出资的条件

v（3）出资的形式

v中国《公司法》规定可以用于出资的货币、实物、知识产权、土地使用权外，还规定“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，如股权、收费权、采矿权等，对工业产权、非专利技术在注册资本中所占比例无限制，取消全体股东的货币出资金额的规定3条件即可以用货币评估、可以转让、法律不禁止的，因此不得以信用和劳务出资。

v

7）股东大会与董事会的职能权限

v1、股东（大）会：

v首次会议：

由出资最多的股东召集和主持；

v定期会议：

由公司章程规定在一定时期内必须召开的会议；

v临时会议：

章程没有明确规定什么时间召开的一种不定期会议、由于法定事项的出现而临时召开。

连续90日以上单独或合并持有代表十分之一以上的表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会提议召开临时会议的，应当召开

v股东会的召集：

①董事会召集，董事长主持（副董事长、过半数董事推举一名董事）②监事会或不设监事会的监事召集和主持③股东召集和主持，代表10%以上表决权且连续持股90日的股东自行召集和主持

v会议通知：

会议召开10日前（股份公司20日）通知全体股东

v股东（大）会的职权：

决定公司的经营方针和投资计划；选举更换董监事并决定其报酬；审议批准董事会、监事会报告和年度财务预决算方案、利润分配和弥补亏损的方案；做出增减注册资本、发行公司债券决议；对公司合并、分立、解散、清算或变更公司形式作出决议；修改章程；章程规定的其他职权

v2、董事会

v董事会的组成：

由董事组成，董事可以是自然人或法人，但法人担任董事时必须指定有行为能力的自然人作为其代理

v召开：

一年至少2次，召开10日前通知全体董事和监事，董事会会议应由过半数董事出席，作出的决议必须经全体董事的过半数通过，表决实行一人一票

v职权：

代表公司对各种业务事项做出意思表示的业务决策机关（经营计划、投资方案、经营管理、机构与人事管理、基本管理制度制定等

v董事的义务：

a不得越权，否则应对公司承担个人责任；b勤谨义务和忠诚义务：

如竞业禁止和与本公司交易限制，董事不得自营或为他人经营与所任职公司同类营业，董事与本公司进行交易需要得到公司章程或股东大会的同意

v关于竞业禁止，竞业行为本身有效，竞业经营行为的收入归公司所有

v2个以上的国有企业出资设立的有限公司董事会成员中应当有职工代表

四、国际货物买卖法

（一）公约《联合国国际货物销售合同公约》

1、《公约》的适用范围；

v1）营业地所在国都是公约缔约国；

v2）双方或一方的营业地所在国不是公约的缔约国，但如果根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，则公约将适用该合同。

我国对后一点