法学派法律行为的概念来源于德国注释.docx

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法学派法律行为的概念来源于德国注释

法律行为的概念来源于德国注释法学派

　　关键词:

法律行为/意思表示/民法典

　　内容提要:

文章从探讨法律行为概念入手，提出应在法律行为中突出意思表示的内容，并探讨了法律行为与意思表示的关系和区别，民法典中设立法律行为制度的必要性。

在讨论法律行为制度的内容构架时，作者对该制度与债法总则、合同法总则的关系提出了自己的看法。

　　法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。

易言之，法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素的行为。

它既是实现私法自治的工具，也是民法的重要调整手段。

它通过赋予当事人自由意志以法律效力，使当事人能够自主安排自己的事务，从而实现了民法主要作为任意法的功能。

因此，法律行为是民法中的一项核心制度。

然而，在我国民法典制定过程中，关于法律行为制度存在各种争议，故有必要对该制度进行深入的研究与探讨。

　　一、法律行为概念的界定

　　法律行为的概念来源于德国注释法学派，[1]许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719—1791）。

[2]1807年，Pandekten体系的创始人海泽（Heis·se）出版了《民法导论——Pandekten教材》一书，该书第六章以“行为”为题，并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。

[3]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念，1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度，以后，许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则，例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。

1922年的苏俄民法典以及1964年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验，规定了较为完备的法律行为制度，该法典对我国1986年的民法通则的起草产生了重大的影响。

民法通则借鉴苏俄民法的经验，规定了民事法律行为制度（第四章第一节），其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等，从而在法律上建立了法律行为制度。

　　在德国学者中，对法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的：

一是从法律行为的内涵即意思表示的角度来概括法律行为的概念。

萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对法律行为作出过一个经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。

法律行为以意思表示为核心，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。

大多数德国学者都接受了这种观点。

二是从法律行为的功能角度来界定法律行为的概念，例如温德夏特认为：

“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。

[4]弗卢梅认为，法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。

[5]

　　在我国关于法律行为的概念主要有以下几种：

一是意思表示要素说。

佟柔教授指出：

“民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。

”[6]民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。

[7]二是合法行为说。

有学者认为，我国民法通则在构造民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事法律行为”两个基本概念。

前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必备合法性，这就决定了它是必然有效的，故不存在无效或可变更可撤销的问题。

[8]所以，民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

[9]三是私法效果说。

梁慧星教授指出，所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。

[10]这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心，但也突出其私法效果。

　　上述各种观点都不无道理，我认为关于法律行为的概念实际上有三个核心问题需要加以讨论：

（一）关于合法性要求

　　我国民法通则第54条规定：

“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

”据学者考证，该定义来源于前苏联学者阿加尔柯夫，阿加尔柯夫认为应当将法律行为界定为合法行为，因为法律一词本身就包括了正确、合法、公正的含义。

[11]应当看到，强调法律行为的合法性有一定的道理。

　　首先，它揭示了法律行为产生法律效力的根源。

法律行为不仅仅是行为人作出的一种意思表示，而且是一种能够产生法律拘束力的意思表示。

当事人的意思表示之所以能够产生法律拘束力，并不完全在于当事人作出了一种旨在引起民事法律关系产生、变更和终止的真实的表示，而主要因为当事人作出的意思表示，符合国家的意志。

法律行为的效力，从表面上看，是当事人意思表示的产物，但实质上来源于国家法律的赋予。

也就是说，因为当事人的意思表示符合国家的意志，具有合法性，因此国家赋予当事人的意思表示以法律约束力。

如果法律行为不符合国家意志，该行为不仅不能产生当事人预期的效果，甚至当事人要承担一定的法律责任。

所以，从这个意义上，强调法律行为的合法性是必要的。

　　其次，在法律行为概念中突出合法性内涵，也有利于发挥法律行为制度在实现国家公共政策和公共利益方面的作用。

法律尽管是实现意思自治的工具，但意思自治并不意味着当事人具有任意行为的自由，当事人的行为自由也应当限制在法律规定的范围内。

民事主体基于私法自治可以充分表达其意志，其意思表示依法可以产生优越于法律的任意性规范而适用的效果，但当事人的意思并不是无拘无束的。

强调法律行为的合法性有利于国家通过法律行为来对民事行为进行必要的控制。

　　但是，过度强调法律行为的合法性也会产生一定的弊端。

首先，过分强调法律行为的合法性，会人为地限制法律行为制度所调整的社会行为的范围。

合法与非法是对应的，而发生法律效果与不发生法律效果，这是两对不同的法律概念。

行为合法与否是指该行为是否违反了强行性或者禁止性法律规范，而调整法律行为制度的是任意性法律规范，非法的行为也可能发生法律效果，例如欺诈行为属于非法行为，但是它可能产生合同被撤销等法律效果。

如果从广义上理解非法，则意思表示不真实、无权处分、无权代理等效力待定的行为等都是不合法的，但并不一定是无效的。

如果因为这些行为不合法，从而确认其行为无效，也极不适当地干预了行为自由，并且不利于鼓励交易。

有效、可撤销、效力未定和无效四种，其与是否合法无法形成一一对应的关系。

这一定义无法解决有效行为、无效行为、效力不确定行为和效力可撤销行为之间的矛盾关系：

某一具体表意行为可能并不属于合法有效的“法律行为”，但其并非不能产生任何效果。

　　第二，过分强调合法性的要求，将不适当地突出国家对民事主体行为自由的干预，限制了私法自治。

例如，欺诈行为尽管是违法的，但对于因欺诈而产生的合同，要按照私法自治的精神，充分尊重受欺诈人的意愿。

这就是说，要赋予受欺诈人撤销合同的权利，使其能够审时度势，在充分考虑到自己的利害得失后，作出是否撤销合同的决定。

从实际情况来看，由于受欺诈人所作出的意思表示是意思表示不真实的行为，而其意思表示是否真实，局外人常常无从判断，即使局外人知道其意思表示不真实且因此受到损害，但受欺诈人从自身利益考虑不愿意提出撤销，按照意思自治和合同自由原则，法律也应当允许而不必加以干预。

由于民法通则过分强调法律行为的合法性，因此该法第58条将以欺诈而为的民事行为规定为无效的民事行为，这就对民事行为作出了不适当的干预。

　　第三，过度地强调民事法律行为的合法性，还会造成我国民法体系内概念和规则间的不和谐。

民事法律行为必须是合法行为，而其中数量最多应用最广的合同依据现行立法则无须都是合法的。

[12]为此，必须在民事法律行为概念之上再创造一个上位概念，其目的之一是为了避免“无效民事行为”这样的不准确用语。

结果就出现了许多概念上的冲突，人为地形成了民事行为、民事法律行为、民事违法行为等多个概念，这就很难区分法律行为与法律事实之间的关系。

　　综上所述，我认为，明确法律行为在性质上应当具有合法性是必要的，但必须要将合法性的判断限制在一个严格的范围内。

也就是说，只能以法律法规规定的强行性规则作为判断的标准。

一方面，必须是违反了法律和行政法规的强行性规定，才能导致法律行为无效。

另一方面，必须是强行性规定中的效力性规定。

如果法律、法规的违反并不一定导致法律行为的无效。

法律、行政法规没有明确规定违反其规定导致合同无效，则要根据法律或行政法规的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救济措施等多方面来考虑合同是否无效。

此外，损害社会公共利益和公共道德也应当被宣告无效。

（二）是否需要在法律行为中突出意思表示

　　意思表示（Willenerklaerung）作为一个法律术语，为18世纪沃尔夫在《自然法论》（jusNatume）一书中所创。

[13]《德国民法典》对“意思表示”没有明确定义，我国学者一般解释为：

所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。

[14]它是旨在达到某种特定法律效果的意思的表达。

意思表示是德国法律行为理论中最为基础的法律概念和制度构造，它是法律行为制度的精华所在。

[15]然而在我国民法通则第54条关于民事法律行为的概念中并没有表明意思表示为法律行为的内涵。

　　我认为，意思表示为法律行为不可或缺的构成要素。

意思表示是法律行为的核心，如果法律行为能够产生主体预期的后果，按照当事人的意愿安排他们之间的利益关系，当事人必须要能够自主作出意思表示，而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。

法律行为与事实行为的根本区别也在于是否作出了意思表示且这种意思表示是否能够产生拘束力。

在一些事实行为中，当事人也可能对其行为后果有一定的意思，而且也表达于外，但由于其不符合法律行为的本质要求而不能发生相应的法律拘束力，只是产生了法律直接规定的法律后果，因此不认为是意思表示。

换言之，在事实行为中，意思表示并不被考虑。

当然，意思表示也不能完全等同于法律行为，两者之间也存在一定的区别。

　　（三）是否需要强调法律行为应产生一定的私法效果

　　首先，法律行为作为引起法律关系变动的原因，不仅导致民事法律关系的产生，而且可以成为民事法律关系变更和终止的原因。

所谓产生民事权利义务关系，是指当事人通过法律行为旨在形成某种法律关系（如买卖关系、租赁关系），从而具体地享受民事权利、承担民事义务。

所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过法律行为使原有的民事法律关系在内容上发生变化。

变更法律关系通常是在继续保持原法律关系效力的前提下变更其内容。

如果因为变更使原法律关系消灭并产生一个新的法律关系，则不属于变更的范畴。

所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过法律行为，旨在消灭原法律关系。

无论当事人从事法律行为旨在达到何种目的，只有当事人达成的法律行为依法成立并生效，才会对当事人产生法律效力，当事人也必须依照法律行为的规定享有权利和履行义务。

　　其次，法律行为并不是产生任何的法律上的效果，而仅仅是产生私法上的效果。

我国学者一般认为应采传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其它法律领域中法律行为概念，才冠以“民事”二字。

[16]我国传统民法一般认为“法律行为是以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也”[17]，其所谓私法上之效果即私权的发生、变更、消灭。

由于法律行为的概念已被行政法、法理学广泛使用，所以明确法律行为发生私法效果，有助于将民法上的法律行为与其它法律部门的概念相区别。

　　最后，法律行为不仅仅是产生私法上的效果，而且能够产生当事人所预期的私法上的法律效果。

因为在民法理论中，行为是与事件相对的引起民事法律关系发生、变更、终止的法律事实。

能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的合法行为很多，如拾得遗失物、自助行为等，但它们并不是法律行为。

法律行为不同于事实行为在于其能够产生当事人预期的法律效果。

德国民法典立法理