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庄毅雄律师的辩护词
庄毅雄律师的辩护词
尊敬的审判长、审判员:
上海市三石律师事务所接受董杰的委托,指派庄毅雄律师担任董杰、陈珠非法经营罪一案中被告人董杰的辩护人。
辩护人接受委托后阅读了卷宗材料、查阅了法律法规,并且浏览了大量资料,对本案的事实有了深入了解。
辩护人认为起诉书指控被告董杰犯有非法经营罪的事实认定不清和法律适用不当。
根据刑法的罪刑法定和疑罪从无原则,辩护人依法为其作无罪辩护。
辩护人的辩护观点为:
1、技术保护措施不属于著作权利,破坏技术保护措施不构成侵权;
2、破坏技术保护措施后修改数据的,因数据不具有著作权,不受著作权法保护,不构成侵犯著作权罪;
3、侵犯著作权罪只适用于侵犯作品复制权、发行权;破坏计算机信息系统罪必须使得计算机不能正常运行;非法经营罪适用于违反国家经营许可制度,从事国家禁止或限制的经营活动,情节严重的行为。
现依据相关事实及法律规定,辩护人围绕以上辩论观点发表如下辩护意见,供合议庭参考。
第一章外挂的法律性质
一、外挂的性质
外挂在英文里为plug-in,中文插件。
在网络游戏中,外挂是指故意编制的,以对网络游戏或包含网络游戏在内的一系列程序产生直接或间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。
外挂有很多种类,例如,
(1)根据根据与客户端的关系,外挂可分为:
依附于游戏客户端的外挂和独立于游戏客户端运行的外挂。
(2)以功能为标准,可将外挂分为:
作弊类外挂、辅助操作类外挂、机器人外挂。
(3)根据外挂与游戏程序的关系,外挂可分为:
复制服务器端程序的外挂和未复制服务器端程序的外挂。
二、与外挂有关的法律法规
1、《关于开展对"私服"、"外挂"专项治理的通知》
"私服"、"外挂"违法行为是指未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益。
"私服"、"外挂"违法行为属于非法互联网出版活动,应依法予以严厉打击。
(摘自新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国"扫黄""打非"工作小组办公室《关于开展对"私服"、"外挂"专项治理的通知》,以下简称"新出联[2003]19号文")
2、《关于网吧下载提供"外挂"是否承担法律责任的意见》
网吧下载"外挂"程序并向顾客提供,或者明知下载"外挂"程序系顾客利用网吧服务器分配的空间所为,却不制止并继续向他人提供的,属于著作权法第四十七条(六)、(七)禁止的未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施,未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品录音录像制品等的权利管理电子信息的侵权行为。
(摘自国家版权局《关于网吧下载提供"外挂"是否承担法律责任的意见》,以下简称"国权办[2004]19号文")
三、并非所有的外挂都违法
并不是所有的外挂都违法。
例如著名的外挂"按键精灵",属于游戏辅助工具。
"按键精灵"外挂模拟鼠标、键盘完成游戏操作,这就等于把硬币卡住键盘,实现挂机练技能功能。
由于大多数网络游戏设置了"按键精灵"的出现反而减少用户在游戏中简单重复的操作。
这就如在游泳项目中,游泳运动员穿鲨鱼泳衣能提高速度一样,鲨鱼泳衣只不过是游泳的辅助工具,并不能因为穿鲨鱼泳衣而说运动员作弊;相反,鲨鱼泳衣促进了游泳运动的发展。
可见,外挂,作为游戏辅助工具本身肯定是合法的。
那哪些外挂是违法的呢?
通过新出联[2003]19号文与国权办[2004]19号文可以看出,外挂在"破坏技术保护措施"且"修改作品数据"的情况下,才构成违法。
"破坏技术保护措施"侵犯的是作品的技术保护措施,对应的法条为《著作权法》第四十七条第(六)款;而"修改作品数据"侵犯的是保护作品完整权,对应的法条为第十条第(四)款、第四十七条第(七)款。
当然,犯罪一定违法,但违法并不一定犯罪。
后文会对此进行论述。
四、应当对本案"冰点传奇"外挂的性质进行认定。
由于外挂有很多种类,而且外挂只有"破坏技术保护措施"且"修改作品数据"的情况下,才属于违法。
因此,在本案中,有必要对"冰点传奇"外挂的性质进行认定。
看"冰点传奇"外挂属于哪种类型的外挂?
看"冰点传奇"外挂属于"破坏技术保护措施"或"修改作品数据"?
五、公诉机关、审判机关在办理本案之前应当对外挂有所了解
在公诉机关和审判机关中,大多数检察官和法官在没有玩过网络游戏、没有使用过外挂的情况下,带着有色眼镜,一看到外挂就觉得是作弊软件、是违法软件。
若一位没玩过网络游戏,不了解网络游戏的审判人员,做出的判决很有可能是不公正的判决。
作为传统大众媒体,宣传对象是绝大部分不玩网络游戏的老百姓,在对外挂没有正确认识的情况下,大肆宣扬,把外挂宣传成恶魔一样,这样的媒体宣传也不利于本案的公正判决。
作为公诉人员和审判人员,在办理本案的时候,应该去玩一段时间网络游戏,亲身体会一下网络游戏玩家对网络游戏运营商以及外挂经营者的爱恨交加;并且多看看网络媒体对外挂的宣传和评论。
不然的话,在审判过程中,审判人员、公诉人员、被告人、辩护人就案件无法互相沟通,怎么能查明案件事实作出公正判决呢?
第二章本案无法参考之前有关外挂的判例
一、张左峰等非法制作、运营《QQ幻想助理》外挂案
深圳市南山区人民法院(2006)深南法刑初字第803号《刑事判决书》摘抄:
查明事实部分:
1、被告人韩波在2005年4月编写了《QQ幻想》游戏的外挂软件,将该外挂软件及其源代码提供给被告人张左峰;
2、被告人张左峰获取该外挂软件后,将该外挂软件取名《QQ幻想助理》,并购置4台服务器,用于该外挂软件的经营。
3、被告人张左峰先后找到被告人刘晓雷、齐智伟、何晋雄等人,共同对《QQ幻想助理》进行经营。
4、被告人刘晓雷负责网站建设、数据库维护,外挂用户验证登陆系统的开发设计以及用户信息、外挂销售信息等数据库的维护和统计。
5、被告人齐智伟负责《QQ幻想助理》中新功能的程序写入、外挂更新、外挂的测试等技术工作。
6、被告人何晋雄负责《QQ幻想助理》总代理销售,负责以电子充值卡"助理一卡通"的形式在互联网上销售给其他销售商。
法院评析部分:
被告人张左峰,刘晓雷,何晋雄,齐智伟,韩波违反国家规定,通过出版并发行非法互联网出版物《QQ幻想助理》进行牟利,严重扰乱了市场秩序,非法经营数额已达人民币194534.5元,情节严重,其行为均已构成非法经营罪。
二、谈文明等非法制作、运营《恶魔的幻影》外挂案
北京市海淀区人民法院(2006)海法刑初字第1750号《刑事判决书》与北京市第一中级人民法院(2007)一中刑终字第1277号《刑事判决书》摘抄:
查明事实部分:
1、被告人谈文明XX或许可,在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上,研发出"007传奇3外挂"计算机软件(以下简称007外挂软件)。
2、被告人谈文明等人设立"007智能外挂网"网站()和"闪电外挂门户"网站(),上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象,向游戏消费者进行宣传并提供下载服务,并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。
3、被告人刘红利负责外挂软件销售,被告人沈文忠负责网站日常维护。
4、在北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后,被告人谈文明、刘红利、沈文忠另行租用网络服务器,在恢复开通"闪电外挂门户"网站的基础上,先后设立"零零发:
传奇3智能外挂"网站()和"超人外挂"网站(),继续宣传其陆续研发的"008传奇3外挂"计算机软件、"超人传奇3外挂"计算机软件,提供上述软件的下载服务,并使用恢复开通的"闪电外挂门户"网站销售上述两种外挂软件的点卡。
法院评析部分:
被告人谈文明,刘红利,沈文忠以营利为目的,未经批准,开展经营性互联网信息服务,违反国家出版管理规定,利用互联网站开展非法互联网出版活动,出版发行非法互联网出版物,侵害著作权人,出版机构以及游戏消费者的合法权益,扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪,应予惩处。
三、本案与以上两个外挂刑事判例的区别,无法参考适用之前判例
以上两个外挂刑事判例中,被告人都是非法制作、运营外挂者,被告人侵犯的是国家出版管理秩序。
而在本案中,被告人董杰、陈珠在了解到利用外挂程序可以代游戏玩家代练升级并可从中牟利,遂向他人购买外挂经营代练升级。
与客户之间,被告人董杰、陈珠接受客户的委托,使用外挂为客户代练升级;与外挂制作运营者之间,被告人董杰、陈珠在接受客户委托每使用外挂为一个游戏账号代练的同时,需向非法制作、运营外挂者支付外挂使用费用。
被告人董杰、陈珠所赚取的,只不过是客户委托代练费与外挂使用费用之间的利差。
与以上两个外挂刑事判例中被告人非法制作、运营外挂不同的是,本案中被告人董杰、陈珠并没有非法制作外挂、也没有运营外挂,而只是接受客户委托使用外挂代练牟取利差。
与以上两个外挂刑事案件所侵犯的国家出版管理秩序不同的是,本案中并没有实施发行和复制的行为,并没有违反国家出版管理秩序。
可见,被告人董杰、陈珠所实施的是"接受客户委托使用外挂代练牟取利差",与以上两个刑事案件性质完全不同,无法参考适用以上判例。
第三章"冰点传奇"外挂的法律性质
一、本案中"冰点传奇"外挂的类型
在本案中,被告董杰、陈珠"接受客户委托使用外挂代练牟取利差"过程中,所使用的"冰点传奇"外挂属于
(1)独立于游戏客户端运行的外挂;
(2)机器人外挂。
(1)本案中"冰点传奇"外挂独立于游戏客户端运行,可以在完全无人控制的情况下完成非常复杂的操作,对各种突发事件进行判断和处理。
(2)本案中"冰点传奇"外挂属于机器人外挂,为了实现特定任务而将需要玩家反复操作的工作交给计算机进行处理。
该类外挂具有一定的智能性,可根据游戏进行的不同阶段发出不同的指令,从而代替游戏者进行一些简单的判断。
二、本案中"冰点传奇"外挂的性质
本案中"冰点传奇"外挂仅仅是在破译网络游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议后,在完全无人控制的情况下,模拟客户端向网络游戏服务器端交换指令,完成非常复杂的操作,将玩家反复操作的工作交给计算机处理。
在技术层面,该"冰点传奇"外挂仅破坏了网络游戏服务器与客户端之间的技术保护措施,模拟客户端与网络游戏服务器端交换指令。
"冰点传奇"外挂指令的类型和加密方式与网络游戏服务器端相同,这使得网络游戏服务器端误认为"冰点传奇"外挂为客户端而实现网络游戏的操作。
网络游戏服务器不会因为"冰点传奇"外挂而产生任何的破坏。
"冰点传奇"外挂的工作性质实质上是在破坏技术保护措施后,模拟客户端;"冰点传奇"外挂并不修改服务器数据。
三、技术保护措施的性质
我国的《著作权法》第四十七条第一款第六项规定中对于技术措施的表述为:
"权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。
"
我国《著作权法》的表述中,首先明确将版权人以及相关权利人作为实施这一技术措施的主体;其次,说明了技术措施是版权人的一种积极行为而不是消极行为,从而有利于版权人能够尽早行动,积极地采取技术措施保护自己的权利。
缺点则在于:
第一,回避了技术措施究竟是否可作为版权人的一项权利的问题,知识产权权利法定原则,立法者并未在《著作权法》第十条中确认技术保护措施权;第二,未能说明技术措施有效性的含义,从而使得实施技术措施的权利人不能判定究竟应该采取何种程度的措施才会为法律所承认;第三,在技术措施的属性说明方面,仅将技术措施定义为一种"方法"。
从立法来看,技术措施被看成是版权人的一项新型专有权利的观点并没有得到认可,即技术措施仅仅被视为版权保护的一种方法或"手段"而不是权利。
四、破坏技术保护措施并不一定构成侵犯著作权
立法者并未在《著作权法》第十条中确认技术保护措施权,著作权人采取技术保护措施并不是著作权法所列举的17项著作权利,即技术保护措施仅仅被视为版权保护的一种方法或手段而不是权利。
而破坏技术保护措施行为本身不构成侵犯著作权利(以下特指《著作权法》第十条所列举的17项著作权利)。
例如,在软件注册破解中,将软件注册所采用的技术保护措施进行破解并不对软件本身著作权构成侵权;只有将软件破解之后,复制出售才构成对著作权的侵权。
这是因为,软件注册的技术保护措施本身不具有著作权利。
可见,由于技术保护措施并非著作权利,破坏技术保护措施并不侵犯任何著作权利;只有在破坏技术保护措施之后,实施了具体侵犯著作权利的行为,该行为构成侵犯著作权利,例如在破坏技术保护措施之后,对作品进行发行、复制、修改作品。
五、即使"冰点传奇"外挂修改了服务器的数据,数据也不具有著作权
网络游戏软件具有著作权;网络游戏数据库具有著作权;但是网络游戏数据库内的数据不具有著作权。
修改数据库内数据而不破坏数据库结构或软件的,不构成侵犯著作权利;最多也就属于侵犯商业秘密行为或不正当竞争行为。
退一万步讲,"冰点传奇"外挂修改了网络游戏服务器的数据,由于这些数据由玩家游戏自动生成,不具有独创性,不具有著作权。
由于数据不具有著作权,"冰点传奇"外挂也不构成侵犯著作权利。
而侵犯商业秘密行为或者不正当竞争行为在《刑法》上并不构成犯罪。
第四章被告人董杰、陈珠不构成犯罪
一、被告人董杰、陈珠不构成破坏计算机信息系统罪
被告人所使用的外挂仅通过破坏技术保护措施,实现网络游戏的自动控制,其目的也是希望借游戏的正常运行而牟利。
并未造成"计算机信息系统不能正常运行,后果严重"。
二、被告人董杰、陈珠不构成侵犯著作权罪
由于破坏技术保护措施不属于侵犯著作权利,被告人董杰、陈珠都不构成侵犯著作权,对于侵犯著作权罪更无从谈起。
即使破坏技术保护措施后又修改了网络游戏服务器数据的,由于数据不具有著作权,其行为也只不过属于侵犯商业秘密行为或不正当竞争行为,不构成侵犯著作权罪。
三、被告人董杰、陈珠不构成非法经营罪
由于本案与之前的两个外挂刑事案件有很大的不同,被告人董杰、陈珠只是"接受客户委托使用外挂代练牟取利差",并不制作、运营外挂,不具有复制和发行的行为,不违反国家出版管理秩序。
本案不能参考适用之前的两个外挂刑事判例。
公诉人认为,被告人董杰、陈珠违反《著作权法》第四十七条第(六)、(七)款、违反《信息网络传播权保护条例》第十八条第
(二)款、第十九条第
(一)款,属于《刑法》第二百二十五条第四项"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为",构成非法经营罪。
公诉人的法条依据缺乏合理性,有悖罪刑法定原则。
照公诉人这么推断,一切违法经营行为都构成非法经营罪了。
这样一来,非法经营罪完全变成了口袋罪,有悖立法者本意。
辩护人认为,立法者本意并非将"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"视为经济领域中无所不包的"口袋";非法经营罪定义应为:
违反国家经营许可制度,从事国家禁止或限制的经营活动,情节严重的行为。
首先,刑法第225条先列举三种具体的非法经营的情况后,再规定"兜底条款"的。
因此对"兜底条款"的理解必须联系前面三项的规定,必须是性质上与前面三项非法经营行为相当的非法经营行为才符合"兜底条款"的规定。
其次,"兜底条款"中有"严重扰乱市场秩序"和"违反国家规定"的限制,并不是处罚其他全部的扰乱市场秩序的行为。
再次,刑法第13条的但书规定,也能将不值得用刑法加以规制的扰乱市场秩序的行为排除出犯罪的范围。
本案中,即使被告人董杰、陈珠违反了《著作权法》第四十七条第(六)、(七)款、违反《信息网络传播权保护条例》第十八条第
(二)款、第十九条第
(一)款,也无法构成非法经营罪。
非法经营罪在版权领域的适用是有条件的,只有当侵权者----包括侵权复制品的销售者----不具有相关的从业资格时,司法机关才能以非法经营罪处罚情节严重的侵权者。
(详见《非法经营罪在版权领域的适用》)
司法实践中,部分司法机关在打击盗版中,仅因侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的"门槛"高或举证难度大,就以非法经营罪处罚盗版者的作法是完全错误的。
加强版权的刑法保护当然是有必要的,但加强版权的刑法保护必须以正确适用刑法为前提。
第五章被告人董杰、陈珠不构成犯罪的法理分析
1、技术保护措施不属于著作权利,但破坏技术保护措施不构成侵权;
2、破坏技术保护措施后修改数据的,因数据不具有著作权,不受著作权法保护,不构成侵犯著作权罪;
3、侵犯著作权罪只适用于侵犯作品复制权、发行权;破坏计算机信息系统罪必须使得计算机不能正常运行;非法经营罪适用于违反国家经营许可制度,从事国家禁止或限制的经营活动,情节严重的行为。
在本案中,被告人董杰、陈珠所实施的是"接受客户委托使用外挂代练牟取利差"行为。
而在我国,现在并没有任何的国家规定(特指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令)破坏保护措施、修改服务器数据属于犯罪。
对于破坏技术保护措施、修改服务器数据行为并没有任何刑法条款可以刑事处罚。
第六章本案只不过是一种不正当竞争行为,对其适用行政处罚即可
通过以上分析,董杰、陈珠的行为并不构成犯罪,充其量只不过是一种侵犯商业秘密行为或者不正当竞争行为。
本案可借鉴相关答复文件进行行政处罚
国家版权局于2004年4月16日发布《关于网吧下载提供"外挂"是否承担法律责任的意见》,即(国权办[2004]19号)文。
在:
"根据你局请示反映的情况,网吧下载"外挂"程序并向顾客提供,或者明知下载"外挂"程序系顾客利用网吧服务器分配的空间所为,却不制止并继续向他人提供的,属于著作权法第四十七条(六)、(七)禁止的未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施,未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品录音录像制品等的权利管理电子信息的侵权行为。
侵权行为同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,并可以处以罚款;情节严重的,著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。
网吧有足够的证据证明显示器提供的"外挂"程序非其下载,且确不知情的,应当删除下载的"外挂"程序。
拒不删除的,可以故意侵权论处。
"
网吧下载"外挂"程序向顾客提供使用,与本案被告人购买外挂并接受顾客委托代练行为有很多近似的地方:
①目的相同,为了牟利。
只不过网吧鼓励顾客长时间使用外挂挂机练级以间接方式牟利。
②工具相同,都使用外挂;③外挂来源相同,向外挂开发、运营、销售人员购买;④结果相同,帮助顾客练级。
两者唯一不同点就是,前者操作外挂程序的人为顾客,而后者操作外挂程序的人为被告人,但被告人也是接受顾客委托代为操作。
虽然操作外挂程序的人不同,但是由于外挂能够自动控制网络游戏,并不暂用操作人大量的时间。
可见,两者实质基本一致。
而根据国权办[2004]19号文,网吧下载"外挂"程序向顾客提供使用至多属于行政处罚案件,并不构成刑事犯罪。
同样,本案至多属于行政处罚案件。
第七章即使认定非法经营罪,也缺乏认定的证据和法律依据
即使适用《刑法》第二百二十五条第四项"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"而构成非法经营罪,公诉机关必须提供一切有利证据证明已达到严重的程度。
但是公诉人并没有提供任何客观证据证明该行为已经达到严重的程度。
而且,对于《起诉书》上"因董杰、陈珠所使用的'冰点传奇'外挂程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议,使盛大公司计算机系统中的客户认证功能丧失,从而干扰了热血传奇游戏的正常运行。
同时,又因破坏了网络游戏规则的均衡和公平,引起了众多游戏玩家的不满和投诉,严重影响了盛大公司的生产经营秩序。
"公诉人也并未提供任何客观证据予以证明。
对于《起诉书》认为的"情节特别严重",非法经营罪都有司法解释来规定什么金额范围构成情节严重,什么金额范围构成情节特别严重。
而本案中,公诉人回避了这个问题,并没有提供任何法条依据证明本案已经构成"情节特别严重"。
第八章游戏的公序良俗应由经营者来构建,由公诉机关维护虚拟秩序欠妥
非法经营罪所侵犯的客体为社会主义市场经济秩序,而公诉机关将此罪适用于盛大公司网络游戏秩序之中,来维护盛大公司的生产经营秩序,甚是可笑。
网络游戏玩家都知道,网络游戏运营商在网络游戏中是立法者(网络游戏规则制作者)、又是司法者(网络游戏秩序的裁判者)、还是执法者(网络游戏管理员)。
更甚的是,在有的网络游戏中,网络游戏运营商还担当游戏参与者,向玩家出售贵重道具牟利。
就比如在现实生活中的足球圈,FIFA是网络游戏运营商的人,裁判是网络游戏运营商的人,对手是网络游戏运营商的人,连FIFA仲裁法庭的仲裁员也是网络游戏运营商的人,那还玩什么足球。
在网络游戏中,网络游戏玩家原本就属于弱势群体。
若网络游戏玩家违规,网络游戏运营商完全可以以封号、降级、封停等方式在网络游戏虚拟环境中对玩家进行处理,以警示玩家使用外挂。
而且网络游戏运营商可以在网络游戏中建立一整套完善的制度,以避免网络游戏中外挂的泛滥。
而公诉机关在网络游戏运营商可以得到自力救济的情况下,使用公权力来替盛大公司维权。
到底维护的是国家利益还是盛大公司的利益?
!
盛大公司完全可以自力救济,即通过民事诉讼获得赔偿。
综上所述,根据罪刑法定原则,被告人董杰、陈珠使用外挂代练牟利行为并不属于犯罪行为。
不仅不构成非法经营罪,而且也不构成其他罪名。
请求贵院依法认定被告人董杰、陈珠无罪,并作出无罪判决。
上海市三石律师事务所
庄毅雄律师
2009年3月10日
(完)
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