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国际法

国际法

一、国际习惯法

二、国际法

1.定义：

是指调整国际法主体之间、主要是国家之间关系的，具有法律拘束力的原则、规则和制度。

2.特征：

1、主体——主要为国家。

2、制定——主要体现为国家间的协议。

3、对象——国际关系（主要为国家间关系）。

4、效力——缺乏强制执行性，不同于国内法。

三、国际法的渊源

（一）定义：

法的渊源，指的是效力意义上的渊源，即法的效力通过何种形式表现出来。

国际法的渊源，指有效的国际法规范产生或形成的过程、程序或其表现的形式

（二）类型：

条约、国际习惯、一般法律原则、确定法律原则的补助资料、公允及善良原则、国际组织与国际会议决议、准条约及软法

（三）具体渊源

1．条约

（1）定义：

国际法主体间为明确彼此间的权利义务关系而缔结的有拘束力的书面协议，是国家间进行交往的重要法律形式。

（2）类型：

契约性条约和造法性条约。

所谓造法性条约，是指确认和创设新的国际法原则和规则或变更现存国际法原则和规则的条约。

它是规范性条约，同时也是对现有规则的明确及对现存习惯规则的编纂

契约性条约与造法性条约的关系：

①契约性条约通常是两个或少数几个国家间就某些特定事项明确彼此权利义务关系的条约。

②造法性条约通常是为数众多的国家共同签订的以创设或变更一般国际法原则、规则和制度为目的的普遍性国际条约。

③区分并非绝对，一定程度上是为了反映出施加义务的范围

（3）特征：

a.明示协议b.明确性与规范性

2.习惯

（1）定义：

国际习惯，是在国际交往中，经国家反复多次的实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。

（2）构成要素：

①物质要素，即通例的产生

A.通例产生的时间:

指一项通例从出现到演变为国际习惯的时间。

特征：

a连续性b即时国际习惯法

B通例产生的数量:

是指一项通例从出现到演变为国际习惯的国家实践的次数或数量。

C实践的同一性:

是指一项通例从出现到演变为国际习惯，其国家的实践须前后持续一致。

②心理要素，即通例被接受为法律，理论上称法律确信.

国际习惯有一个逐渐形成的过程，因为它需要各国在较长的时间内多次重复类似的行为，前后一致的持续实践，同时，还需要各国在实践中逐步认为具有法律的义务，即重复行为要出于法律义务感。

这在国际法理论上被称为“法律确信”。

通例在相当长的时期内经国家多次反复和前后一致的实践，并逐渐被各国公认为法律时，就可以演变为国际习惯，从而成为国际法的渊源。

（3）查找国际习惯法：

①国家间的各种外交文书，如对外缔结的双边条约、对外政府公告、宣言、声明等②国际机构的决议和判决，如联大决议、国际法院判决等③各国立法、司法、行政方面的各种有关文件及相关政府官员讲话、新闻报道等

习惯与条约的区别

1.国际习惯的缺陷

（1）内容的不充实、不系统、不精确

（2）作为争端解决依据的困扰——查找习惯法（3）缺乏前瞻性（4）形成过程的“非民主性”

2.国际习惯相对于条约的优势：

（1）约束力的普遍性———“坚持反对者”除外

（2）救济方式的多元性（3）不存在撤回或退出机制（4）不受条约保留制度影响

条约与习惯的联系：

（1）先后相继，长期并存

（2）相互转化：

a习惯法的条约化b条约规范发展成习惯法（3）相互补充——一般法与特别法:

a习惯的一般规范作用b条约对习惯的具体化和更改c强行法性质习惯对条约的规范

3.一般法律原则

对“一般法律原则为文明各国所承认者”之理解:

（１）国际法基本原则；（２）国际法与国内法共有的一般法律意识；（３）世界各主要文明代表国家和各大法系代表国家国内法，特别是私法中所存在的一般性、共同性的法律原则。

地位和作用:

在国际法实践中，国际法院和国际仲裁法庭在裁判或裁决案件时，即使适用一般法律原则，也是为了填补国际条约和国际习惯的空白，都是补充性的法律渊源。

从这个意义上讲，一般法律原则不是独立的国际法渊源。

应当指出，经各国“承认”的一般法律原则也是国际法的渊源，对国际法起补充作用。

4.司法判例

（1）概念：

主要是指国际司法机关，即国际法院的判决，但是，从广义上说，国际司法判例还应当包括国际仲裁法庭的裁决。

（2）地位和作用：

国际司法判例不是国际法的直接渊源，而只是补助性的渊源。

（3）国内法院判决的作用和地位：

通常是国内最高法院处理的涉及国家间关系的案例。

5.国际公法学家的学说

（1）定义：

所谓权威最高之公法学家学说，是指代表各国最高水平的国际公法学家的权威性著作。

（2）地位和作用：

公法学家的学说只能是作为确定法律原则的一种补助资料，它是国际法的另一种补助性渊源。

可以说，权威最高之公法学家的学说被认为“确定法律原则之补助资料”，更为接近于国际法的证据。

6.国际组织与国际会议决议

（1）普遍性国际组织的决议

（2）联大决议

a分类：

关于联合国内部事务方面的决议；就具体事项对会员国所作的决议；有关宣示国际法一般原则和规范的规范性（normative）决议。

b基本性质：

《联合国宪章》第13条：

联大决议包括规范性决议的性质属于建议性质的政治性文件，不具法律拘束力。

c联大决议的法律效果：

实践中诸多联大决议产生了法律上的直接影响

7.准条约及软法

国际人权法中的许多文件，例如1975年的Helsinki最后文件；国际经济法与国际环境法领域中许多文件，最后还有联合国国际法委员会制订的国际法文件。

之所以被称为软法，是因为这些文件它本身不是法律文件，但它们体现了正在形成中的国际法。

四、国际法的主体

（一）定义：

指具有直接享受国际法权利和承担国际法义务能力的国际法律关系的独立参加者。

（二）条件：

1、独立参加国际法律关系的能力（地方政府没有独立参与国际关系的能力）2、直接承担国际法上义务的能力（履约、偿还国家债务、为外交代表提供特权和豁免）3、直接享受国际法上权利的能力（独立权、平等权、自保权、管辖权、外交权、缔约权、求偿权、国际诉讼权）

（三）种类

1.国家是国际法的基本主体:

（1）国家构成现代国际关系的基本要素

（2）国家具有完全的权利能力和行为能力

（3）国际法主要是国家间的法律（4）国际法的实施主要依靠国家

2.国际组织的国际法主体资格:

（1）国际组织在一定范围内具有独立参与国际法律关系的能力

（2）国际组织在其职权范围内具有国际法上的权利能力和行为能力（3）国际组织和国际法主体资格已为许多国际条约和其它国际文件所确认（4）得到中外国际法学界的普遍接受

3.争取独立民族的国际法主体资格:

（1）一战，特别是二战后非殖民化运动中逐步得以承认，民族自决权是其国际法基础

（2）与具有完全权利能力和行为能力的国家相比，具有一定的局限性。

尚未建立自己的国家，未能在全国范围内实行有效的统治，行使管辖权的范围受到一定限制，不可能履行所有的国际义务。

过渡性的国际法主体。

4.个人国际法地位问题:

（1）国际法关于个人国际法地位问题的争论:

a.一战之前的“国家是国际法的唯一主体论”b.一战之后：

“个人是国际法在唯一主体”，“个人与国家都是国际法的主体”

（2）个人国际法地位相关实践:

个人已经直接承受了国际法上权利和义务:

①国际人权公约②国际犯罪公约对个人责任的规定

③争端解决程序中个人诉讼地位和权利规定

在特定情况下，个人可以成为部分国际法主体，特别是在国际人权法、国际法律责任法和争端解决法领域。

个人在上述有限范围内构成国际法的特殊主体。

五、个人在国际法的地位

1.国际法关于个人国际法地位问题的争论:

（1）一战之前的“国家是国际法的唯一主体论”

（2）一战之后：

“个人是国际法在唯一主体”，“个人与国家都是国际法的主体”

2个人国际法地位相关实践:

个人已经直接承受了国际法上权利和义务:

（1）国际人权公约。

1948年《世界人权宣言》和1966年两人权公约，均对个人的公民、政治权利以及经济、社会、文化权利做了规定。

特殊群体保护公约。

1951年《难民地位公约》、1951年《妇女政治权利公约》、1980年《消除对妇女一切形式歧视公约》、1949年《日内瓦公约》对战俘、伤病员、战争受难者、平民的人道主义保护。

上述公约既规定了个人的权利，又规定了缔约国给予个人权利的义务，个人是公约的直接受益者，行使的是国际法上权利。

（2）国际犯罪公约对个人责任的规定：

包括战争罪、贩卖毒品罪、贩卖人口罪、灭种罪、危害国际航空器安全罪、海盗罪、劫持人质罪。

1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》第4条规定》：

“凡范灭绝种族罪或有第3条所列其它行为之一者无论其为统治者、公务员或私人，均应惩治之。

”1973年《禁止并惩治种族隔离罪国际公约》第1条第2款规定：

“本公约缔约国宣布：

凡是犯种族隔离罪行的组织、机构或个人即为犯罪。

”公约为个人直接设定了国际法义务。

（3）争端解决程序中个人诉讼地位和权利规定。

1965年《关于解决国家与他国国民之间投资纠纷公约》第25条规定：

“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国指派到中心的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端”。

在特定情况下，个人可以成为部分国际法主体，特别是在国际人权法、国际法律责任法和争端解决法领域。

个人在上述有限范围内构成国际法的特殊主体。

六、国际法与国内法的关系？

（一）学说

1.二元论。

二元论认为国际法和国内法是两个互不相同、各自独立、平行运作的法律体系。

我国学者普遍赞同这一观点。

主要论据是：

（1）两者各有不同的主体和调整对象，作为法律的性质也有所不同。

两者所调整或规范的关系不一样。

国内法调整国家统治下的个人之间和国家与个人之间的关系，国际法调整国际法主体之间、国际社会成员国之间的关系。

（2）两者的渊源不同。

国内法的渊源是国家境内形成的习惯和立法机关制定的制定法。

而国际法的渊源是国际社会之内形成的习惯和国际社会成员所缔结的条约，特别是造法性条约。

（3）就法律实质而言，国内法主要是主权者对于受其统治的个人的法律。

国际法则不是在各主权国家之上的权力对国家的法律，而是各主权国家之间的法律。

2一元论。

一元论分为国际法优先和国内法优先两大派，否定二元论的观点，论据主要有：

（1）主体上，国际法和国内法所规定的都是人的行为；

（2）法律本质上都是不顾及法律主体的意志而而对它们有拘束力的命令；（3）国际法和国内法是一个法律概念的两种表现。

（二）国际法与国内法发生冲突时，实践中的一般做法是：

1.转化。

制定新的国内法，赋予条约规则以国内法效力，即条约的“国内法化”（英国）2.并入。

条约作为国内法的一部分在国内法律秩序中直接予以适用（荷兰、美国）

（三）条约与习惯在国内的适用

1.条约在国内的适用：

（1）英国：

授权法、庞比森规则

（2）美国：

自执行和非自执行（3）法国：

条约优先，但以互惠为条件（4）荷兰：

条约优于法律甚至宪法

2.习惯在国内的适用：

习惯的效力不及条约，因此国内法通常对习惯的适用限定有条件，例如不与国内法相冲突。

英国即将习惯视为国内法的一部分。

（四）我国适用条约与习惯的实践

目前我国宪法并没有对条约及习惯在我国的地位作出明确规定。

以《民法通则》为代表的多部单行法律、法规对这一问题进行了专门规定。

具体做法：

直接适用；原则性规定；采取相应的国内措施等。

七、国际法的基本原则

（一）定义：

各国公认的，具有普遍拘束力的、适用于国际法各个领域的，构成国际法基础的法律原则。

（二）特征：

1、国际社会公认2、具有普遍拘束力3、适用于一切国际法领域4、构成国际法体系的基础

（三）国际法的基本原则与强行法

条约法公约53条对国际法上的强行法下了一个定义：

“条约在缔结时与一般国际法强制规则抵触者无效。

就适用本公约而言，一般国际法强制规范是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之规则。

”

国际法基本原则和强行法既有联系又有区别。

国际法基本原则应属于强行法的范畴，并非任意选择的法律规范，其在确认的程度和效力性质上有相同之处，但是二者的范畴并不等同。

基本原则是适用于一切国际法领域的指导原则，强刑法有可能使某一特定国际法部门的具体规则。

（四）现代国际法基本原则综述

1.国家主权平等原则

国家主权平等原则，是从主权原则直接引申而来的。

国家都享有主权，那么，他们在国际上的关系就只能是平等的关系。

国家平等原则也是国际法的基础，因为国际法只能适用于主权国家之间

2.禁止以武力相威胁或者使用武力

联合国宪章第2条（4）款规定：

所有会员国在他们的国际关系中不得以武力相威胁或者使用武力来侵害任何其他国家的领土完整或政治独立，亦不得以任何其它同联合国宗旨不符的方式以武力相威胁或使用武力。

例外：

1、依宪章有关规定采取的集体强制措施、单独或集体自卫和区域机构采取的强制行动等不受这一个原则限制2、殖民地或半殖民地的人民为摆脱殖民统治而进行的武装斗争，是行使民族自决权的合法途径，不应被解释为以武力相威胁或使用武力。

3.和平解决国际争端原则

《联合国宪章》第2条第3项规定：

所有会员国应该用和平的方法解决争端。

4.不干涉内政原则

内政的范围：

内政就实质而言是国家在其管辖的领土上行使最高权力的表现。

也就是说，凡是国家在宪法和法律中规定的事项，即本质上属于国家主权管辖的事项都是国家内政。

干涉的定义：

干涉就是一国或数国为了实现自己的意图，利用政治、经济等手段，采取直接或间接，公开或隐蔽的方式干预另一国的内部事务，使该国按自己的意图形式，改变它原来的政策，以造成有利于自己的情势

5.善意履行国际义务原则

宪章第2条3款规定：

各会员国为了保证全体会员国得享有由于加入本组织而产生的权利义务，应善意履行依照本宪章所承担的义务

6.国际合作原则

7.民族自决原则

含义：

任何被压迫民族和人民都有权摆脱异族的统治，建立自己的民族国家，并自己管理自己的事务。

任何种族歧视、种族压迫、种族隔离、种族灭绝都是违反国际法和民族自决原则的，都是国际不法行为或国际犯罪。

八、什么是国家继承

（一）定义：

是指由于领土变更的事实而引起的国家之间权利和义务的转移。

（二）条件：

①合法性，即国家继承必须符合国际法；②领土性，即国家继承的权利和义务必须与所涉领土有关联，与所涉领土无关的不属于国家继承的范围。

（三）原因：

——领土变更的事实。

主要有：

独立、合并、分离、分立、部分转移。

（四）内容

内容和规则：

了解两个《维也纳公约》：

1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》；1983年《关于国家对国家财产、档案和债务方面的继承的维也纳公约》

1.条约的继承

（1）概念：

条约的继承是指继承国对被继承国有效条约中所规定的权利和义务的继承，就实质而言，是被继承国的有效条约对继承国是否有效的问题。

（2）条约继承的一般原则：

政治性条约不予继承；与领土、资源相关的条约予以继承；经济性条约酌情继承，诸如贸易协定、投资保护协定等。

（3）条约继承的具体规则

1.被继承国的条约，自国家继承日期起，停止对国家继承所涉领土生效；继承国的条约，自国家继承日期起，对国家继承所涉领土生效。

（部分领土转移）

2.在继承日期对其中任何一个被继承国有效的任何条约继续适用于对其有效的那一部分继承国领土，而不适用于全部领土。

（合并）

不论被继承国是否存在，原来对其全

3.部领土有效的任何条约，对所有继承国有效。

而只对部分领土有效的任何条约，则只对与该部分领土有关的继承国有效；被继承国仍然存在时，在国家继承日期对被继承国全部领土有效的任何条约，继承对该国的剩余领土有效。

（分离分立）

4.“白板规则””（thecleanplaterule）指新独立国家原则上有权拒绝继承原殖民地或宗主国承担的任何条约义务，但白板原则不适用于有关国界和特殊领土制度的条约，也不适用于公认的国际法原则和规范。

（新独立的国家）

2.国家财产的继承

（1）概念：

国家财产，是指国家继承发生时依被继承国国内法为该国所拥有的财产和利益。

国家财产继承是指被继承国的国家财产转归继承国所有。

（2）国家财产继承的“一个标准两个原则”一个标准是：

被转属的国家财产与领土之间有关联；两个原则是：

一是随领土转移原则，即一国的国家财产随着领土的转移而由被继承国转移给继承国；二是实际生存原则，即国家财产的转移应考虑到该领土居民的实际情况，维持其起码的生存条件。

3.国家债务的继承

（1）概念：

国家债务是指一国对他国或国际组织所负的任何财政义务。

（2）分类：

A.按债权人、债务人关系：

内债、外债；B.按债使用范围：

国债、地方化债务、地方债务；C.按债的性质：

善意之债、恶意之债

（3）一般继承规则

除国家合并和新独立国家继承外，一般通过协议和按照公平原则来解决国家债务的转属问题。

4.国家档案的继承

（1）概念：

国家档案是指在国家继承发生时，按照被继承国的国内法规定，属于其所有并由其作为档案收藏的一切文件。

由于档案对被继承国和继承国都极为重要，所以，继承国都要继承与所涉领土有关的档案。

这种被继承国的国家档案按一定规则转属继承国而引起的权利和义务的关系，称之为国家档案的继承。

（2）一般规则：

除新独立国家作为继承国的这一特殊情况外，其余各种类型的国家继承，首先由继承国与被继承国协议解决国家档案的转属，如无协议，则按国家档案与所涉领土有关联原则，确定档案的转属。

由于档案的不可分割性，在解决其转属时，应注意保持档案的完整。

但其他继承国有复制权。

九、政府继承以及政府继承与国家继承的关系

1.概念：

是指前政府在国际法上的权利和义务转给新政府的法律关系的移转。

按照宪法程序进行的政权更迭，不发生政府的承认或继承问题。

2.政府继承的一般规则：

1.条约的继承2.国际组织代表权的继承3.国家财产的继承4.债务的继承恶债不继承原则

3.政府继承与国家继承的关系

（1）发生继承的原因不同。

国家的继承是由于领土变更的事实而引起，而政府的继承则是由于革命或政变而导致政权更迭而引起；

（2）参加继承关系的主体不同。

国家继承关系的参加者是两个不同的国际法主体，而政府继承是在同一个国际法主体继续存在的情况下，旧政权的国际权利和义务为新政权所取代

十、永久中立国

（一）定义：

是指在国际关系中保持长久的中立地位的国家。

（二）永久中立和战时中立的区别

（1）战时中立是国家单方自愿行为，永久中立除此之外还应得到国家的承认。

（2）战时中立地位的取得可以通过单方发表声明或采取事实上遵守中立义务的方式取得，永久中立地位取得一般要通过国际条约。

（3）战时中立具有临时性，可以中途放弃，永久中立具有永久性。

（三）永久中立国的义务

1、在战争和武装冲突问题上，不得对他国进行战争，也不得参加他国战争，不得为他国提供准备、发动和进行战争的任何条件。

2、不得与他国订立与中立地位相抵触和冲突的条约如军事同盟协定和共同防御协定等。

3、不得在领土内作出任何与中立地位不相称的行为，不得为他国军队提供援助，不得允许他国军队过境等。

4、不得参加对他国的经济抵制、制裁或者封锁，不得接受任何损害其中立地位的援助等。

十一国家的基本权利

（一）定义：

国家的基本权利是国家作为国际人格者所固有的，由国家主权引申的各项权利，也是国家不可缺少的和生存攸关的权利。

（二）种类：

1、独立权——指国家可以按照自己意志处理其内政外交事务，而不受外力控制和干涉的权力。

包括：

A.自主性，即国家行使主权完全自主；B.排他性，即国家在主权范围内处理本国事务不受外来干涉。

2、平等权——指国家在国际关系中具有的同其他国家处于完全平等地位的权利。

它是主权在国家关系上的表现。

主权国家在国际关系中互不隶属、互不管辖。

国家不仅平等地参与国际法的制定，还享有同等的权利和承担同等的义务。

表现：

（1）各国具有平等的国际组织及国际会议的参与权与表决权。

（2）各国具有平等的缔约权。

（3）各国国家元首、政府首脑及其他政府官员享有平等的礼仪权；（4）各国国家元首、政府首脑、外交部长以及代表国家之外交代表及领事官员享有特权与豁免，国家财产及国家行为在他国均享有司法豁免权。

3、管辖权——指国家对其领土内的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管辖的权利。

包括：

领土管辖（TerritorialJurisdiction）、国籍管辖（PersonalJurisdiction）、保护性管辖（ProtectiveJurisdiction）、普遍性管辖（UniversalJurisdiction）

4、自卫权——指国家为保卫自己的生存和独立发展，进行国家建设和自卫的权利。

包括：

A.国防权。

是国家有权进行国防建设，防备可能来自外国的侵略的权利；

B.自卫权。

是当国家受到外国的武力攻击时，可以进行单独自卫和集体自卫。

十二、国家主权豁免

（一）概念

指国家的行为及其财产不受或免受他国管辖。

与国家的管辖权一样，国家享有的这种非经自己同意，不受他国管辖的权利，同样被认为是国家主权的体现。

广义上包括司法豁免、行政豁免、征税豁免；狭义上仅指司法豁免，包括司法管辖豁免、司法程序豁免和执行豁免。

（二）表现：

（1）一国不对他国的国家行为和财产进行管辖。

（2）一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。

（三）国家豁免基本理论：

绝对豁免论和限制豁免论

（四）关于国家豁免的重要立法

1.国内法：

1976年美国《外国主权豁免法》、1978年英国《国家豁免法》、1972年欧共体《欧洲国家豁免公约》2.国际法：

2004年《国家及其财产管辖豁免公约》

（五）国家豁免的主体

公约第2条第1款第2项：

国家及其政府的各种机关；有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；国际机构、部门或其他实体；国家代表

国家与国有企业的关系：

公约第10条第3款

（六）不得援引国家豁免的例外情况

1.商业交易2.人身伤害和财产损害3.雇佣合同4.财产权益5.知识产权和工业产权6.参加公司或其他集体机构7.国家拥有或者经营的船舶8.仲裁协定的效果

（七）我国的有关立法及实践

无专门立法，目前仅2005年《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》。

中国与《联合国国家及其财产管辖权豁免公约》

十三、传统与现代的领土变更方式

（一）传统国际法理论上的“五种取得领土方式”

1.先占。

是对“无主地”实行“有效占领”，即国家占有无主地并取得对它的领土主权。

（1）先占的主体是国家，即只能由国家以国家的名义来占取。

（2）先占的对象是无主地。

从未被占有或不属于任何国家所有的土地；

虽曾一度属于一国所有但后来被该国放弃的土地；

（3）先占国必须对无主地明确作出占领的意思

表示方式？

（宣告、声明、外交照会、安插国旗等行为）

（4）先占国必须对无主地实施有效占有

发现→初步的

权利应以适当形式行使或持续、和平地行使主权

2.时效。

对他国领土实行长时期的实际占有

（1）占有的领土不是无主地，而是他国先占的领土；

（2）占有可以是善意的，也可以是恶意的；

（3）此种占有存在相当长的时间；

（4）有关利益国未能以足够积极的方式表明其抗议或反对（无其他国家持续不断地提出抗议和主张）

3.割让。

根据条约转移部分领土

形式是通过双边条约或者多边条约。

类型：

（1）强制性割让。

是指一国通过使用武力以签订和约的形式迫使他国将其领土转移给自己。

这种割让往往是战争的结果。

（2）非强制性割让。

是指有关国家在平等自愿的基础上缔结条约转移部分领土，其通常有买卖、交换或赠育。

4.征服。

战争中灭亡敌国之后取得其领土

5.添附。

由于自然现象或人为方法增加领土

（二）现代国际关系上引起领土变更的方式

1．人民自