中国民法典的立法思路和立法体例发展与协调.docx

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中国民法典的立法思路和立法体例发展与协调

公

司诉讼

理由

是什么？

中国民法典的立法思路和立法体例

江平梁慧星王利明

　　[2002年11月8日晚，中国政法大学民商经济法学院举办的“中国民法典论坛”第一场在中国政法大学昌平新校礼堂如期进行。

著名法学家中国政法大学江平教授、中国社会科学院梁慧星教授、中国人民大学王利明教授为主讲人，中国政法大学王卫国教授为主持人。

全场分三个过程：

主题发言;讨论;听众提问。

以下为录音整理，未经本人审阅。

]

　　王卫国:

各位，晚上好!

今天坐在我们嘉宾席上的，有全国人大法工委经济法室主任魏耀荣先生，最高人民法院民一庭的庭长黄松有先生，北京大学的刘凯湘教授，清华大学的崔建远教授、马俊驹教授，北京工商大学的李仁玉教授，中央民族大学的崔洪夫教授，有中国政法大学副校长张桂琳教授，有我校其他各院系老师，他们是王传丽教授，王牧教授，曾尔恕教授，李树忠教授，夏吟兰教授，郭成伟教授，高浣月教授，焦宏昌教授，马呈元教授，庞本教授，程春明教授，王成栋教授等。

参加本场论坛的，还有我院著名婚姻法专家巫昌祯教授，著名民法学家杨振山教授。

今晚到来的还有中央电视台，法制日报，北京青年报，北京晚报，北京法制报等媒体的朋友，我们对他们的到来表示欢迎。

　　中国政法大学民商经济法学院举办“中国民法典论坛”是为了给学者们搭建一个交流的平台，使中国著名学者、参加民法典起草制定的专家可以登台亮相，和大家进行学术交流。

今天是党的十六大召开的日子，早上江泽民总书记指出，要到2010年建立我国的市场经济法制体系，而民法典是我国法律体系重要的支柱，它在未来的8年到10年中间，将成为中国法治建设的一个热点，也是中国向世界证明自己能力的骄傲和重点。

　　今天晚上，我们有幸请来了三位法学家，他们为我们主讲的题目是：

中国民法典的立法思路和立法体例。

下面有请三位教授。

　　第一位主讲人是江平教授。

江平教授是中国政法大学的终身教授、前校长，第七届全国人大法律委员会副主任，民法起草小组成员。

今天请的第二位主讲人是梁慧星教授，他是中国社科院法学研究所研究员、山东大学法学院院长、民法起草小组成员。

第三位主讲人是王利明教授，他是中国人民大学法学院教授、副院长，第九届全国人大财经委委员，也是民法起草小组成员。

　　今晚的安排是，第一阶段由三位教授分别登台发表他们的学术观点，现在有请江平教授，每位教授发言的时间为25分钟。

　　江平：

今天讨论的题目，涉及民法的立法思路和立法体系，民法典制定计划中为三部曲。

第一部是合同法，第二部是物权法，当然物权法还没有通过，第三部是民法典。

坦率的说，在这三部曲中，在整个民法典的制定过程中，包括合同法、物权法在内，梁慧星教授和王利明教授付出了非常大的心血，他们不仅率领自己的研究小组制定了各自的民法典草案，而且具体动手进行修改，从合同法到民法典起草都起了很大的个人作用。

应该说，现在民法典的基本立法框架已大体定下，有争论也都是在自己保留自己的观点。

在民法典制定过程中，怎样能够各抒己见，能够把不同的观点摆出来，是一件好事。

应该说，在过去没有一个更好的场合进行一个交流。

我只想借此机会谈谈自己的观点，但我个人观点也不一定都为立法所采用。

　　我的第一个观点是，民法典究竟是搞一个大而全的，还是搞一个相对比较小的民法典。

这在民法典的制定过程中一直是有较大争论的。

我个人始终认为，刑法可以大而全，我们现在所有有关刑事处罚规则及犯罪都在刑法典中有规定，从我国来说，恐怕再没有在单行法里可以引用刑法的规定。

行政法立法小组在当时讨论的时候，也曾经讨论我国要不要搞一个行政法典。

世界上有行政法典的国家可以说极少，而要制定一个把所有行政实体法都包含在内的行政法典，现在看起来是比较困难的。

对于传统的民法典国家来说，民法典应尽量多的包含各种民事关系，但是从目前情况来看，我认为还不能涵盖所有的民事关系，不仅因为财产权利的形态比制定法国民法典、德国民法典的时代要复杂的多。

财产权利的形态大大扩大，不仅仅是物权和债权，还包括知识产权，甚至还包括商事活动中的股权、资本的权利或者其它的一些权利。

侵权行为的形态，也显然比德国民法典和法国民法典的多得多。

人身权也好，各种合同的形式也好，都已不是法国民法典所处的风车或磨房的时候的了，如果我们想把现在社会里面所有的民事权利关系都概括规定，甚至把涉外的民事权利也概括进去，那么,恐怕我们的民法典就不只是2000多条。

如果想把它规定的非常详细、非常完善，那么这将是一个很难设想的大容量的民法典，所以，从这个意义来说，我本人是不希望把知识产权和涉外民事关系纳入在民法典中。

韩德培教授一直希望能够把涉外民事关系单独搞一个国际私法典或其他类似的形式，而且国际私法学会也已经制定了数量相当可观、内容规定相当不错的国际私法典，为什么一定要纳入在民法典里面，而且纳入到民法典中必然要进行削足试履或者砍掉相当一部分，致使反而不能有一部本来可以完整适用于涉外民事法律关系的这样一部法典的呢?

知识产权现在也在进行争论，我们要保留著作权、专利权和商标权三个知识产权的单行法，如果在民法典中有一个比较概括的知识产权的规定，也会出现重复的现象，所以那种认为民法典应该把当前多种民事权利、各种民事关系都纳入民法典体系的观点，我认为还值得商榷，尽管现在的民法草案体系这样做了揽括。

　　第二个问题是，我想谈谈有关民法和商法的关系问题。

我始终认为，民法是需要人文关怀的，但是民法的核心不能够否认，其仍是以财产关系甚至是商事活动为它很重要部分的。

民法的发展动力，从世界范围看，也是来自于商事活动的发展。

可以说，没有商事活动的发展，没有市场经济本身的推动，民法不能发展到今天这个地步。

民法的许多内容发展，是由于商事关系和商事活动促进的，从今天来看，荷兰的民法典、意大利的民法典乃至于俄罗斯的民法典，都体现了许多的有关商事活动的规定。

在我们起草过程中，大家都认为中国不需要再单独搞商法典，这个我完全赞同。

但是，要不要制定一个商事活动的通则，我个人认为还是有必要的。

从深圳最近搞的商事条例来看，应该说它的效果还是比较好的。

对于商事权利，包括商业帐户甚至包括商事人格权，特别是对于商事代理活动，如果有一个统一的规定，应该是更合适的。

现在看起来，既然立法不企图搞一个有关商事方面的通则，那就应该在商法通则中把有关商事活动的规则加进去。

但是，从目前情况来看，我总觉得有那么一些遗憾，因为现在大家认为民法典中的一些规定就已经足够了，甚至在讨论中有的人觉得法人是否有人格权还值得怀疑，那么在我们的商事活动中，涉及到商事企业、商事代理的，可能就会排除在民法典之外。

如果一部表现二十一世纪的民法典，不能把表示商事活动的东西规定进去，不能不说是一个遗憾。

市民社会离开了商事活动，就不能称其为市民社会，如果民法典是表现市民社会的法的话，那么市民社会里最重要的一个活动就是商事活动。

我们不能因重视人文精神而忽视商事活动的内容.

　　第三个问题是，我觉得应该以大陆法为主，但对英美法系的东西应有一个充分的吸纳，把好的东西吸收进来。

今天下午，台湾一个著名律师事务所的刘绍梁教授，也是律师，到我这里谈些事情。

他谈到了一个问题对我很有启发，他说台湾正在搞金融资产证券化。

应该说，金融资产证券化在美国是一个很普遍的现象。

台湾现在正在准备搞金融资产的证券化，这个必然要把金融证券中的担保分隔，把证券化以后债务分隔，而分隔以后就会出现立法的障碍。

因为按照台湾的规定，抵押是需要登记的，不经登记不发生法律效力，这样的话，碍于现在法律的规定就无法解决这个问题，也可以说，物权法里面的物权登记生效主义已经在台湾的金融资产证券化中变成了一个障碍。

如何越过这个障碍，他说很麻烦，因为我们知道台湾在民法典中不动产必须是抵押，而动产是按美国方式的动产抵押交易法，所以就出现了这个问题。

英美法比较灵活，它不论在物权方面还是在其他方面都如此，而且不仅更重视实用，重视商业里面的需要。

应该说，只要有商业的需要，它们就会在制度上有所规定。

昨天，我在广东讲课，有人递一条子，我很吃一惊，他是很懂法律的。

他说，我们现在担保法里只规定了最高额保证和最高额抵押，那么，最高额质押合不合法呢?

如果出现最高额的动产质押或最高额权利质押，那么，按照物权法定主义，这些是不是非法的?

所以，这里面就有物权法定主义是不是一定要僵硬地加以规定的问题。

我也赞成这么一个规定，但是，在大陆法和英美法两个挑战面前，往往英美法有时能更好解决问题。

例如，就侵权行为法国民法典只规定了三条，德国民法典也只规定了十几条，而我们参照美国侵权行为法重述，有九百多条，它们并没有按照严格的体系被分为一般侵权行为和特殊侵权行为，但是是在符合生活需要或者说人的生活关系中的需要的基础上规定的，并不考虑它到底是一般侵权行为还是特殊侵权行为。

比如说恶意诉讼，在大陆法系你能说它是一般侵权行为还是特殊侵权行为吗?

但在美国，法律上或判例中就有规定。

所以从这个意义上说，我认为我们应该充分吸收英美法系上的对我们来说行之有效的制度.

　　最后一个问题，我认为立法体系和学理上体系应加以区分。

一般说来，立法是解决实际的问题的，应该更能够以解决实际问题为主，而学理更讲究科学体系。

当然，我不否认在立法里,也应注意科学体系，但我们不能一定要把学理中的科学体系搬到立法层面。

比如说，大家很有争议的一个问题，要不要规定权利客体，在座的我们三位也有不同意见。

我认为客体就是比较学理性质的概念，如物、行为、无形利益等等怎么确定地规定?

还有比如对居间行为到底怎么定义?

从学理上说，你可以认为居间行为是一种债的客体，但是，如果我们要从真正实用看，合同已经越来越成为一个独立的体系，在这个意义上来说，高度抽象的东西要不要就成为问题?

当然必要的时候还仍然要，但我们不能把任何东西都高度的概括抽象，像德国法高度抽象的做法那样。

要不然，我们就会抽象得民法有一个总则，债法总的方面又有一个总则，合同法里面再有一个总则，然后才是具体合同，这样的话，我们要适用一个合同法，就要先找民总、债总，再找合同总，然后才找合同的具体条文。

（掌声）这在我们讨论中也有不同意见，梁慧星教授就主张仍然保留债总，没有债总的债不能叫债，但是,有些学者主张是不是不需要太多的重复。

这些都是在立法中出现的各种不同看法，不同意见可以促进立法的发展，在学者不停的争论中立法变得更好，今天能够有机会与其他两位教授就民法立法思路及体系讨论交流，显然很有意义。

我认为，没有学者的立法是不行的，但是单有学者的立法也是不行的，我们现在的立法目前的阶段还主要是学者来参加，下一步还应该有更多的实践部门如法院部门来参加，让我们把学者的智慧和实际工作者的智慧结合起来，这样会使我们的民法典搞得更好。

（掌声）

　　概括起来，我就四个论点。

第一，不搞大而全的、无所不包的大民法;第二，不能以传统民法的观点来看现行民法的制定;第三不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典制定，应该尽量容纳英美法中好的东西;最后，学者也不能仅仅以学者的所谓科学体系来完成立法起草，应与实际部门结合起来，使我们的民法典搞的更好。

这可能就是我与大家不太相同的观点，但是我的意见也不一定对，而且很多已被否定，但我仍然要在这样一个场合说说我的观点。

谢谢大家!

　　王卫国：

感谢江平教授。

江平教授的观点，可以说基本代表了法大学派的观点，尽管法大民法还有其他观点，但我相信我们法大是站在江老师一边的。

下面有请梁慧星教授。

　　梁慧星：

同学们好!

王卫国教授最后一句话给我施加了很大压力，我站在这里是和整个法大挑战。

我要着重讲的是，为什么不赞成取消债权概念和债权总则，这也是江老师讲的一个问题。

　　在中国法学界，主张取消债权的概念由来已久，早在八十年代中期制定《民法通则》时就发生过争论，这个在已故著名学者佟柔的著作中有记载，佟柔教授在《新中国民法四十年》一文中说，有人主张我国民法典应抛弃债的概念,理由是：

第一，我国人民所理解的债与大陆法系自罗马法以来形成债的概念大相径庭;第二，债本身是外来词，我们可以不用;第三，债的概念主要是概括合同制度的，无因管理、不当得利、侵权行为放在其中并无科学性，不用债的概念不会影响民法和民法学的完整性、系统性和法律关系的连续性。

佟柔教授指出，大多数人认为我国的民法和民法学应使用债的概念。

立法机关采纳了大多数民法学家的意见，在民法通则中专设一节，这就是第五章第二节债权，并且在第84条规定了债权的定义。

民法通则中规定债权和债权概念十有余年，我们的人民、企业、法官和律师都已接受，为人民所熟知、熟练应用。

但是，取消债权这样一个概念的意见并未消除。

在1998年3月,民法起草工作小组会议上，江平教授再次建议取消债权概念，建议民法典不设债权编，理由是债权概念不通俗，当时就有好几个小组成员反对。

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教授说民法通则规定债权概念十余年，已被我们的法官、律师所接受，为什么要抛弃它?

魏振瀛教授指出，债权概念是民法典中的基础性概念，如果抛弃了债权概念，民法的概念体系就会瓦解。

王家福教授指出，如果抛弃债权概念，我们能叫侵权行为权吗?

能叫不当得利权吗?

可见民法典起草小组成员多数不赞成抛弃债权概念。

在今年1月11日，法工委召开的工作会议中，法工委副主任胡康生同志委托六位民法专家起草民法典各编，其中，分则包括债权总则。

今年4月26到29号的民法典草案专家讨论会议上，讨论了起草出来的各编的草案，在29号的会议上讨论民法典的结构体例，关于债权总则是一致意见，包括江平教授和魏振瀛教授等在发言中明确表示赞成在债权中设债权总则。

但是经过五个月，法工委修改审理之后，在九月的草案中却不仅删掉了债权总则，而且立法机关没有说明任何理由。

在9月16号到25号法工委召开的讨论这个9月草案的会上，关于是否保持债权概念、债权总则，又有激烈争论。

反对民法典规定债权总则、债权概念的，理由有四个：

一是认为债权概念不通俗;二是认为我国不应该迷信德国法的体系;三是认为债权总则实际上是合同总则;四是认为债权责任不是债或说主要不是债。

下面我就这四个理由作出一些评论。

　　首先说所谓债权概念不通俗。

这是江平教授的意见，在会上,他说民法学中有三个概念最难懂，一是物权，二是债权,再一个是法律行为。

那么我们要说，在民法学中岂止这三个概念最难懂，民法这套概念体系有专门的含义，它们之间有严格的含义，正因为如此，才需要开办法学院，培养专门的法学人才，才需要有律师来代理当事人从事诉讼，我们最高法院才提出要实现法官的职业化。

再说，债的概念对中国来说不能说是不通俗，我们的唐律、明律就有钱债，老百姓说“杀人偿命，欠债还钱”。

虽然说与我们民法中所说的债的范围有广狭、含义有宽窄，但债这个概念已经被广大人民所掌握，并熟练应用，只要查一下人民法院受理民事案件数量就知道。

　　下面再说所谓迷信德国概念的体系。

有的同志说，我们不必要套用物权、债权这样的概念。

其实物权、债权的明确划分，虽然是德国人的创造，但是早在法国民法典就已经规定了债权的概念。

更该注意的是，债权、物权的概念，是大陆法系民法的基础性概念。

无论是大众化的民法典，例如魁北克民法典，还是学者化的民法典，如新荷兰民法典，都有债权概念，都有债权编或债权总则编。

英美法系本无所谓物权、债权的划分，他们过去的著作和他们的法律文件，关于合同是定义为允诺，一个允诺或一系列的允诺;但现在，英美法关于合同法的著作，包括布莱克法律词典，都把合同定义为发生债权的协议。

可见债权概念已经为英美法所接受。

因此我们可以看到，是否采用债权概念、债权总则，是民法典科学性、体系性的要求。

与所谓迷信不相干。

推一步说，即使是迷信，我们可以迷信物权、法律行为、时效、法人、自然人等等德国人发明的概念，为什么就不能迷信一下债权概念和债权总则呢?

（掌声）

　　再说所谓侵权不是债。

有的学者认为，侵权的本质是责任、而不是债，或者仅仅是侵权行为中的损害赔偿之债，其他的停止侵害、赔礼道歉不是债。

但是我们从各个学校使用的民法教材看到，所谓债权，是一方当事人请求他方当事人为某种行为或不为某种行为的权利，从来没有哪一个教科书、哪一个学者把债权当作请求对象限制为必须是金钱价值。

因此，侵权行为的后果不仅解决加害人支付损害赔偿金之债，解决加害人停止侵害，就是我们教科书所说的“无行为”，请求加害人赔礼道歉，就是教科书所说的“为一定行为”，也当然是债。

谁也没有把债限定在金钱支付。

台湾著名学者王泽鉴先生在他的《侵权行为法》第一册第132页指出，因名誉被侵害请求恢复名誉之适当处分，如刊登道歉声明，虽其内容不以金钱为赔偿标的，但性质上仍属债权。

　　还有的学者认为，所谓债权总则，大多数事实上是合同总则。

现行合同法总则部分，好多都涉及到债权总则的内容。

当然我们要指出，这是出于不得已，是为了弥补《民法通则》关于债权总则规定的不足。

在《民法通则》专设债权一节，并规定债权含义的基础上，合同法补充了许多本属于债权总则的内容，正好说明了债权总则的必要性。

换言之，合同法超越自己的范围去规定本属于民法总则的法律行为规则和本属于债权总则规则，是因为《民法通则》规定太简单，不能适应市场经济的发展要求，是不得已的权宜之计。

我们现在制定民法典，要按照逻辑和体系的要求，使先行合同法中关于债权总则的内容回归债权的总则编中：

将合同法中关于规定法律行为的内容，回归于民法典的总则编。

怎么能因为合同法中规定了债权总则的内容就取消债权的总则编呢?

难道就因为合同法中规定了法律行为和代理，就取消民法典的总则编吗?

　　有的学者说，我主张取消债权总则编，并不主张取消债权的概念。

这就有一个问题：

取消债权的总则编，又保留债权的概念，是否行得通?

我们要指出，当时之所以能在合同法的总则中规定本属于债权总则的内容，这是以民法通则专设债权一节和规定债权定义为前提的。

如果没有民法通则专设债权一节并规定债权定义，合同法怎么能规定债权人代位权、债权人撤消权、债权让与、债务承担等等属于债权总则的制度呢?

怎么能够将当事人称为债权人债务人呢?

民法通则之前的法律，包括经济合同法、涉外经济合同法，它们从来没有使用过债权的概念，从来都是叫当事人，而不叫债权人债务人等等，原因就在这里。

如果民法典不设债权总则编，合同编不可能规定债权定义。

假设合同编规定了债权定义，那所谓合同编就变成了债权编，也就不称其为合同编。

可见，取消债权总则编，也就取消了债权概念。

合同法现在的许多内容就要失去存在的基础。

债权人债务人还可以用原来的当事人的概念来代替它，就像当年的经济合同法那样;但是债权人代位权、债权人撤销权能够改为当事人代位权、当事人撤销权吗?

原来的连带债权、连带债务，能够改为连带权利、连带义务吗?

合同法许多规定，是以民法通则规定债权概念为前提的。

“皮之不存，毛将焉附”?

取消债权总则，取消债权概念，不仅将要对合同法造成损害，它还要损害民法乃至民商法的其他部分。

没有债权总则，没有债权概念，物权法上的债权人、债务人，被担保债权，债权质押，也将丧失前提。

就连物权优先于债权这一最基本原则，也将失去依据。

我们能改为“物权优先于合同”吗?

能够改为“物权优先于侵权”吗?

没有债权概念，许多商事法也要受到影响。

公司法上公司债的规定，票据法上的票据债权人、债务人的规定;特别是破产法上关于债权人申请破产、债务人申请破产，还有债权人申报，债权人会议，按照债权额比例分配等等制度，以及基于“物权优先于债权”原则所规定的取回权等制度，均将丧失它的前提。

甚至公法也要受影响。

《税收征管法》第45条规定：

“税收优先于无担保债权。

”我们能改为“税收优先于无担保合同”吗?

应当指出，债权概念决不仅仅是民法财产法的基本概念，而且是整个民事、商事法体系的基础性概念，是整个国家法律体系的基础性概念。

一旦抛弃债权总则和债权概念，必将导致整个国家的法律体系陷于混乱。

　　应特别注意的是，债权概念作为法律思维工具的重大作用，例如物权优先于债权，债权平等，债权请求权与物权请求权的区分，可分债权、不可分债权以及连带债权、连带债务等等，这是我们进行法律思维的工具。

我们的法官，我们的律师，正是靠这一系列以债权概念作为基础的法律原则来进行法律思维。

如果我们抛弃了债权概念，让我们的法官、我们的律师怎么进行法律思维，怎么样分析案件、裁判案件?

　　还应该指出，债权概念不仅是法律体系的基础性概念，法律思维的基础性工具，它还有巨大的社会意义。

这就是，债权概念是反映市场经济本质的法律概念。

债权总则是市场交易的基本规则，不仅合同之债是交易规则，不当得利之债、无因管理之债，以及侵权之债，也是市场交易的基本规则。

只不过合同之债是市场交易的常态，不当得利之债、无因管理之债、侵权之债是市场交易的变态。

在过去计划经济条件之下，整个社会经济生活，包括生产、流通、分配、消费，均通过行政手段、指令性计划、票证予以安排，因此没有债权概念存在的基础。

我国在改革开放前的计划经济体制之下，企业也签订所谓的经济合同，但是这种合同反映的是计划，而不是债。

可见计划经济与市场经济的差异，不在于合同，而在于债权。

正因为如此，当年在民法经济法学两派论战的时候，著名学者佟柔教授才提倡商品经济关系说，他是抓住民法与市场经济的本质联系，佟柔教授在他的著作讲演中，口口声声说债权，讲债和合同，而出来不是只讲合同。

而经济法学者他们所讲的是纵横经济关系，所谓纵的经济关系实质是行政管理关系，当然不是债;实质上横的经济关系实质是指令经济化，虽然采用了签定经济合同的形式，但当事人签订经济合同，履行经济合同以及对方的接受履行都是对国家的义务而不是我们所说的债。

债权是平等主体之间，根据自由意志发生的一方请求另一方为或不为一定行为的权利，它反映了市场经济本质特征，它与行政隶属和指令性计划是格格不入的。

因此，《民法通则》当年规定债权一节，采用债权概念，相对于此前的经济合同法、涉外经济合同法等不使用债权概念的法律和法规来说是一个巨大的进步，因此就为进一步改革开放和发展社会主义市场经济提供了法制基础。

我们现在来看1981年的经济合同法主要是反映了计划经济的本质。

1986年的民法通则专设债权一节，规定债权概念符合市场经济的本质，并且为进一步的改革开放提供了平台，为市场经济的进一步发展提供了法律基础，为我们新的合同法的制定提供了前提条件，从经济合同概念到债权概念实质是从计划经济转轨到市场经济。

现在我们要建立社会主义市场经济秩序和法律体系，有赖于继续使用债权这一基础性概念。

要说什么是民法通则的成功经验，我认为民法通则专设债权一节并规定债权概念才是真正的成功的经验。

因此我们制定民法典就一定要在民法通则的成功经验的基础上，要保留债权概念，设立债权总则，以统率合同编和侵权编，进一步完善债权制度，发展市场经济和建立健康有序的市场经济秩序提供法制基础。

　　最后再做一个小结，假如民法典取消债权概念，债权总则，我个人认为宁愿不要民法典，保留民法通则。

谢谢!

　　王卫国：

梁教授观点之鲜明，逻辑之严密，论证之严谨，语言之犀利，足以成为法大学子之楷模。

下面我们有请王利明教授。

　　王利明：

各位老师，各位同学，我想利用这25分钟时间向各位汇报一下我个人对民法典体系的一些想法和体会。

民法典是最高形式的成文法。

一个追求体系化具有严密逻辑性的法典，体系可以说不仅是其内在要求，而且也是其生命所在。

一个缺乏体系的法律就不是真正的法典，而不过是一个法律的汇编。

这个体系应该如何建立?

有些学者建议，既然我们主要采纳了德国的模式，能不能像台湾的一种做法，就是简单照搬德国五编制的体例。

我认为这一做法是不可取的，不管这个德国的模式如何是高度理性化的产物，或者是高度抽象的产物，但它毕竟是一百多年前的事情，而且据我了解，五编制这个体例实际上最初是由萨维尼在十九世纪中叶时完成的，一百多年来社会发生了巨大变化，社会经济、科技发展日新月异，因此民法的体系理所当然也要随着这个社会的发展和变化而发展变化。

比如说，德国民法典在制定时，人格权这一概念还处于萌芽阶段。

民法典的制定者中一些人甚至不知道这个人格权究竟是什么。

所以，我们今天翻遍了德国民法典，除了个别条款涉及到人格权之外，基本上没有一个适当的位置来考虑人格权的问题，这和当时的情况是完全吻合的。

但是从二次世界大战以来，人格权已经迅速发展成为民事权利中一个重要权