07年国家司法考试真题解析卷三.docx

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07年国家司法考试真题解析卷三

2007年国家司法考试试卷三真题解析

提示：

本试卷为选择题，由计算机阅读。

请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。

一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。

本部分1－50题，每题1分，共50分。

1．某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。

房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。

结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。

下列哪一选项是正确的？

A．关某应按标价付款B．关某应按市价付款

C．关某不应付款D．关某应按标价的一半付款

【答案】A

【逐项解析】《民通意见》第71条规定：

“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误

解。

”本题中关某误将有偿提供的洋酒（买卖）当作免费提供的洋酒（赠与），属于对行为性质的误解，根据《民通意见》第71条，已经构成了重大误解，关某有权予以撤销。

《合同法》第58条规定：

“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”本题中由于关某已经饮用了洋酒，事实上已经无法返还财产，而只能折价补偿，因此B项正确，ACD项错误。

【常见错误】有的考生认为，酒店在客房内备有带标价单的洋酒属于要约，关某饮用洋酒属于承诺，关某应按标价付款，因此误选了A；有的考生认为，根据格式条款的不利解释规则，应作出对酒店不利的解释，该洋酒应视为免费提供，因此误选了C。

本问题在讲课过程中多次强调，错了不应该。

2．甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。

甲与乙达成如下协议：

"乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙"。

甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。

下列哪一选项是正确的？

A．甲、乙之间的协议有效B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议

C．甲、乙之间的协议无效D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费

【答案】D

【逐项解析】本问题在讲课过程中多次强调，错了不应该。

甲被乙打成重伤，该案件并不属于告诉才处理的刑事案件，甲乙双方就乙的刑事责任不得“私了”，甲乙关于“甲不得告发乙”的约定因违反了法律的强制性规定而归于无效；乙将甲打成重伤，乙的行为在构成犯罪行为的同时，也是一种侵权行为，乙应承担侵权损害赔偿责任，甲乙关于双方之间赔偿问题的约定是民事主体对自己权利的处分，并未违反法律的强制性规定，也不存在乘人之危的问题，应认定为有效。

因此，甲乙之间的协议部分有效（“乙向甲赔偿医疗费5万元”），部分无效（“甲不得告发乙”）。

故而，D项正确，ABC项错误。

【常见错误】有的考生认为根据合同自愿原则，甲乙之间的协议有效，因此误选了A；有的考生认为甲乙之间的协议是对刑事责任的“私了”，应认定为全部无效，因此误选了C。

3．甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。

后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。

下列哪一选项是正确的？

A．甲公司应当付款B．甲公司应当付款，乙承担连带责任

C．甲公司有权拒绝付款D．甲公司应当承担补充责任

【答案】A

【逐项解析】《合同法》第49条规定：

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”本题中，乙曾经是甲公司的业务经理，尽管乙已经辞职，但丙并不知情，丙有理由相信作为“业务经理”的乙是有代理权的，换言之，乙的行为构成表见代理，甲公司应对乙的行为负责。

因此，A项正确，BCD三项错误。

本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

【常见错误】有的考生认为乙的行为属于狭义的无权代理，如果甲公司不追认，则应由乙自行承担责任，因此误选了C。

4．甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。

乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：

本公司已不需此种零件，终止谈判。

下列哪一选项是正确的？

A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失

【答案】D

【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

甲乙双方只是处于缔结合同的阶段，合同尚未成立，谈不上违约责任的问题，因此A项错误。

《合同法》第42条规定：

“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

”本题中，甲公司并不存在违背诚实信用原则的行为，不应承担缔约过失责任，因此B项错误。

甲乙双方处于缔约过程中，双方均不能保证一定会签署合同，甲公司终止谈判并非违法行为，乙公司也应当预见存在对方终止谈判的风险，甲的行为不构成侵权。

因此C项错误，D项正确。

【常见错误】有的考生认为甲的行为属于缔约过失，因此误选了B。

5．王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后，王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照B技术进行治疗。

后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。

下列哪一选项是正确的？

A．医院应当返还所收取的全部医疗费B．医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除B技术的收费额C．王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失D．王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失

【答案】A

【逐项解析】王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院却按照B技术进行治疗，医院的行为属于违约行为。

由于医院的违约行为，致使王某花费的医疗费没有任何实际价值，换言之，该医疗费属于王某的损失，医院应予以赔偿，也即应返还所收取的全部医疗费。

因此A项正确，BCD项错误。

【常见错误】有的考生认为，根据公平原则，虽然医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除B技术的收费额，因此误选了B。

6．乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。

后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。

下列哪一选项是正确的？

A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任B．合同无效，甲应返还所受领的价款C．合同有效，甲应继续履行合同D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失

【答案】C

【逐项解析】《物权法》第15条规定：

“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

”可见房屋买卖合同的成立、有效、生效与是否办理登记无关，因此AB两项错误。

《合同法》第110条规定：

“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

”因此C项正确。

《合同法》第94条规定：

“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实

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现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（；三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

”本题中，甲主张解除合同缺乏法律依据，因此D项错误。

【常见错误】有的考生误认为房屋买卖合同以登记为生效要件，因此误选了A或B。

本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

7．张某发现自己的工资卡上多出2万元，便将其中1万元借给郭某，约定利息500元；另外1万元投入股市。

张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。

经查，张某借给郭某

的1万元到期未还，投入股市的1万元已获利2000元。

下列哪一选项是正确的？

A．张某应返还给单位2万元B．张某应返还给单位2．2万元C．张某应返还给单位2．25万元D．张某应返还给单位2万元及其孳息

【答案】D

【逐项解析】《民法通则》第92条规定：

“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

”本题中，由于单位工作人员的失误，张某的工资卡上多出两万元，对张某而言这属于不当得利。

《民通意见》第131条规定：

“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。

利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。

”因此D项正确。

A项的错误在于未计算孳息。

B项、C项的错误在于对孳息的计算不准确。

【常见错误】有的考生误认为孳息是2500元，因此误选了C。

8．甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。

乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。

下列哪一选项是正确的？

A．甲构成违约B．甲应承担缔约过失责任C．甲应承担侵权责任D．甲不应承担民事责任

【答案】A

【逐项解析】《合同法》第15条规定：

“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视

为要约。

”可见商业广告在特定情况下也可构成要约。

《合同法》第14条规定：

“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

”本题中，甲在广告中说明了汽车的型号、数量、价格，内容可谓具体确定；甲还声称广告的有效期为20天，其实是表明经受要约人承诺，甲即受该意思表示约束。

因此，甲发布的该广告可以认定为要约。

乙公司于该则广告发布后第

5天自带汇票去甲公司买车构成承诺，买卖合同成立。

如今车全部售完，无货可供，甲应承担违约责任，因此A项正确，BCD错误。

本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

【常见错误】有的考生认为商业广告肯定是要约邀请，合同未成立，因此误选了B或D。

9．赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，但未告知此马的习性。

李某在用该马拉货的过程中，雷雨大作，马受惊狂奔，将行人王某撞伤。

下列哪一选项是正确的？

A．应由赵某承担全部责任B．应由李某承担责任C．应由赵某与李某承担连带责任

D．应由李某承担主要责任，赵某也应承担一定的责任

【答案】B

【逐项解析】《民法通则》第127条规定：

“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当

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承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

”可见动物饲养人承担的是无过错责任，王某受伤应由李某来承担责任。

赵某既非动物的饲养人，也非动物的管理人，无须承担责任。

因此B项正确，ACD项错误。

【常见错误】有的考生认为赵某未告知马某此马的习性，存在过错，应承担一定的责任，因此误选了

C或D。

本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

10．下列哪一种情况下，善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权？

A．保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人B．电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权C．动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人D．受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人

【答案】D

【逐项解析】《物权法》第106条第1款规定：

“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

”A项符合该款规定，构成善意取得；D项不属于“以合理的价格转让”，不构成善意取得，因此本题应选D。

《物权法》第106条第3款规定：

“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

”可见他物权也可以善意取得，BC两项均为质权的善意取得。

【常见错误】有的考生认为他物权不得善意取得，因此误选了B或C；有的考生不了解善意取得以“合理的价格”为成立要件，因此未选D。

本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

11．甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。

但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。

下列哪一选项是正确的？

A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权

【答案】D

【逐项解析】《物权法》第39条规定：

“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、

收益和处分的权利。

”《物权法》第5条规定：

“物权的种类和内容，由法律规定。

”本题中，甲在赠与合同中约定学校不得处分（转让）该纪念册违反了物权法定原则，仅具有债的效力，不具有物权效力。

因此D项正确，ABC三项错误。

本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

【常见错误】有的考生认为赠与合同的约定违反了物权法定原则，因此归于无效，故而误选了A或B；有的考生认为基于赠与合同的约定，学校的行为属于无权处分，需要得到甲的追认，因此误选了C。

12．甲公司与乙公司约定：

为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付100万元，乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。

甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。

下列哪一选项是正确的？

A．小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑B．甲公司有权请求乙公司拆除超过6米的建筑C．甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过6米的建筑D．甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过6米的建筑

【答案】A

【逐项解析】甲乙双方的约定实为地役权合同，甲根据该合同享有眺望地役权，甲的土地是需役地，乙的土地是供役地。

地役权具有从属性，从属于需役地的所有权或使用权，《物权法》第164条规定：

“地役权不得单独转让。

土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。

”甲将全部房屋售出，意味着甲的建设用地使用权已经转让给了小区业主，甲的地役权也随之转让给小区业主。

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乙公司建造一栋8米高厂房的行为违反了地役权合同的约定，地役权人（小区业主）有权予以纠正，因此本题应选A项，BCD三项不正确。

【常见错误】有的考生不熟悉地役权的从属性，因此未选A，而误选了B。

13．甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。

丙公司以自己的一栋房屋作抵押。

甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007

年3月6日。

乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？

A．2007年12月2日B．2009年12月2日

C．2009年3月6日D．2011年3月6日

【答案】C

【逐项解析】关于抵押权的行使期间，《物权法》与《担保法司法解释》的规定并不一致。

《担保法司法解释》第12条第2款规定：

“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

”《物权法》第202条规定：

“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

”依据后法优于新法规则，本题应适用《物权法》

第202条予以处理。

本题中甲乙之间的借款应适用两年的一般诉讼时效期间。

《民法通则》第140条规定：

“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。

从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

”据此本题中主债权的诉讼时效期间应从2007年3月6日起开始计算两年，也即到2009年3月6日。

因此根据《物权法》第202条之规定，C项正确，ABD项错误。

本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

【常见错误】有的考生认为抵押权的行使期间不可能中止、中断、延长，因此误选了A；有的考生以

《担保法司法解释》第12条第2款的规定为依据误选了B或D。

14．甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮，置于当街店门口招揽顾客。

下列哪一选项是正确的？

A．甲将雄狮置于公共场所，视为放弃著作权B．乙以该雄狮为背景拍照纪念不构成侵权C．丙可以该雄狮为范本制作和销售纪念品D．丁可以该雄狮为立体造型申请注册商标

【答案】B

【逐项解析】甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮属于创作艺术作品的行为，甲依法取得该作品的著作权。

甲将雄狮置于公共场所，并不意味着放弃著作权，相反这正是权利人在行使自己的著作权（展览权），因此A项错误。

《著作权法》第22条规定：

“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：

……（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像……”因此B项正确。

《著作权法》第47条规定：

“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”丙以该雄狮为范本制作和销售纪念品属于复制、发行甲的作品的行为，构成了对甲的著作权的侵害，因此C项错误。

《商标法》第31条规定：

“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

”本条所称“在先权利”就包括著作权、姓名权、商号权等权利。

因此D项错误。

本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

【常见错误】有的考生认为以该雄狮为立体造型申请注册商标并不影响甲的著作权，因此误选了D。

15．甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司销售给丁医院使用。

乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。

下列哪一选项是正确的？

A．乙的制造行为不构成侵权

B．丙的销售行为不构成侵权

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C．丁的使用行为不构成侵权

D．丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任

【答案】D

【逐项解析】《专利法》第11条规定：

“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得

的产品。

”可见ABC三项均不正确。

须注意的是，《专利法》第63条第1款规定：

“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

……

（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的……”本题中乙的制造行为是在甲公司取得专利权之后，不得适用该规定予以处理，乙的行为仍然构成侵权行为。

《专利法》第63条第2款规定：

“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”可见D项正确。

本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

【常见错误】有的考生以《专利法》第63条第2款的规定为依据，而误选了A；有的考生误认为丙、丁的行为不构成侵权（其实他们的行为仍然构成侵权，只不过不承担赔偿责任）。

16．甲乙是夫妻，甲在婚前发表小说《昨天》，婚后获得稿费。

乙在婚姻存续期间发表了小说《今天》，离婚后第二天获得稿费。

甲在婚姻存续期间创作小说《明天》，离婚后发表并获得稿费。

下列哪一选项是正确的？

A．《昨天》的稿费属于甲婚前个人财产B．《今天》的稿费属于夫妻共同财产C．《明天》的稿费属于夫妻共同财产

D．《昨天》、《今天》和《明天》的稿费都属于夫妻共同财产

【答案】B

【逐项解析】根据《婚姻法》第17条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所获得的知识产权的收益属

于夫妻共同财产，《婚姻法司法解释

（二）》进一步明确：

“婚姻法第十七条第三项规定的‘知识产权的收益’，是指婚姻关系存续期间，实际取得或已经明确可以取得的知识产权的财产性收益。

”可见，判断知识产权的收益是否为夫妻共同财产应以该项收益的取得或明确是否在婚姻关系存续期间内为标准，而不应以知识产权权利本身的取得为判断依据。

就《昨天》而言，虽然著作权是婚前取得，但其财产性收益（稿费）是婚姻关系存续期间实际取得，该稿费应认定为夫妻共同财产，因此A项错误。

就《今天》而言，是在婚姻关系存续期间发表，意味着已经明确可以取得财产性收益（稿费），该稿费应认定为夫妻共同财产，因此B项正确。

就《明天》而言，虽然著作权在婚姻关系存续期间取得，但该小说在离婚后才发表，也即离婚后才确定并实现了其财产性收益，则该稿费应认定为甲的个人财产，因此C项错误。

【常见错误】有的考生误认为应当以知识产权权利本身的取得时间作为判断其收益是否属于夫妻共同财产的依据，因此误选了A或C。

本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。

17．周某与妻子庞某发生争执，周某一记耳光导致庞某右耳失聪。

庞某起诉周某赔偿医药费1000元、精神损害赔偿费2000元，但未提出离婚请求。

下列哪一选项是正确的？

A．周某应当赔偿医疗费和精神损害B．周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害C．周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费D．法院应当不予受理

【答案】D

【逐项解析】《婚姻法》第四十六条