中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善丘国中doc.docx

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中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善/丘国中-

摘要：

我国已正式成为WTO成员国，可以预计在不久的将来涉外民商事争议将会越来越多。

而民商事纠纷法律处理的首要问题是管辖法院有无管辖权。

本文就我国涉外民事诉讼管辖权的根据作一简要归纳，并在此基础上就如何完善我国涉外民事诉讼管辖权制度提出若干建议，旨在更好地解决我国法院的涉外民事诉讼管辖权问题。

关键词：

民事诉讼涉外管辖权完善

一、引言

我国已成为WTO成员国，其中利弊是仁者见仁、智者见智，但有一点是肯定的，即我国与国际社会的民商事交流将越来越频繁，其结果必定是涉外民商事纠纷的不断增加。

如何正确处理这些纠纷，将直接影响到我国的国际形象及国际化的进程。

涉外民商事案件的法律处理与国内民商事案件的法律处理有一个重大的区别就是：

国内民商事案件的处理主要着眼于认定事实和适用法律，而涉外民商事案件的处理除了上述事项之外，首当其冲的是必须解决管辖权问题。

因为在涉外民商事纠纷案件中，民事法律关系的主体、客体或法律事实中至少有一项涉及外国因素，而不同国家的法律中有关管辖权根据的规定又不尽一致，甚至完全相反。

因此，在涉外民商事纠纷案件中，受理案件的法院有无管辖权便成为当事人争议的焦点之一。

涉外律师常说的一句话：

“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律”，正是从一个侧面反映了涉外民管辖权问题的重要性。

二、我国涉外民事诉讼管辖权的根据

一国涉外民事管辖权的根据是一国涉外民事诉讼管辖权制度的核心。

一个国家对涉外民事案件管辖权的确定，取决于它所采用的管辖根据。

所谓管辖根据，系指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律关系同法院地国家存在的某种联系。

基于主权原则，每一个国家都可以根据不同的理由将对涉外民商事案件的管辖权赋予本国法院。

因此，不同国家的法院的涉外民事管辖权的根据便各不相同，甚至完全冲突。

关于我国法院涉外民事管辖权的根据，主要规定在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国海事诉讼程序法》及最高院的有关司法解释之中，也散见于其它一些法律法规。

总结起来，我国涉外民事诉讼管辖权的根据主要包括以下几个方面：

（一）以“地域”为基础的管辖根据。

以“地域”为基础的管辖根据，也称属地管辖权，是指涉外民事案件的司法管辖权以一定的地域为管辖根据，由该地域所属法院行使管辖权。

这是世界各国所普遍采用的管辖根据之一。

也是我国涉外民事管辖权的主要根据。

作为我国涉外民事管辖权的根据的“地域”主要包括以下几个因素：

1、被告住所地或经常居住地

所谓被告住所地，在我国是指被告的户籍所在地。

经常居住地则是指被告离开自己的住所最后连续居住满一年的地方。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第22条的规定，对公民、法人或其它组织提起民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

以公民为被告时，如其住所地与经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖。

又根据该法第237条的规定，上述规定不仅适用于国内民事诉讼，同样也是我国法院行使涉外民事管辖权的根据。

值得注意的是，原告住所地在某些特殊情况下（主要是指对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼），亦可成为我国法院行使涉外民事管辖权的根据。

2、标的物所在地或被告财产所在地

以标的物所在地或被告财产所在地作为法院行使管辖权的根据是国际社会普遍接受的一种做法。

我国也不例外。

在我国，该原则主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第243条之中。

我们通过对该条的考察，不难发现，以标的物所在地或财产所在地作为我国法院行使管辖权的根据要受到以下几个方面的限制：

①、在适用时应受到被告住所地的限制，只有当被告在我国领域内没有住所时，才允许以标的物或被告财产所在地作为管辖权的根据；②、上述“地域”为管辖根据只适用于合同纠纷或其它财产性的权益纠纷，也就是说不具有财产内容的人身性质的争议，如人格、身份权、亲权等纠纷只能以住所地为管辖权的根据；③该管辖根据只适用于基于有形财产权（包括动产及不动产权益）而产生的争议，而因无形财产而产生的争议均不适用；④、以被告财产所在地为管辖根据还强调该财产能被扣押方能适用，也应意味着若被告在拟行使管辖权的法院所在国中的财产是依法不能扣押或价值过分低于争议标的金额时，不宜以财产所在地为行使管辖权的根据。

3、法律事实发生地

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第243条及其它一些法律法规及有关司法解释，法律事实发生地作为我国法院行使管辖权的根据，一般发生在合同、侵权等债的关系领域，而一般不适用于物权性质的争议。

法律事实发生地，不仅仅指行为发生地，而且包括行为结果地。

只要行为或结果中有一项是发生在我国领域的，就认为我国法院有管辖权。

通常而言，法律事实发生地包括合同签订地、合同履行地、侵权行为地、侵权结果地等等。

同样必须明确的是，以法律事实发生地为我国涉外管辖权的根据是以被告在我国领域内无住所为前提的。

简言之，我国现行法律确定的属地管辖权制度中，是以住所地或经常居住地根据为主，而辅以标的物所在地或财产所在地、法律事实发生地的一种立法模式。

（二）、以“当事人意志”为基础的管辖根据

以“当事人意志”为基础的管辖根据，也称协议管辖。

是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生之前或之后，用协议的方式来确定他们之间的争议应由何国法院来管辖，从而使被选择的法院对双方争议的案件享有排他性的管辖权的制度。

《中华人民共和国民事诉讼法》第244条、245条分别对“明示协议管辖”和“默示协议管辖”作为明确的规定。

该管辖根据实质上是“契约自由”原则在国际私法领域中的自然延伸。

但我们必须注意到，我国法律在确认协议管辖的效力的同时，也对其作为诸多限制性的规定，主要表现在以下几个方面：

①争议性质的限制。

并非所有的争议均可适用协议管辖，必须是涉及财产性质的案件及合同案件才能适用。

也就是说人身性质的争议或其它争议均不适用；②、“实际联系”的限制，即双方当事人选择的管辖法院必须与案件争议的事实有实际联系；③形式的限制，管辖协议只能以书面或默示形式为之，口头形式或其它形式的管辖协议无效；④、协议管辖不得违反我国法律中有关专属管辖和级别管辖的规定。

（三）、以“国家利益”为基础的管辖根据

以“国家利益”为基础的管辖根据，理论上通常称为“专属管辖”。

社会生活中形形色色的争议中，有一些争议与某国的重要政治利益、国家机构的利益或国家的公共政策密切相关，如果不规定自己享有独占的审判管辖权，该国就有失去保护有关权益的可能性，其国家主权就有可能受到挑战。

因此，几乎所有国家都规定了专属管辖。

我国也是如此。

我国有关专属管辖的规定主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》第条、第条及《中华人民共和国海事特别程序法》第条中，归纳起来，主要有以下几种情形：

①、因不动产纠纷提起的诉讼；②、因沿海港口作业中发生的纠纷；③、因继承遗产纠纷提起的诉讼；④、因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷而提起的诉讼；⑤因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼；⑥因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。

综上所述，我国涉外民事诉讼管辖权必须按以下顺序加以确定：

①、专属管辖，②、协议管辖，③被告住所地或经常居住地法院管辖，④、标的物所在地或财产所在地及法律事实发生地法院管辖。

上述顺序具有法律约束力，只有在没有第一顺序的管辖根据时，才能按第二顺序的管辖根据确定管辖法院，如此类推。

同一顺序如多个管辖法院时，各法院均有管辖权。

三、我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善

管辖权是国家主权在司法审判中的体现。

因此，每个国家出于维护国家主权的考虑，都希望尽可能地扩大自己的管辖权，这就不可避免地会产生管辖以的冲突问题。

而涉外管辖权的冲突不仅仅不利于当事人之间争议的解决，而且也不利于国际民商事交流与合作，甚至于会导致国家之间的全面矛盾和对立，从而影响到国际关系的稳定。

因此，各国在制定和完善本国涉外民事诉讼管辖权制度时，不仅仅要从本国利益出发，还应本着国际礼让的原则，将自己的管辖权限定在一定的范围之内，方能尽可能地减少管辖权冲突所引起的不利后果。

我国加入WTO，意味着我国与国际社会的全面合作的开始或深化。

在涉外民事诉讼管辖权制度的完善中，就应本着即坚持维护国家主权，又尽量减少冲突的原则，参照有关国际条约或国际惯例及发达国家中业已存在的一些成熟做法，对我国涉外民事诉讼管辖权制度进行必要的调整和完善，方能满足我国入世后的法律要求。

本人认为，我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善，至少应包括以下几个方面：

（一）、规范住所地的确认制度。

以被告住所地为管辖根据是各国普遍采用的一个方法。

但各国对有关住所地的确认制度各不相同。

在理论界，关于住所地的认定主要由两个因素构成。

一是长住的意图；二是久住的事实。

而在我国，住所地指当事人的户籍所在地。

且不说户籍制度是我国独有的一种制度，其它国家没有相应的法律概念。

仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言，我国的户籍制度正在不断的软化，可以预计在不久的将来，户籍制度将不复存在，以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。

从国际立法实践角度而言，从20世纪50年代开始，也出现了以惯常居住地代替住所的倾向。

莫里斯曾指出：

“有可能这样，如果住所地不能很好地改进，惯常居住地作为一项连结因素和管辖因素最终将取代它”。

鉴于上述原因，我国现行的关于确认住所地的制度已不适于时代的要求。

有必要重新确立我国有关住所地的认定标准。

笔者认为，1979年5月美洲国家在蒙得维的亚签订的《美洲国家关于国际私法中自然人住所的公约》对完善我国的住所地确认制度，有较好的借鉴意义。

该公约第2条规定：

自然人的住所应依下列顺序予以确认：

1、其惯常居所所在地；2、其主营业所所在地；3、在无上述所在地的情况下，其单纯的居所所在地；4、在无单纯的居所所在地的情况下，其人所在的地方。

（二）、最大限度地扩大协议管辖的应用。

协议管辖在解决涉外民事纠纷方面有许多好处。

首先，协议管辖是解决管辖权积极冲突的最方便和最行之有效的方式；其次，协议管辖有利于当事人争议处理的合理预见；第三，协议管辖便于判决的最终执行。

因为协议选择的法院通常是当事人所信任的法院，该法院所适用的准据法双方当事人一般也比较熟悉，这些因素都有利于当事有自动执行法院的判决；第四，协议管辖为全世界所普遍接受。

1965年《海牙协议选择法院公约》第5条第1款即规定：

“除非当事人间另有约定外，只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权”。

而1997年海牙国际私法会议常设局提出的《为准备有关民商事案件的国际管辖权与外国判决效力公约的预备草案》第4条则对协议的形式作了规定。

该条规定，合意管辖协议可以通过以下方式达成：

a、以书面或以书面文本证明的任何其它通讯方式；或b、口头的并以书面确认或能以书面文本证明的任何其它通讯方式确认的方式；或c、符合当事人通常遵守的习惯的形式，或他们意识到或本应意识到在特定的贸易或有关商业中，这种形式是当事人对具有相同性质的合同所通常遵守的形式。

美国的《冲突法第二次重述》、《法院选择示范法》，意大利《国际私法制度改革法案》，日本的《民事诉讼法》等国家的法律规定也与上述公约或草案的规定大同小异。

相比较而言，我国有关协议管辖的规定的限制过多，这不利于最大限度的发挥协议管辖的积极作用。

据此，笔者认为，完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的焦点在于尽量减少对协议管辖的不适当限制，主要体现在以下方面：

1、将协议管辖的争议的性质扩大到除专属管辖之外的一切争议。

只要不属于专属管辖的范围，都允许协议管辖，而不能将协议管辖限定在财产性质的争议上：