山东省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要续.docx

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山东省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要续

2008年山东省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要（续）发表于2009-05-0215:

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四、关于建设工程施工合同纠纷案件中若干问题的处理

会议认为，近年来，随着我省基础设施建设的加快发展，建筑市场和建筑行业发展迅速，已经成为我省国民经济的新的增长点，但同时由于建筑市场的卖方地位，使建筑市场供需矛盾仍然非常突出，建设单位违规发包建设工程，建筑施工企业违法分包、转包建设工程的现象普遍存在。

尤其是建筑施工企业随意拖欠农民工工资，损害农民工合法权益的现象更为严重，导致建设工程施工合同纠纷越来越多，处理难度越来越大。

为依法公正审理好建设工程施工合同纠纷案件，促进建筑市场的健康发展，维护广大农民工的合法权益，结合我省民事审判工作实际，现就审理建设工程施工合同纠纷案件中遇到的有关法律适用问题提出如下指导意见。

（一）关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效应当如何把握的问题。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》五十二条的规定认定无效。

这里规定的“应当招标的建设工程”的范围应当依据《招标投标法》第三条的规定，并参照原国家计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定加以确定，主要审查项目用途和资金来源等因素，否则不宜轻易认定建设工程施工合同无效。

根据《招标投标法》第五章规定的中标无效的六种情形，由于中标通知书对当事人双方具有法律约束力，因此，中标无效的，建设工程施工合同自然无效。

（二）关于建设工程施工合同纠纷案件中结算依据的认定问题。

一是关于建设部制定的建设施工合同格式文本通用条款第33条第3款规定的理解问题。

该条款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》（【2005】民一他字第23号），对此进行了明确。

根据该解释精神，只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的，才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。

二是对建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的适用问题。

该条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。

逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。

因建设部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》只是部颁规章，且工程结算关系到发包方与承包方重大权益，因此，该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。

（三）关于建设工程竣工验收合格标准的确定问题。

根据2000年1月10日国务院发布的《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并应当自建设工程竣工验收合格之日15日内向当地建设行政主管部门备案，质量监督机构不再承担代表政府直接参与建设工程检验的职责。

该规定标志着我国传统的由质量监督机构代表政府负责组织建设工程竣工验收的制度已经废止，确立了由建设单位组织建设工程的竣工验收以及建设行政主管部门对建设工程质量实行备案的制度。

实务中，建设单位在收到施工单位的工程竣工报告后，应当组织勘察、设计、施工、监理等单位共同对建设工程的质量进行验收，并形成由各单位签署的工程竣工验收意见。

工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告，并在法定期限内向建设行政主管部门备案，备案部门在规划、消防、环保等部门出具许可文件后出具《单位工程竣工验收证明书》。

依据目前我国建设工程竣工验收法律制度的规定，涉及建设工程竣工验收争议的，应当以建设单位出具的竣工验收报告作为确定建设工程是否竣工验收合格的依据。

对于建设单位拖延竣工验收的，可以参照《建设工程施工合同（示范文本）》32.3的规定予以处理，即发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收已被认可。

（四）关于家庭居室装饰装修合同如何适用法律的问题。

近年来，随着人们物质生活水平的不断提升，对改善家庭居室环境的需求越来越高，由此因家庭居室装饰装修引发的纠纷逐年攀升，但此类纠纷如何适用法律一直是我国立法中的空白。

所谓家庭居室装饰装修是指居民为改善自己的居住环境，自行或者委托他人对居住的房屋进行修饰处理的工程建设活动。

家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定，并参照建设部2002年3月5日发布的《住宅室内装饰装修管理办法》予以处理。

（五）关于建设工程施工合同示范文本的适用问题。

为了规范建设工程施工活动，我国国家有关部门先后制定了建设工程施工合同示范文本等多项格式合同文本，这些文本一般由协议书、通用条款、专用条款三部分内容组成，其中通用条款既是国家为加强建筑行业的行政管理而制定的规范，也是建筑行业中众多交易习惯的总结和体现，是建设工程施工合同必不可少的条件。

实践中，应当注重对建筑行业交易习惯的运用，对当事人采用示范文本签订合同的，在协议书没有明确约定的情形下，可以采纳通用条款确定当事人的权利义务。

五、关于农村土地承包纠纷案件中若干问题的处理

会议认为，在我国农村，实行统分结合的土地承包经营责任制，保持农村土地承包关系的长期稳定，促进土地承包经营权的依法流转，是党和国家促进农村改革和发展的既定政策。

《物权法》、《农村土地承包法》将该政策法律化、制度化，进一步明确了土地承包经营权的物权属性，为维护农村广大土地承包经营户的合法权益提供了坚实的法律保障。

人民法院要加强对我国农村土地政策的研究和学习，特别学习贯彻落实好党的十七届三中全会精神，充分发挥好审判职能作用，依法妥善处理好涉及“三农”的各类纠纷案件，全力维护好广大农民的土地承包经营权益，保障党和国家的“三农”政策的有效实施。

根据《物权法》、《农村土地承包法》及最高人民法院司法解释的规定，结合我省实际，会议就当前审理农村土地承包纠纷案件中的有关法律适用问题进行了研讨，达成了一致意见：

（一）关于农村集体经济组织（发包人）在法律规定的承包期内全部调整家庭承包地引发的纠纷应否受理的问题。

根据《物权法》、《农村土地承包法》和我国农村土地承包相关政策的规定，在法律规定的承包期内，实行“增人不增地，减人不减地”的原则，旨在于长期稳定农村的土地承包关系，维护我国农村现行的土地承包经营制度。

但在承包期内，集体经济组织改变原有的土地承包经营秩序，重新调整发包土地的现象仍比较普遍，由此产生的纠纷人民法院不予受理。

（二）关于农村土地承包合同与土地承包经营权证书不一致的情形下如何处理的问题。

根据《物权法》的规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为一种用益物权，是依据土地承包合同而创设的，且不采纳登记生效主义，土地承包经营权证书仅仅是证明土地承包经营权的凭证，并非设立土地承包经营权的依据，因此，土地承包合同与土地承包经营权证书记载的内容不一致的情形下，应当以土地承包合同为准。

（三）关于农村集体土地征收补偿费用分配纠纷的受理问题。

根据《物权法》第四十二条和最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对农村集体土地征收补偿费用的分配问题，应当属于农村集体经济组织成员自治的范畴，即集体经济组织成员对集体土地征收补偿费用是否分配，以及如何分配具有自主决定的权利。

如果集体经济组织成员之间没有达成土地补偿费用分配方案的，集体经济组织成员要求对土地补偿费用进行分配的，人民法院不予受理；如果集体经济组织就集体土地征收补偿费用的分配形成了方案，集体经济组织成员请求分配补偿费用向人民法院起诉的，人民法院应当作为民事案件予以受理。

对于集体经济组织成员资格的确认问题，应当属于立法解决的问题，集体经济组织成员就成员资格问题向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

六、关于房地产案件和《物权法》适用中若干问题的处理

会议认为，《物权法》作为我国调整平等主体之间财产关系的重要法律，对于维护市场交易安全和民事主体的财产权利具有非常重要的意义。

全省各级人民法院都要认真学习《物权法》的立法精神和具体规定，加强《物权法》适用的研究，及时调整审判思路，将《物权法》的各项规定落实到审判工作中去。

正确审理好房地产案件不仅关系到房地产市场秩序，同时也关系到社会稳定。

在当前房地产市场受到金融危机影响的情况下，审理房地产案件更要注重法律效果和社会效果的有机结合，以裁判手段保障房地产市场的健康发展，维护房地产市场的正常秩序。

根据《物权法》的规定和当前房地产市场的实际情况，会议对房地产案件处理中的有关问题达成一些倾向性意见。

（一）关于房地产合同效力的认定问题。

鼓励交易，维护交易安全是合同法、物权法的重要精神，实践中要谨慎正确地认定房地产合同的效力，防止出现阻碍合法交易的后果。

一是根据最高人民法院关于适用合同法司法解释的规定，人民法院只能依据法律和行政法规来认定合同效力，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同效力的依据。

如果违反地方性法规或者部门规章将导致损害社会公共利益的，可以根据《合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效；二是只要违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。

根据最高人民法院近几年颁布的几个司法解释的精神，强制性规定包括管理性规范和效力性规范。

管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并否认该行为在民法上的效力。

效力性规范规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范旨在否定其在民法上的效力，因此，只要违反效力性的强制性规范的，才应当认定房地产合同无效；三是根据《物权法》关于债权效力与物权效力相区分的原则，根据该原则，房地产合同效力的认定要依据合同法的规定，而房地产的物权变动则受物权法的规制，房地产合同的效力不受房地产变动要件的影响。

（二）关于房地产合同中违约金制度的适用问题。

房地产合同中适用违约金的情形比较多，但审判实践中对于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题认识不一。

《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有补偿和惩罚的双重性质，但以赔偿守约方的损失为主要功能，而非严厉惩罚违约方。

由于支付违约金是违约方承担民事责任的主要方式之一，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，对于当事人未提出调整违约金请求的，人民法院不得主动援引合同法的规定干预合同的明确约定；关于当事人申请调整违约金的方式问题，人民法院对当事人主张的方式不宜苛刻要求，当事人可以通过反诉的方式提出，也可以通过抗辩的方式主张，均可视为当事人提出申请；关于违约金过高的认定标准问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。

（三）关于城镇居民购买农村村民私有房屋和“小产权房”的效力问题。

宅基地使用权是我国农村集体经济组织成员享有的一项用益物权，与物权人特定的身份具有密切的联系。

对于建立于集体所有土地之上的宅基地使用权的买卖问题，我国法律包括物权法均没有明确规定，因此应当适用国家有关政策的规定进行裁判。

国务院办公厅1999年5月6日发布的《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》第二条第2款规定，“农村的住宅不得向城市居民出售”；2004年12月24日国务院在《关于深化改革严格土地管理的规定》中再次强调，“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。

法律也明确规定禁止农村宅基地随意转让和抵押，可见，国家现行政策明确规定禁止城镇居民在农村购买宅基地或者地上建筑物，因此，人民法院应当按照《2005年全省民事审判工作座谈会纪要》的意见，据此认定城镇居民与农村居民之间签订的房屋或者宅基地的买卖合同为无效合同，不支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求。

对于本集体经济组织之外的其他集体经济组织成员购买农村居民宅基地和住宅的，应当如何处理，法律未明确规定。

由于农村宅基地具有极强的福利和保障性质，且是本集体经济组织成员无偿取得的，由此，取得宅基地使用权的主体应当限于本集体经济组织成员，否则将会扰乱现行的集体土地管理秩序和农村经济管理体制，因此，对本集体经济组织之外的村民购买本集体经济组织成员的宅基地和房屋的，原则上也应当确认为无效。

对于农村集体经济组织自行开发的“小产权房”的买卖问题，按照我国现行房地产管理法规的规定，我国集体所有的土地在未办理国家征收手续转为国有土地之前，禁止进入房地产市场，由此，集体经济组织开发“小产权房”的行为是不受法律保护的，买卖“小产权房”合同实质上变相买卖农村宅基地，也不可能办理物权变动手续，因此，“小产权房”的买卖合同也应当认定为无效。

（四）关于涉及房改政策的房屋买卖合同应否受理的问题。

我国住房制度改革是一项政策性强、涉及面广的系统工程，涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷是否由人民法院受理，应当结合当事人提出的诉讼请求作出判断。

如果当事人争议的核心和焦点是房改房的买卖问题，属于平等主体之间的民事权益之争，处理时涉及房改政策的，人民法院应当受理；如果当事人争议的核心和焦点在于是否适用房改政策或者如何适用房改政策，则不属于民事权益之争，不符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，人民法院不作为民事案件受理。

（五）关于商品房买卖合同中的买受人请求出卖人办理物权变动手续是否适用诉讼时效的问题。

在商品房买卖中，如果出卖人已经将商品房实际交付给买受人，买受人亦实现了对商品房的占有，此时买受人请求出卖人转移房屋所有权、办理商品房产权登记手续的请求权具有物权属性，依据《物权法》的规定不适用《民法通则》关于诉讼时效的规定。

（六）关于承租人优先购买权的性质和效力问题。

传统审判实践中，承租人的优先购买权被视为一种准物权性质的民事权利，具有物权效力的表象，对于出租人侵害承租人的优先购买权出卖租赁房屋的，人民法院一般会根据承租人的请求确认出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效。

《物权法》实施后，根据物权法定原则，承租人的优先购买权没有被规定为一种物权，而是一种债权，也就不具有对抗第三人的效力，因此，出租人违反优先购买权的规定而将租赁房屋出卖给第三人的，承租人与第三人之间的房屋买卖合同只要不违反法律的强制性规定，不宜确认为无效。

对于承租人的权利可以通过“买卖不破租赁”的规则加以保护；对于出租人违反《合同法》第二百三十条的规定，没有在出卖之前的合理期限内通知承租人的，出租人应当承担合同法上的责任。

（七）关于《城市房地产管理法》第三十七、三十八条规定的适用问题。

《城市房地产管理法》第三十八条规定了以出让方式取得土地使用权转让的具体条件，该条件是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上作出的具有行政管理性质的规范，而非针对土地使用权转让合同的效力性规范和强制性规定，因此，依据《物权法》关于不动产物权变动的区分原则，对不符合《城市房地产管理法》第三十七、三十八条规定的转让条件的国有土地使用权转让合同不宜确认无效；对于签订合同时转让方没有取得国有土地使用权证书的，属于效力待定合同，如果起诉前以出让方式取得的土地使用权证书的，或者以划拨方式取得的国有土地使用权经有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效；对于转让方是否已经交纳或全部交纳了土地出让金的，则属于土地管理部门与转让方之间的法律关系，不影响转让合同的效力。

（八）关于《物权法》规定的异议登记和登记机构赔偿诉讼应否受理的问题。

我国《物权法》明确规定建立统一的不动产登记制度，在法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，按照现行的法律规定，不动产物权变动的登记仍是行政管理部门的法定职责，在最高人民法院司法解释没有明确规定的情况下，人民法院不宜将异议登记和登记机构赔偿引起的诉讼作为民事案件受理。

（九）关于征收案件的受理问题。

根据《物权法》第四十二条的规定，因征收行为引起的纠纷如何受理的问题应当区分不同情形：

一是当事人之间具有书面征地补偿合同或者拆迁补偿合同，合同中对支付征地补偿或者拆迁补偿的数额有明确约定，被征收个人或者被拆迁人请求征收人或者拆迁人履行补偿合同的，此种情形下属于平等主体之间的民事权益争议，应当作为民事案件受理，但如果补偿合同一方的主体是政府的，不应作为民事案件受理；二是当事人之间没有签订书面补偿合同，被征收人或者被拆迁人请求征收人或者拆迁人支付补偿费用，或者增加补偿数额，或者请求安排社会保障费用的，此种情形下，被征收人或者被拆迁人与征收人或者拆迁人之间没有发生民事权利义务关系，不应作为民事案件受理。

（十）关于业主撤销权的行使问题。

《物权法》第七十八条规定：

“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。

业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

”物权法一方面规定了物业小区管理的基本形式，明确了业主大会或者业主委员会的决定对住宅小区全体业主具有约束力，同时又设计了业主权益受到损害时可以撤销业主大会或者业主委员会决定的诉讼制度。

人民法院受理业主撤销权纠纷，应当审查业主的身份，将行使撤销权的业主应当限定在住宅小区内的房屋所有权人，其他的房屋使用人不能行使业主撤销权；人民法院对业主的申请仅仅作出是否撤销的裁判，不应涉及其他问题。

七、其他问题

（一）关于诚实信用原则的适用问题。

诚实信用原则是民法特别是债法中的“帝王规则”，对于民事审判实践具有统率作用。

民法通则从基本法的角度规定了诚实信用原则，要求民事主体从事民事活动时，要以诚实守信，以善意的方式履行法定和约定的义务，不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务。

诚实信用也是构建和谐社会的基本要求。

当前，一些民事主体违反诚实信用原则，不守合同、不重信用、见利忘义的情况还比较多，特别是在债权债务领域，信用低下，欠债不还，把经营风险转嫁给国家或者他人；有的违约方恶意主张合同无效，损害守约方利益。

因此，人民法院要充分适用诚实信用原则，以裁判手段制裁不守信用一方，保护诚实守信一方。

对于以自己不履行合同的约定义务，违背诚信原则反而主张合同无效的，要认真分析其是否属于恶意抗辩，不能草率支持。

裁判结果不能让失信者在经济上占任何便宜。

在具体案件中，如果适用某一条款的结果可能会使不守信用者获取不正当利益，就应考虑所适用法律的价值取向，是否存在两种解释，或采用体系解释方法、利益衡量方法，做有利于诚实守信方的解释，保护其合法利益。

（二）关于正确处理法律与国家政策的关系问题。

民法通则第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

因此，我们审理的民事案件如果法律没有明确规定而国家政策有规定的，应当适用国家政策进行裁判，而不能根据法官个人理解自由裁量。

（三）关于法律规定的“国家利益、集体利益和社会公共利益”的理解问题。

我国现行法律均规定，民事主体从事损害国家利益、集体利益和社会公共利益的民事行为是无效的，但法律未对国家利益、集体利益和社会公共利益的内涵给予明确的界定，导致审判实践中对国家利益、集体利益和社会公共利益的理解经常出现分歧。

对此，实践中要正确理解和把握法律关于国家利益、集体利益和社会公共利益规定的立法精神，根据民事主体民事行为的性质和后果，准确判断民事行为是否损害了国家利益、集体利益和社会公共利益，不能把某些国有企业的利益、银行的利益、某些国家机关的利益简单地等同于国家利益，也不能把集体经济组织的利益片面理解为集体利益、而违反社会公共利益的本意主要是指违反社会公共秩序和善良风俗。

（四）关于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》适用中的有关问题。

一是关于当事人举证责任与人民法院调查收集证据的关系问题。

在以当事人主义为基本机理的现代民事诉讼制度中，奉行“谁主张，谁举证”，强化当事人的举证责任，这是证据提出的基本前提和规则，但这并不意味着人民法院要弱化依职权调查收集证据的职责，特别在目前当事人举证能力仍比较薄弱的现实情况下，人民法院更要正确、全面理解民事诉讼法和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）的有关规定，深刻理解和把握法律真实和客观真实的关系，依法根据当事人的申请或者依职权行使调查取证收集证据的职权，尽可能使裁判结果实现公平、公正的法律目的和社会效果。

二是关于证据失权的问题。

证据失权事关当事人根本诉讼利益。

最高人们法院《关于民事诉讼证据的若干规定》就证据失权问题作出规定的本意就是约束那些有条件、有能力但却不诚信举证的当事人，而决不能把这一规定变成损害当事人合法权益，尤其是坑害弱势群体的工具。

针对目前人民群众证据意识还不高，举证能力还不强的客观现实，我们要从《证据规定》的相关条文中整体把握证据失权问题。

考虑到当事人在举证期限内提交证据确有困难的情形，《证据规定》第三十六条对延期举证问题进行了规定，同时对经人民法院准许延期举证但因客观原因未能在准许期限内提交证据材料，而不审理该证据有可能导致明显不公的，证据规定第十三条第二款又规定当事人在举证期限届满后提交的证据，可以视为新证据。

对这一类证据，应排除《证据规定》第三十四条第二款的适用，人民法院应根据《证据规定》第四十五条规定，通知对方当事人在合理期限内提出意见或举证。

此外，《证据规定》第四十一条和四十四条对民诉法第一百二十五条第一款、第一百七十九条第一款第

（一）项规定的“新的证据”进行了解释，《证据规定》第三条、第七条等还对人民法院的举证指导以及特殊情形下的举证责任分配问题作了规定。

因此，我们要对证据失权问题结合证据规定的有关条文进行全面理解和把握，提高整体适用、正确适用《证据规定》的意识和水平，切不可绝对理解和机械适用。

（五）关于民间借贷的利息处理问题。

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第124条规定：

“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。

”而《合同法》二百一十一条规定：

“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

”司法解释与合同法对民间借贷利息不同的规定，反映了我国在民间借贷立法政策上的变化。

按照高位阶法优于低位阶法、新法优于旧法的法律适用规则，处理民间借贷纠纷涉及利息支付问题的，应当依据《合同法》的规定，即自然人之间在借款合同中明确约定利息支付标准的，从其约定，但不得高于银行同期贷款利率的四倍；自然人之间在借款合同中没有明确约定利息支付标准的，不支持出借人要求借款人支付利息的诉讼请求；出借人预先在借款本金中扣除利息的，应当按照实际借款金额计付利息；借款人提前偿还出借人借款的，应当允许，借款利息应当按照实际借款期限计算。