多边专利条约的执行WIPO.docx
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多边专利条约的执行WIPO
WIPO
C
CDIP/5/4
原文:
英文
日期:
2010年3月1日
世界知识产权组织
日内瓦
发展与知识产权委员会(CDIP)
第五届会议
2010年4月26日至30日,日内瓦
多边法律框架中与专利有关的灵活性及其
在国家和地区立法中的落实
秘书处编拟的文件
.在2009年11月16日至20日于日内瓦举行的发展与知识产权委员会(CDIP)第四届会议上,在讨论发展议程建议14时,成员国要求世界知识产权组织(WIPO)国际局编拟一份有关专利领域灵活性的文件。
.上述有关“多边法律框架中与专利有关的灵活性及其在国家和地区立法中的落实”的报告载于本文件。
.请CDIP注意本文件及其附件的内容。
目 录
附件一:
PROVISIONSOFLAW
(1)ProvisionsofLawonCompulsoryLicensing
(2)ProvisionsofLawonPatentExhaustion
(3)ProvisionsofLawonResearchException
(4)ProvisionsofLawonRegulatoryReview(Bolar)Exception
(5)ProvisionsofLawonUtilityModels
附件二:
CATEGORIESOFDIFFERENTPROVISIONSONSPECIFICFLEXIBILITIES
(1)CompulsoryLicenses
(2)PatentExhaustion
(3)ResearchExemptionandRegulatoryReview(Bolar)Exception
(4)UtilityModels
内容提要
.发展与知识产权委员会(CDIP)在2009年11月16日至20日于日内瓦举行的第四届会议上,要求秘书处在落实WIPO发展议程建议14的行动框架内,编拟一份关于专利领域灵活性的文件。
该项建议要求,WIPO应向发展中国家尤其是最不发达国家提供关于如何落实、了解和利用《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)中的灵活性的咨询意见。
.成员国对落实和利用专利领域灵活性给予了特别注意,原因可能是决策者和专家曾经在敏感领域,例如卫生领域,遇到对灵活性的需求,灵活性在该领域促进药品获取的政策中发挥了重要作用。
.应CDIP的要求,秘书处就多边法律框架中与专利有关的灵活性及其在国家和地区立法中的落实问题编拟了此项初步研究报告。
考虑到主题的复杂性,选用的办法是列出专利领域若干非穷尽性的灵活性,对每项灵活性从概念上予以阐述,并用附件和表格说明大量国家的法律规定和做法。
如果成员国接受这种办法,近期有关其他灵活性的工作将采用相同办法提交。
.除背景信息以外,本文件分为四个独立部分,这四个部分是:
第二部分侧重于专利上的多边法律框架;考虑了在国际一级从《巴黎公约》非对称制度向TRIPS协定之后的更高协调水平的转变,转变后灵活性的概念才有意义;
第三部分关注了专利多边条约的执行,特别注意了各地区与各国之间立法执行TRIPS协定的不同情况;
第四部分对灵活性概念作了界定,考虑了多项专家建议和一项进行学术分类的的简单尝试;以及
第五部分非穷尽性地列出了使用中的灵活性,即强制许可与政府使用;权利耗尽;研究豁免;强制审查豁免;以及实用新型。
.本文件后附附件一和附件二。
附件一载有国家和地区法律的相关规定,附件二的表格对这些规定作了分类。
附件二分类的是作为此项工作起点得到考虑的上述灵活性的某些具体要素。
尽管所列出的法律代表了当前全世界的情况,但无法收录所有法律。
未来的工作可能允许秘书处收录此类信息。
.此项初步研究的目的,是为了显示灵活性是各国在国家发展计划中以及国际义务的强制性标准框架中可以以其认为适当的方式使用的法律工具。
从不同法律规定中可以很容易看出,决策者和立法者在立法落实这些灵活性方面有众多选项;因此,对于仍在落实TRIPS协定的各国来说,认真注意这些各种各样的规定,是一项重要工作。
.如果成员国认为适当,那么在地区一级开展讨论,可能是审查灵活性在实践中发挥作用情况的一项有用手段。
交流各国在利用灵活性中遇到的困难和优势方面的经验,可以为本文件以后的版本提供资料,并在各国面对自己的政策选择时考虑这些实际经验。
一、背 景
.在2009年11月16日至20日于日内瓦举行的发展与知识产权委员会(CDIP)第四届会议上,成员国考虑到多个代表团在以往届会上所表达的意向,要求秘书处编拟一份关于灵活性的文件。
.灵活性问题主要在发展议程建议14中提到,建议14指出,WIPO应向发展中国家尤其是最不发达国家提供关于如何了解和利用TRIPS协定中所载的灵活性方面的咨询意见。
这种咨询意见已经由WIPO通过知识产权事务方面的立法援助和政策咨询提供。
.灵活性问题是跨领域的问题,不仅涉及知识产权的各领域,还涉及知识产权政策和其他相关政策。
尽管如此,成员国对专利领域灵活性的落实和使用给予了特别注意,原因可能是决策者和专家曾经在敏感领域,例如卫生领域,遇到对灵活性的需求,灵活性在该领域促进药品获取的政策中发挥了重要作用。
因此,在该领域启动这项工作是适宜的。
.本文件是作为一项关于多边法律框架中与专利有关的灵活性及其在国家和地区立法中的落实问题的初步研究提交的。
本文件分为四个独立部分,这四个部分是:
有关专利的多边法律框架;专利多边条约的执行;灵活性的定义以及学术分类尝试;并指出一组正在得到利用的灵活性。
附件一显示了多项国家与地区法律中含有的规定,附件二是对各种规定的分类。
二、有关专利的多边法律框架
.到十九世纪下半叶,许多国家已经认识到专利制度作为技术与经济发展手段的价值;因此,多个旨在保护发明的制度得以建立。
在专利制度的这一初创期,各国法律在制订时依据的是每个政府所确定的标准,主要考虑的是产业政策和相关关注。
由于当时工业产权领域没有国际公约,在外国取得专利相当困难;例如,外国申请人和本国申请人之间经常被适用不同的待遇。
此外,专利申请必须在所有国家几乎同时提出,这样在一个国家的公布才不会破坏发明在其他国家的新颖性。
对外国发明人的这种保护不足,导致于1883年通过《保护工业产权巴黎公约》(《巴黎公约》)。
.此后,《巴黎公约》经过了多次修订(布鲁塞尔1900年,华盛顿1911年,海牙1925年,伦敦1934年,里斯本1958年,斯德哥尔摩1967年);每个新文本都吸收了该领域的新发展,让《公约》适应新的现实。
另外,多部重要的国际条约在《巴黎公约》的框架内(第19条)作为关于保护工业产权的专门协定得到缔结。
专利领域落实了下列专门协定:
《专利合作条约》(PCT),《国际专利分类斯特拉斯堡协定》(《斯特拉斯堡协定》),《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》(《布达佩斯条约》)及《专利法条约》(PLT)。
这些条约均由WIPO管理,均有一些与本研究目标有关的特点:
(i)这些条约的动机仅涉及知识产权,不涉及贸易问题;
(ii)这些条约的落实灵活度很高,即使涉及知识产权保护实质标准的条约亦是如此,例如《巴黎公约》留给联盟成员的回旋余地很大。
该条约给予成员的政策空间被学术人员和专家称为《巴黎公约》的“不对称性”,没有使用更新的“灵活性”一词,该词主要用于指TRIPS协定留下的政策空间;并且
(iii)对这些条约的解释或执行有任何分歧,不能通过谈判解决的,可以提交国际法院。
与在WIPO范围内通过的各项条约相比,TRIPS协定的一项主要规定是《WTO协定》建立的争议解决制度。
(a)《巴黎公约》的不对称性
.如前所述,《巴黎公约》留给联盟成员国的政策空间被称为“不对称性”。
成员在执行《巴黎公约》方面的自由,来自于国民待遇原则的适用,该原则是《公约》第2条第
(1)款建立的,该条称:
“关于工业产权的保护,本联盟任何国家的公民,在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予其国民的一切利益;一切都不应损害本公约特别规定的权利。
……”
.这意味着,《巴黎公约》未建立最低强制标准的,联盟成员可以在自己法律中自由设定这些标准。
就专利而言,《巴黎公约》中未指出这种保护标准;例如,没有关于可专利性要求的说明,也没有关于哪些可以构成合格客体的说明。
这样,根据《巴黎公约》,设不设专利制度无从选择,但专利领域政策考虑的要点由各国政府决定。
.因此,各国可以在本国法律中自由设定自己的专利保护标准,这些标准同时适用于联盟其他成员。
但是,如果本国国民得不到保护——例如发明被排除在可专利性之外,同一标准将适用于其他国家的国民。
这样,如果某一国家排除药品,那么不论是该国国民还是任何其他国家的国民,均不能为这种类型的产品发明获得保护,这对《巴黎公约》不构成任何问题。
(b)《TRIPS协定》中的灵活性
.《TRIPS协定》采取的办法不同,它规定了世贸组织成员必须提供的最低实体保护标准。
专家们普遍认为,这些标准是在乌拉圭回合谈判时大致根据发达国家当时的水平设定的;因此,增加新的最低实体标准,后果就是减少了回旋空间。
.发展中国家意识到这种向新的“后TRIPS时代”的变化带来的影响减少了政策空间,正在寻求对这套规则有更好的理解,以便能够以连贯的方式落实该条约,并利用可用的各种选项,这些选项可以用于根据本国政策选择来执行该条约。
这些选项被定义为“灵活性”概念。
.因此,灵活性来源于正常的条约执行行为。
所有条约都为各国执行时的各种决定和选择提供了选项。
三、多边专利条约的执行
.国际条约要被承认为法的渊源,必须在国家法律制度中得到执行。
在某些国家,条约被直接执行,在另一些国家则必须通过本国法律或同等法律措施执行。
深入研究关于国际法与国内法关系性质的这两种主要理论,“一元论”和“二元论”,超出了本文件的范围。
把重点放在一个国家可以无需任何其他文书的帮助即可直接、方便地适用的条件上,更为有用,例如内容清楚、详细的国际法规则,比如《巴黎公约》第6条之二已成为许多国家驰名商标保护的直接根据。
但是,在另一些情况中,国际条约中所含的规则仅建立了一般原则,给条约缔约方留下了执行时的回旋余地。
在这些情况中,成员可以自由地在本国法律中采用更符合本国政策的选择。
这种规则被称为非自执行国际法。
.总的来说,非自执行国际规则有两种:
一种不为国家设立义务,只规定酌处权;另一种尽管设立义务,但由于必要的机构或机制尚未建立而不能得到执行。
非自执行规则的一个例子就是含义模糊或不确定的规则,在规则包含原则声明而非具体规则时尤为如此。
与国家宪法相似的多边条约,内容主要是总体目标,是解决案文中未预见到的具体问题时宽广的灵感来源,允许在环境变化时有必要演变。
一些学术人员把《TRIPS协定》的某些条款作为非自执行国际法的例子。
.具体到《TRIPS协定》,世贸组织成员能否直接适用,还是必须通过立法将其纳入国内法,并不明确。
成员可以决定某些行政事项,例如指定授权或执法主管机关,或者申请这些权利最方便的程序是什么等许多事务。
条约未覆盖的事项,成员也拥有大量选项。
.立法执行的程序,以及具体而言,政策选项是如何纳入到成员国家立法中的,地区与地区之间不同,地区内国家与国家之间不同。
在一些学者看来,对承诺执行的反应并不热情,部分原因是一些成员感觉,TRIPS更高的保护标准在福利成本方面将为负的净值。
尽管如此,在相当数量的发展中国家和最不发达国家(LDC),《TRIPS协定》的落实在条约生效前已经开始;在《TRIPS协定》2000年期限,28个发展中国家成员提前完成了落实程序,22个发展中国家成员的立法改革有待完成;13个最不发达国家在2013年年终总期限前提前落实了立法改革。
一些发展中国家在2000年期限前很早就具备了符合TRIPS的立法,这些国家例如智利、墨西哥和南朝鲜。
最不发达国家方面,情况存在显著差异:
尽管一些有权使用过渡期的国家尚未通过落实TRPIS的立法,其他国家则在2006年首个过渡期之前通过了落实立法(例如,受经修订的《班吉协定》(2002年)约束的OAPI12个法语成员国)。
特别是,柬埔寨和尼泊尔承诺在2013年期限前适用《TRIPS协定》。
.为清楚起见,可以指出,拥有落实立法,并不意味着基于《TRIPS协定》可用灵活性的政策选择在法律中有所反映;尽管如此,发展中国家在这一过程中积累了经验。
例如,在一项世卫组织进行的研究中,结果显示,相当数量的国家利用了强制许可、平行进口、强制审查例外和过渡期。
尽管有这些调查结果,但世卫组织仍呼吁那些未充分利用可用灵活性的国家予以注意。
.WIPO一直在积极帮助各国落实知识产权法律制度。
从2006年10月至2009年9月,应49个国家的主管部门要求提供了法律咨询、评论意见和法律草案。
同期,向15个国家派出了知识产权法律咨询团和宣传团,主要就立法或立法修订与政府主管部门开展讨论,或者就具体知识产权法问题开展磋商。
WIPO组织了若干关于专利领域灵活性和公共政策的国家、地区和国际研讨会,这些活动有时是与世贸组织等国际组织一同举办的。
因此,WIPO及其他国际组织和非政府组织提供的技术援助,以及双边技术援助,在解决发展中国家落实知识产权多边条约,尤其是《TRIPS协定》中面临的种种挑战方面,已被证实大有裨益。
四、灵活性的分类与含义
.WIPO管理的各项条约的成员国,在执行其义务方面享有很大程度的回旋余地,从所有这些条约的落实中也积累了经验。
一些专家认为,可用灵活性的根据,要从《TRIPS协定》的谈判过程中去找,成员在谈判过程中商定了落实上的政策自主,因为贸易谈判者倾向于让协议有很大程度的内在灵活性。
此外,“灵活性”一词在某些条款中出现,例如《TRIPS协定》前言第6段:
“[……]最不发达国家成员特别需要在本地实施法律和条例方面享有最大的灵活性,以使其能够建立良好和可行的技术基础”。
.前言中所用“灵活性”一词的含义,在第66条第1款中得到解释,该款的内容是:
“考虑到最不发达国家成员的特殊需要和要求,它们的经济、财政和行政上的压力,以及它们为建立可行的技术基础对灵活性的需求,自第65条第1款所确定的适用日期起10年内,不得要求此类成员适用本协定除第3、4和5条之外的规定。
……”
.尽管如此,在专家们看来,在《关于TRIPS协定和公共卫生的多哈宣言》前的谈判过程中,“灵活性”一词得到广泛使用,特别是得到贸易谈判者的广泛使用,在《宣言》之后,这一概念成为知识产权界术语的一部分。
.关于灵活性人们已说过和写过很多,也表达了许多不同的意见。
例如,把提到灵活性说成是为不遵守TRIPS明文义务寻找借口的托词。
同样,人们也经常把提到灵活性看成解决知识产权领域一切问题的办法。
这种广泛的意见反映了灵活性概念一个基本上属于政治的方面。
(a)定 义
.一位作者把灵活性定义为世贸组织成员在落实《TRIPS协定》中可以利用的一组权利、保障和选项;还有人从条约某些条款意义含糊的观点上解释该概念。
另一位作者这样描述卫生事项方面与专利有关的TRIPS灵活性:
“世贸组织成员国被给予一定的回旋空间及根据自己特有的法律制度、公共卫生形式和发展需求定制自己专利法的空间。
尤其是,成员国被给予能力采取某些措施,抵消专有权的影响,促进竞争并便利药品的获取。
《TRIPS协定》有一些内在灵活性。
这些措施均符合《TRIPS协定》,均降低药品的价格,提高药品的可负担性,同时对未来的研发没有消极影响”。
.“灵活性”一词意味着将TRIPS义务转变成国内法有不同的选项,既照顾国家利益,也遵守TRIPS的规定和原则。
这一定义实际上通过下列各项要素限制了概念的范围:
(i)强调了落实办法有各种选项的思想;
(ii)提到了落实的立法过程,反映出利用某一灵活性的第一步是将其写入国内法;
(iii)提到了灵活性的原因,即照顾国家利益;以及
(iv)反映特定灵活性要与条约的规定与原则相统一。
(b)分 类
.灵活性可以简单分为两类:
关于过渡期的灵活性,以及《TRIPS协定》中的“实体”灵活性。
更详细的分类可以区分出:
(i)有资格得到保护的客体;(ii)保护范围;(iii)知识产权执法模式;以及(iv)行政事项。
.对灵活性进行分类可能最有效的办法,是考虑成员可能诉诸灵活性的时机:
(i) 在权利取得过程中;(ii) 界定权利范围;以及(iii) 在行使权利时。
(i)权利取得过程中的灵活性
.灵活性的第一种方式旨在确保工业产权既充分又适当,以产生法律确定性。
在专利领域,灵活性适用于可专利性的形式要求,如公开要求,公开要求可以比《TRIPS协定》第29条第1款建立的最低限度更为完整。
例如,在充分公开问题上利用灵活性,可以允许一个国家要求说明生产提出权利要求的产品或产品零部件的方法;或者要求公开要适合受理国的技术水平,以便促进有效技术传播;或者可以要求公开对遗传资源的获取,以确保符合获取和利益分享要求;或者可以要求公开公共资金来源。
在同一组灵活性中,还有与实体要求有关的灵活性,例如发明的定义(发明相对于发现,例如基因或基因序列;发明相对于小的渐进式改进,例如新的盐、酯和多形体)。
(ii)与专利权范围有关的灵活性
.第二类是确保权利根据保护目的——实现社会经济福利,保证权利义务平衡(第7条)——得到适当限定和规范的措施。
该组灵活性包括为实验目的或者为获取赢得市场认同所需数据使用专利发明的可能性。
它们还包括出于公共利益理由授予强制许可(以其所有形式,例如实施不足,以及滥用和反竞争做法)。
专利排他性的耗尽属于该组灵活性。
(iii)与专利权使用和行使有关的灵活性
.权利人为了从充分行使权利中获益,应当有能力依靠每个成员国施行的执法措施。
举例说明,必须有民事司法程序,并且司法机关必须有权责令侵权人停止侵权,为赔偿造成的损失支付适当赔偿金。
这样,第三类就是与知识产权行使有关的灵活性。
在此方面,成员国有权采取必要步骤制止滥用和反竞争做法(包括对契约许可中的此类做法采取预防性控制);赔偿金可以限于侵权人“明知,或有合理理由明知的情况下从事侵权活动”的情形。
.上述各例说明,成员国在设定符合TRIPS义务、同时仍然注意本国需求的规则时,选项范围很大。
在每个分支中取得正确的平衡是知识产权制度对各国经济发展起到扶持作用的一个先决条件,对于专利尤为如此。
五、五种具体灵活性
.《TRIPS协定》是一部最低标准协定,它允许成员在希望时为知识产权提供更多保护。
因此,尽管一些国家可能希望提供比《协定》要求的更多的保护,其他国家可能赞同仅提供最低保护标准的思想。
我们将把重点放在那些发展中国家和最不发达国家似乎最为关注的灵活性上。
.已经发表了许多文章,试图找出《TRIPS协定》背景下可用的灵活性。
比如,在一份有关药品获取的南方中心文件中,指出了下列与专利有关的灵活性:
强制许可;平行进口;与可授予专利的客体有关的规定;关于专利权的规定;以及关于权利滥用、竞争和控制反竞争做法的规定。
与之相同,一篇题为“发展中国家的药品获取”的文章介绍了授予强制许可的权利、平行进口以及专有权的例外。
.确实,学者对知识产权灵活性问题表现出了极大兴趣,关于该主题有大量文献。
例如,一位作者指出了以下与专利有关的灵活性:
权利耗尽和平行进口;可专利性的范围和可选择的排除;专利权和执法的例外。
同一位作者还提出《协定》未涉及、可以制定国家政策的事项:
实用新型、遗传物质来源公开和事先知情同意,以及传统知识(民间文艺和文化遗产也有提及)。
.本文参考的多份出版物指出下列措施是落实TRIPS时的可用灵活性:
强制许可;权利耗尽;研究例外及强制审查例外。
此外,还提到实用新型制度是促进本国创新的一项重要政策手段。
这组灵活性是本项初步研究一个很好的出发点。
.关于五种灵活性中的每一种,我们将首先介绍基本思想,然后介绍部分允许采用不同落实办法的要素。
这些不同的办法在本文件附件中收录的法律中有所反映,并采用表格分组归类,便于查找。
(a)强制许可与政府使用
.大量国家在国内立法中有规定,允许政府和/或第三方在某些情况和条件下,可以不经权利人授权使用专利发明。
这种规定与其他例外不同,因为获得报酬的权利是权利人的利益和其他更广泛的利益之间实现平衡的一个重要因素。
总的说来,强制许可被认为是防止滥用专利权固有排他性的一个手段。
而且,它们还被视为政府确保国家安全以及对国家紧急状态作出反应的保障。
.一些评论者认为,存在关于强制许可的法定规定,是确保专利权得到公平行使,例如鼓励以合理条件签订自愿许可,或者引入竞争的一项重要手段。
此外,世界银行和ARIPO共同委托的一项研究分析了非洲利用强制许可作为完善药品获取的手段,研究的结论是,在尝试当地生产的四个国家中,只有一例有效授予了强制许可(津巴布韦);其他三例均商定了自愿许可(肯尼亚、南非、加纳)。
但是,另一位作者的态度更为审慎,他指出,威胁使用强制许可,在何种程度上加强了可能的自愿被许可人的谈判地位,既无法衡量,也无法否定。
.世贸组织成员必须遵守《TRIPS协定》关于授予强制许可必要条件的第31条;本文件除此之外提到了强制许可的一些可能理由,但并未穷尽所有可能性。
正如《关于TRIPS协定与公共卫生的多哈宣言》所确认的那样,成员均有权授予强制许可,并可自由确定授予强制许可的理由。
.这些理由一般包括下列一项或多项:
专利发明不实施或实施不充分;反竞争做法和不正当竞争;公共利益,包括公共卫生、国家安全、国家紧急状态和其他极为紧急的情形;未在合理期间以合理条款取得自愿许可;从属专利以及其他与发明保护有关的权利。
.成员还受2003年8月30日总理事会关于落实《TRIPS协定》与公共卫生多哈宣言第6段的决定(第6段决定)的约束;因此,一些国内法为落实该决定提供了具体规定。
.除上述以外,若干国家在国内法中制定明文规定,授权政府或政府授权的第三方在某些情况下无须专利权人授权即可使用专利发明。
在一些国家,如果国家安全、营养、卫生或国民经济其他有关部门的发展有需要,或者政府使用足以纠正专利权人或其被许可人所从事的反竞争做法,允许进行这种政府使用。
与授予强制许可的理由一样,政府使用的理由在一些管辖区比较严格,在另一些管辖区则比较宽松。
.如附件一
(1)和附件二
(1)中反映的那样,各国法律在此问题上的差异使分类工作十分复杂。
分类的主要目的是显示强制许可的某一理由是使用得多还是使用得少。
但是,在参考的法律中,除非明文指出,基于公共利益的强制许可与基于公共利益的政府使用之间的界线并不总是容易识别。
因此,如成员国希望,今后有进一步详细阐述的空间。
(b)权利耗尽
53.专利权与其他知识产权一样有地域性,意味着每项专利向其所有者提供在授予专利的国家或各个国家的范围内实施发明的排他权。
这样,一项发明就可以在数个国家得到专利保护,产生互相独立的多项权利(《巴黎公约》第4条之二)。
《TRIPS协定》第28条(授予的权利)罗列了这些权利。
其中包括“进口权”,因为专利所给予的排他权可能受到从另一个国家进口专利产品的影响。
54.第28条有一条关于制止进口权的脚注,指出该项权利,“同与本协定授予的关于商品的使用、销售、进口或其他经销等方面的所有其他权利一样,需遵守第6条的规定”。
这意味着,针对合法产品进口行使专利排他权的可能性,依发生进口的国家所采用的权利耗尽水平不同而变化。
55.(专利权的)耗尽原则与平行进口问题有关。
耗尽原则认为,受专利保护的物品(专利产品或用专利方法生产的产品)一旦被权利人或经其同意投入市场,则专利人与该产品有关的权利即被终止。
这种限制保证了产品的自由流通。
56.在法律规定国
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