第一卷容易遗漏的知识点之理论法学.docx

第一卷容易遗漏的知识点之理论法学.docx

《第一卷容易遗漏的知识点之理论法学.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第一卷容易遗漏的知识点之理论法学.docx（13页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

第一卷容易遗漏的知识点之理论法学

第一卷容易遗漏的知识点之理论法学

　　1、法律意识是社会意识的一种，而社会意识具有相对独立性。

这种独立性的一个表现就是与社会存在的不同步性。

亦即社会意识并不是与社会存在亦步亦趋，可以相对地落后或超越于社会存在。

　　2、判例在大陆法系国家的地位也是日渐提高的，虽然还不是正式的法律渊源，但是已经得到重视。

　　3、大陆法系的主要特点有：

（1）法律渊源传统：

具有制定法传统，为主要法律渊源，判例一般不作为正式的法律渊源。

（2）法律结构传统：

在公法和私法的分类基础上建立。

公法包括宪法、行政法、刑事诉讼法;私法包括民法和商法。

（3）诉讼程序传统：

职权主义，法官积极主动。

（4）法典编纂传统：

基本法律一般采用系统的法典形式。

（5）运用演绎的法律推理方法。

　　法制史

　　1、美国法有种族歧视的特征、宋代对于五服以内通婚有所放开，允许姑舅兄弟姐妹通婚，明朝实行被告原则。

　　2、资产阶级革命后英国法的变化：

内阁成为最高行政机关，制定法地位提高，普通法和衡平法在内容上得到充实，并被赋予资产阶级的含义，国会立法权得到强化，确立了“议会主权”原则。

现代英国法的发展表现为：

社会立法和科技立法活动加强;欧盟法成为英国法的重要渊源;立法程序简化，委托立法大增;选举制度进一步完善，基本确立了普遍、秘密、平等、公正的选举制度。

　　3、秦代对刑事责任年龄是按身高来衡量，而不是年龄，一般身高六尺五寸为成年身高的标准。

秦代有共盗、群盗之分，共盗是指五人以上共同盗窃;群盗则是指聚众反抗统治秩序，属于危害皇权的重大政治犯罪。

　　4、《大清新刑律》的主要内容及发展变化包括：

抛弃了旧律诸法合体的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容;在体例上抛弃了旧律的结构形式，将法典分为总则和分则;确立了新刑罚制度，规定刑罚分为主刑、从刑;采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和刑法制度，如罪刑法定原则和缓刑制度。

《大清现行刑律》的变化有：

对纯属民事性质的条款不再科刑;增加了一些新罪名，如妨害国交罪。

　　宪法

　　1、国家机关组成人员的选举，有差额选举和等额选举两种方式。

具体而言：

（1）人大常委会主任、秘书长，乡级人大主席，人民政府的正职领导人员，人民法院院长，人民检察院检察长，可以差额选举，也可以等额选举;

（2）人大常委会副主任，乡级人大副主席，人民政府的副职领导人的选举，包括另行选举，必须进行差额选举;（3）补选地方国家机关人员（包括人大常委副主任，乡级人大副主席，人民政府的副职领导人）时，可以差额选举，也可以等额选举。

　　2、“总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届”;宪法第一百二十四条第二款规定，“最高人民法院院长每届任期同全国人民代表大会每届任期相同，连续任职不得超过两届。

”

　　3、特别行政区基本法的修改提案权属于全国人大常委会、国务院和特别行政区。

需要注意的是：

特别行政区的修改提案，要经过特别行政区的全国人民代表大会代表三分之二多数、特别行政区立法会会议议员三分之二多数和特别行政区长官同意。

　　4、全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：

根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免。

　　5、香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。

备案不影响该法律的生效。

中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在香港特别行政区设立机构，须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。

香港特别行政区可在北京设立办事机构。

香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。

　　6、《选举法》规定，罢免直接选举的人大代表时，须由原选区过半数的选民赞成方可罢免，而罢免间接选举的代表时，须经过原选举单位过半数的代表赞成。

　　7、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》县级以上的地方各级人民代表大会代表10人以上联名，乡级人大代表5人以上联名，可以向本级人大提出议案。

乡级人大举行会议的时候，主席团、1/5以上的人大代表联名，可以提出罢免案。

地方各级人民代表大会举行会议的时候，代表10人以上联名可以提出质询案，县级以上的地方各级人民代表大会可以组织关于特定问题的调查委员会，主席团或1/10以上的代表联名可以提出。

乡级人大无权组织关于特定问题的调查委会。

　　8、根据《立法法》规定，较大的市的人民政府制定的规章应当报本级人大常委会、省级人大常委会和人民政府以及国务院备案。

全国人大常委会有权撤消地方性法规，较大的市的人大制定的地方性法规应由省级人大常委会批准，省级人大及其常委会也可以撤消。

国务院有权改变或撤消不适当的部门规章和地方政府规章。

　　2010年司法考试法理学复习思路

　　法理学这门课程，是法学各专业的共同基础课，如果把法学这门学科比作一幢高楼大厦，那么法理学就是构筑这幢大厦的地基，如果地基不稳，整幢大楼就会倒塌。

因而，法理学的学习在整个司法考试复习中的作用不言而喻。

　　法理学在司法考试中的地位体现在两方面：

一是分值比例虽逐年升高，但本科目以理解为主，短期内很难迅速提高;另一方面，法理学中阐述的原理、原则贯穿于各部门法中，具有指导意义，同时也是答论述题的内在逻辑“红线”。

　　在司考复习中，法理学是考生遇到的第一座大山。

法理学难就难在它的理论性强上，教材内容往往没有对这些概念进行专门解释，由于司法考试更注重检测考生对法律基本理论的掌握程度，正因为如此该部分的试题所涉及的基本概念较多，易为混淆的知识点也很繁杂，故对广大考生，法理学考试内容复习难度较大，总令人觉得无从把握。

　　根据法理学这门学科的特质，要学好法理学，从而在司法考试中获取好的成绩，需要特别注重下列诸端：

　　其一，基本概念要牢固掌握。

教材的第一章“法的本体”是司法考试客观题中的常规考察重点，大量的基本概念的考察都出自这个部分，例如法的价值、法的要素、法律关系与法律事实、法律责任都是一考再考的内容，这是无论哪一年考试都要重点掌握的内容。

　　其二，将案例引入复习环节。

　　美国联邦最高法院大法官霍姆斯说过：

“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，在英美法系国家，某种意义上而言，学习法律就是学习一个个的判例，这无不说明具体案例对于学习法律的重要性。

在法理学复习中，引入案例分析可以让考生观察到法律概念如何适用于具体的案件事实，法律如何从抽象走向具体，或从具体走向抽象;案例分析还可以引导考生思考法律在实际生活中是如何发生作用的，法律与其他社会现象有何关系等等。

此外，将案例引入法理学复习中来还有助于加强考生对问题的理解，培养考生分析问题解决问题的能力，最终高质量地完成司考目标。

　　其三，要注意法理学与部门法学的结合。

这是近几年司法考试题目的新趋势，不是从概念到概念，而是在个案中考察对基本概念的理解，就是所谓“客观题的主观化”，这就要求我们复习的时候要着重理解，有些同学总结的“一个概念、一个个案”的复习方法值得推荐，就是在复习教材的时候把概念具体化，重视教材里所举的例子，自己也要注意举一些例子来帮助理解。

因为司考有了重视实践这样的特点，所以第二章法的运行就非常重要，第二章中尤其需要注意的是两部分：

第一部分是关于立法的内容，要结合《立法法》来复习，第二部分就是法律解释与法律推理，这两部分也是雷打不动的重点。

　　另外，学习法理学是一个循序渐进的过程，要善于运用马克思主义哲学分析问题，也要善于运用部门法的知识来论证、升华法理学的原理，或者运用法理学的知识来理解部门法。

　　学好法理学，塑造自身法学基础理论修养，是司法考试考生必备的基本功之一。

对于法理学的融通掌握，不仅直接惠及该部分的试题，而且对于其他部门法的理解、掌握和相应的试题作答，都大有益处。

　　2010年司法考试法理学辅导：

正式的法的渊源的效力原则

　　我国《立法法》对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。

　　在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级，或法律效力位阶。

　　影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：

（1）制定主体。

（2）适用范围。

（3）制定时间。

　　正式的法的渊源是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体。

在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等等。

与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。

不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。

　　由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。

　　同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：

（1）全国性法律优先原则。

（2）特别法优先原则。

　　（3）后法优先或新法优先原则。

　　（4）实体法优先原则。

　　（5）国际法优先原则。

　　（6）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

　　位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则，我国《立法法》主要规定：

（1）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

　　（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

　　①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

　　②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

　　③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

　　④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

　　2010年司法考试法理学辅导：

归责与免责

　　归责与免责，这里有一些知识点需要注意。

　　1.什么叫归责?

归责也叫法律责任的归结，它是指由特定的国家机关、国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动，归责是对法律责任的认定和归结，具体包括判断、认定、追究、归结以及减轻和免除法律责任等活动。

　　我们要讨论归责的四个原则：

（1）责任法定原则。

作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定。

违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。

责任法定原则具体的有四个方面的含义：

①要由特定的国家机关和国家授权的机构归责。

②反对责任擅断和主观猜想。

比如我见了这个人神志慌张，就判定老黄家的电视机肯定就是他偷的，这样就不行。

③反对有害追溯，不能以事后的法律追究在先行为的责任或加重责任，不能以法有溯及既往的效力为由而扩大制裁面、加大制裁程度。

④责任法定一般允许人民法院运用判例和司法解释的方法行使自由裁量权，正确认定归结法律责任。

（2）公正原则。

法律责任追究方面的公正，书上讲了以下几个意思：

第一，任何违法行为、违约行为都应该依法追究相应的责任。

第二，责任与违法或者损害相均衡、相平衡。

第三，要综合考虑行为人承担责任的多种因素，做到合理的区别对待。

第四，要依据法律程序归结、追究责任。

第五，要平等追究。

　　（3）效益原则。

效益原则简单的讲，就是进行责任追究的时候，要考虑到投入或产出的问题、成本或收益的问题。

　　（4）合理性原则。

合理性原则意思为，在设定、归结法律责任的时候要考虑到人的心智与情感因素，以真正发挥法律作用的功能，也就是整个来说要考虑到他的一种人性基础，他的一种人的心智状况，也就是要合乎天理人情。

比如说我为了过个好年去偷，我为了希望工程去盗，从合理性角度恐怕在追究法律责任的时候要考虑到这些因素。

所以要考虑到人的心智与情感因素的影响，实现法、理、情的最大程度的统一。

　　所以真正在最后，归结到法律责任的四个原则就只有八个字：

合法、公正、有效、合理。

　　2.免责又称为法律责任的免除，指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除（即不实际承担）法律责任。

理解时，我们要注意到这样几个观念：

第一，免责首先意味着他有责任，在有责任的情况下才谈得上部分责任的免除和全部责任的免除，我们说正当防卫、紧急避险本身不负法律责任，所以不存在免责的问题。

第二，法律责任的这种免除不同于“不负责任”和“没有责任”。

第三，免责也不能混同为“赞成”，部分或全部免除责任并不意味着特定的违法行为是合理的、法律允许或法律不管的，更不意味着这些被免责的行为是法律赞成或支持的。

　　在我国的法律规定和法律实践中，按照免责的条件和情况，主要有下列四种免责形式：

（1）时效免责。

违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。

刑事法律、民事法律都有规定。

（2）不诉及协议免责。

协议是指双方的，我欠人家一万块钱，但人家看我实在没钱，就要我少还一点，还10元也可以，只要证明我们之间存在债务关系，其他的就可以免责，不用还了。

　　（3）自首、立功免责。

　　（4）补救免责。

即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。

承担责任的方式有主动或被动的形式，主动的像你骑自行车把一个老人给撞了，马上送到医院，全身检查，再送他回家，陪他在医院观察几天，然后买好多营养品去看他，及时通知家人，你主动承担了责任，所以可以免责。

　　当然，应该还有其他免责方式，如自助免责、人道主义免责等。

　　法理学高频考点

　　一、法的作用

　　1.规范作用

　　凡社会规范都具有规范作用，法律作为一种社会规范当然也具有规范作用，而法律规范包含法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。

（1）指引作用

　　指引作用，是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。

指引作用对象是每个人自己的行为。

根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。

其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。

（2）评价作用

　　评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。

评价作用对象是他人的行为。

　　（3）预测作用

　　预测作用，是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。

预测作用对象是人们的相互行为。

　　（4）教育作用

　　教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。

教育作用对象是一般人的行为。

　　（5）强制作用

　　强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。

法的强制作用是法律其他规范作用的保证。

其作用对象是违法犯罪者的行为。

　　综上所述，关于法的规范作用可以图示如下：

　　指引：

本人的行为确定的指引和不确定的指引

　　评价：

他人的行为合法与否

　　教育：

一般人的行为示范和示警

　　预测：

人们相互之间的行为

　　强制：

违法犯罪行为

　　2.法的作用的局限性

　　法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。

（1）人的因素

　　①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。

　　②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的：

　　首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为。

因此法律无法作用到人的行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。

　　第二，法理作用所能够调控的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部，有些行为无法通过法律手段得到调整。

　　③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。

法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。

立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。

（2）社会因素

　　①法律以社会为基础，法律不可能超出社会需要去"创造"社会。

在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。

　　②同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。

　　（3）法律的自身因素

　　①法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。

　　②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，"法有时而穷，社会变化多端"，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或"滞后性"，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。

　　③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。

　　二、法的价值

　　1.法的价值的种类。

（1）秩序。

秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为：

　　①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。

法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。

　　②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。

秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。

任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。

　　③秩序是法的其他价值的基础。

自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。

然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。

从这个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。

（2）自由。

自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。

考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。

以下两点考生应该予以注意：

①法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。

良法应当是自由之法。

②自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。

对于公民个人而言法无禁止即自由。

③基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是：

法律何时及何种情况下限制只有是正当的。

对于这一问题的回答有以下学说。

　　●伤害原则

　　在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。

前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。

密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。

　　●法律家长主义

　　法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。

家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。

如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。

　　●冒犯原则

　　冒犯原则的基本思路是：

法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。

这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。

这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。

　　●法律道德主义原则

　　法律道德主义的基本思路是：

一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。

　　（3）正义。

正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予个人。

从实质内容看，正义体现按为平等、公正等具体形态。

法律对正义的实现主要通过以下几个途径：

　　①正义是法的基本标准。

　　②正义是法的评价体系。

　　③正义极大地推动着法律的进化。

　　正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心;正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置;正义推动了法律内部结构的完善，它使得权利控制、权利保障等制度应运而生;正义也提高了法律的实效。

法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。

　　2、法的价值冲突及其解决。

　　法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵触，甚至某些情况下还会导致舍一择一局面的出现。

立法可以在一定程度上协调、平衡各种价值之间的矛盾。

然而，立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形而使得价值冲突难以避免，因而必须形成有效的平衡价值冲突的原则，主要有：

（1）价值位阶原则

　　它是指在不同位阶上的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。

一般来说，基本价值（自由、秩序与正义）的位阶高于非基本价值（如效率、利益等）。

在基本价值中，一般而言，自由因代表最本质的人性需要，故而居于法的价值的顶端;正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准;而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。

（2）个案平衡原则

　　它是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决适当兼顾双方的利益。

　　（3）比例原则。

比例原则包括三个下位原则：

　　①适合性原则：

限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称"适当性原则"。

　　②必要性原则：

在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称"最小侵害原则"。

　　③狭义比例原则：

对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。