商法破产法doc.docx

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商法破产法doc

破产法

第一章

第一题单选

1．债权人会议通过和解协议的决议，应由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额应占无财产担保债权总额的（A）以上。

A．2/3B．1/2C．3/5D．1/3

2．破产程序具有（C）的特征。

A．个别民事执行B．行政执行C．总括强制执行程序D．特别民事执行

3．新《企业破产法》规定：

商业银行、证券公司、保险公司等金融机构达到破产界限的，（D）可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

A．金融机构B．债权人C．利害关系人D．国务院金融监督管理机构

4．新《企业破产法》确立了（B）在破产程序中的中心地位。

A．债权人B．破产管理人C．破产企业D．法院

5．新《企业破产法》规定：

“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，（A）本法规定的程序”。

A．参照适用B．适用C．比照适用D．参考适用

第二题多选

1．破产重整程序的特点是（ABCD）。

A．重整申请既可由债务人或债权人提出，也可由债务人（持有一定比例以上出资）的股东提出B．重整程序可以灵活运用多种措施来达到克服债务人财务困难、留存债务人营业的目的，债务人的营业应当继续进行C．重整计划可以由债务人提出，也可以由破产管理人或者债权人提出，但均需经过各利害关系人分组表决通过，并经法院裁定认可D．重整计划一旦生效，对所有的利害关系人都有法律拘束力

2．总体上说，各国破产法律制度主要包括（AC）制度，也有一些国家在破产重整制度之外另设破产和解制度，这些制度都具有司法的属性和意义。

A．破产清算B．破产结算C．破产重整D．破产分配

3．概括执行与个别民事执行的差异表现在（ABCD）。

A．程序开始的前提不同B．执行的财产对象的范围大小不同C．提出执行申请的主体不同D．执行的后果存在差异

4．破产程序为兼有（ABC）要素的特殊程序。

A．诉讼B．执行C．清算D．和解

5．破产案件的审理程序，《企业破产法》没有特殊规定的，通常适用《民事诉讼法》的相关规定，但是，《企业破产法》还保留以下特殊的程序规定：

（ABCD）。

A．破产程序的裁判不经过口头辩论也可以成立B．对破产程序进行裁判时，法院可以基于职权进行必要的调查C．有关破产程序的裁判，除另有规定外，利害关系人可以提出即时上诉，但对破产宣告的即时上诉不产生停止执行的效力等D．破产法上的公告，除公告宣示之外，仍须送达等

第三题解答题

1．简述破产制度的形成和演变过程所反映的趋势性的破产立法价值取向。

答案:

其一，破产法律制度日渐摒弃了对破产债务人的贬斥内涵，不仅不在贬义上加以使用，而且将越来越多的对债务人同情、救济和正当利益的保护的内容添加进不断修改的破产法之中。

　　其二，各国在完善破产清算制度的同时，对企业普遍构建了相对完备的破产预防程序，甚至对自然人的破产也设定了专门的预防性的债务调整制度（如美国、我国的香港等），这标志着破产法已进入了一个新的发展阶段，甚至可以说，某种程度上渗入了社会法属性。

2．简述破产和解程序的基本思路。

答案:

首先，和解协议的内容注重于债权人的让步，是通过债权人的让步来缓解债务人的债务压力，因而，它主要用于化解因债务人的外部原因引起的债务困难和财务压力，比如季节性的经营萧条等。

　　其次，破产和解本质上属于当事人自愿协议的范畴，应当充分体现当事人的自由意志，因而，和解协议可以约定一些债权人让步后对债务人经营方面适度干预和监控的内容。

同时，破产和解又是一种强制和解，和解协议的通过不需要经过全体债权人的一致同意。

　　再次，破产和解属于法院内的和解，因而，在尊重当事人意愿的基础上，应当允许法院对协议的达成甚至履行实施必要的引导和干预，以克服私法外和解中存在的种种缺陷。

　　最后，破产和解既然具有破产预防的属性，其程序开始的条件就应当比破产清算的条件宽松。

3．简述各国破产立法的演变和发展的共同趋向。

答案:

各国破产立法的演变和发展的共同趋向有：

（1）由有罪破产（视破产为犯罪）转向无罪破产；　　

（2）由商人破产主义趋向于一般破产主义；　　（3）由偏重保护债权人利益转向兼顾债权人、债务人及其他利害关系人利益；　　（4）由偏重债务人财产之破产清算趋向于崇尚和解、整顿等破产预防制度。

第四题论述题

1．试述破产法的立法目的。

答:

（1）债权人利益的终极保护

　　破产制度的产生首先源于债权公正保护的终极理念。

债权债务关系作为现代社会一类重要的社会关系，具有独特的“有期限性”、“平等性”、“易争执性”等诸多特征，这些特征一方面决定着债权债务纠纷通常可以通过当事人间的私下和解、个别诉讼、个别履行或者个别执行程序来解决；另一方面决定着，当债务人出现资不抵债以及不能清偿债务的情势后，每个债权人都可能面临着与其他债权人的冲突和竞争，这就必然使正常的债权保护效应减弱和失灵。

基于此，为维持多数相互竞合的债权人间公平清偿起见，不能不特别考虑债权之实现方法，为此需要而产生的制度，则为破产制度。

（2）债务人的必要挽救与救济

　　破产程序较之于个别执行程序的不同功能还体现在对债务人的挽救和救济方面。

具体表现在：

①债务人不能清偿到期债务时，债务人自己可自愿提出破产申请，从个别诉讼和执行的繁琐中解脱出来，免去债务实现方面相应的时间和费用；②在破产程序进行过程中，债务人还可与债权人达成和解，从中享受到部分债务的免除、分期或延期偿还债务进而避免最终破产清算的好处；③破产重整程序可以在债务人企业出现不能清偿的危险之时就及早开始挽救程序，并且允许债务人出现经营或者财务危机之时就主动寻求破产保护和挽救，避免“病入膏肓”之后破产清算程序的被迫运用。

在允许自然人破产的情况下，固定主义立法例可以使自然人利用破产宣告后取得的财产开始新的营业；免责主义立法例可免除自然人对剩余债务的清偿责任，债务人可以收集资财，东山再起等。

　　（3）健康的财务危机处理机制和有序的市场主体退出机制

就社会经济而言，完备的破产预防制度可以对出现“病变”的企业及早进行诊断和治疗，为社会留存尽可能多的生产单位，同时为社会成员留存尽可能多的就业岗位；破产清算程序，可以通过对破产债务及时、合理的清理，消除破产状态下债务的恶性膨胀，避免连锁破产，使社会经济不至因某些企业主体的消灭而停止或中断循环；破产法通过对经营水平低下企业的淘汰，有助于合理调整产业和产品结构，实现资源的优化配置和合理利用，使企业在符合整个社会经济合理发展的基础上，实现更高层次的竞争，进而促进整个社会生产力水平的提高；破产法还可以通过对破产企业的处理，敦促社会一般企业增强危机意识，改善经营状况，避免和减少破产现象的发生。

2．试述破产清算程序的主要特征。

答案:

一般说来，破产清算程序具有如下主要特征：

　　第一，它是债权实现的一种特殊形式。

破产是债权实现和债权消灭的一种终极途径。

因而，与诸如抵销、提存、混同、免除、清偿等债的其他消灭方式不同的是，破产以债务人的全部财产作为偿债对象，并多以营业体的解散，抑或如果破产人是自然人的话，以自然人一个“经济生命周期”或消费周期的终结作为偿债的结果代价。

　　第二，它是在特定情况下所运用的偿债程序。

因为破产是以终止债务人的经济生命即终止债务人的营业资格为代价，故立法有必要设定严格的适用该程序的前提条件，也即必须有破产原因的客观存在。

　　第三，破产清算制度的基本功能和主要目的，在于公平地清偿破产人所欠债权人的债务，同时对债务人提供一定的救济。

　　第四，它是在法院的指挥和监督之下，在特定机构或人员的参与和辅助下实施的一种债务清理程序。

破产是关系到债权能否公平实现和债务人“生死存亡”之大事，因而，破产宣告只能由法院作出方为有效，整个破产程序也须在法院的指挥和监督之下进行。

脱离司法裁判程序的债务整理程序除非能够体现作为私权主体的各利害关系人的利益，否则不能产生相应的法律效力；再者，由于破产案件的处理过程耗时费资，加之大量的非法律事务掺杂期间，案件的处理需要诸如破产管理人等机构或人员的参与。

　　第五，破产程序具有总括强制执行程序的特征。

总括执行又称概括执行，系将债权人的总债权就债务人的全部财产实施全盘的、统一的执行，实际上是对债务人全部财产和全部债务的一次性清算。

第五题案例分析题

1．申请人：

深圳新海工贸发展有限公司；被申请人：

上海埔申实业公司。

被申请人由其主管部门上海华埔贸易公司于1994年3月18日申请开办成立，注册资金400万元人民币，企业性质为集体所有制，经营范围为渣土运输、建筑材料、日用品等。

被申请人于1996年下半年停止经营活动，法定代表人去向不明，公司财务及经营管理人员均离职自谋出路。

被申请人资产净值300万余元，被上海市第一中级人民法院另案查封。

其主管部门上海华埔贸易公司亦下落不明。

1997年1月6日，埔申公司的债权人深圳新海工贸发展有限公司（下称新海公司）以埔申公司不能履行到期债务为由，向上海市长宁区人民法院申请埔申公司破产还债。

申请人新海公司向受案法院提供的“关于埔申公司1996年8月31日资产、负债、所有者权益的鉴定审计报告”表明，埔申公司账面资产总计554万元，负债261万元，所有者权益293万元；有5笔账外银行借款1030万元去向不明，账上既未反映债务情况，又未反映借入资金的使用情况。

　　长宁区人民法院立案受理后查明：

经通知债权人申报债权，共有20余家债权人申报债权总额2344万余元，其中5家银行的债权1786余万元（包括去向不明的1030万元），占债权总额的60％以上。

1997年5月21日，长宁区人民法院主持召开第一次债权人会议，5家银行在内的12家债权人参加会议。

债务人埔申公司及其主管部门均因下落不明，无法定代表人列席债权人会议。

后到会12家债权人中的7家（包括5家银行）认为被申请人尚不具备破产还债的条件，请求法院终结破产还债程序，并通过公安部门追查账外资金的去向。

债权人会议据此决议不同意埔申公司破产。

据此，长宁区法院认为占债权人会议有表决权的半数以上债权人不同意债务人埔申公司破产还债。

债务人去向不明的资金占其企业资产的相当比例，且法定代表人至今下落不明。

目前对债务人实施破产，不利于债权人的合法权益。

故判决：

终结埔申公司破产还债程序，本案移送上海市公安局长宁分局处理。

　　问：

企业破产的原因是什么？

本案埔申公司符合破产原因吗？

答案:

（1）《企业破产法》第2条第1款规定：

“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

”而本案中，申请人向法院提供的审计报告表明，债务人有1030万元的账外资金去向不明，债务和资金使用情况均未能在账上得到反映，说明申请人提供的材料尚不足以证明债务人确属无力清偿到期债务。

因此，本案被申请人并不符合破产原因，不应被宣告破产。

（2）本案中发现可能有犯罪情况的存在，法院可以就该问题建议有关当事人向公安或者检察机关举报，或者将发现的犯罪线索提供给相关机关，而长宁区法院是无权将案件移送公安机关受理的。

本案启动的是破产还债程序，只能按照法律规定，要么驳回申请，要么宣告破产，要么准许和解整顿。

因此，在法院判决文书中，不应出现移送公安机关处理的内容。

 第六题名词解释

1. 破产具有狭义和广义两种含义。

狭义上的破产是指破产清算，是当债务人不能清偿到期债务并且资不抵债时，为满足债权人正当合理的清偿要求，在法院的指挥和监督之下，就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序；广义上的破产是指由破产清算程序与破产和解、破产整顿等预防性程序共同构成的一个统一的破产法律制度体系。

2.破产和解是指法院受理破产案件后作出破产宣告之前，为预防和避免债务人宣告破产起见，由债务人和债权人会议，按照多数决规则达成的中止破产程序进行的协议以及围绕该协议的履行而设置的一项制度。

3. 破产重整是指对具有重整原因或者破产原因而又具有再建希望的债务人企业，经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，进行营业的重组和债务上的整理，以使其摆脱财务困境，恢复营业能力的破产预防程序。

4. 破产清算制度是指债务人达到破产宣告的界限后，依法宣告其破产，并对其总财产进行变价，而后在债权人之间进行分配的程序制度。

破产清算的最终后果是，债务人为企业或公司的，其法律人格归于消灭，如果企业财产及其营业不能整体进行转让，则企业组织体随之解散；债务人为自然人的，清算程序终结后的剩余债务通常会获得免责。

5. 膨胀主义系指破产财产的构成不以破产宣告当时破产人的财产为限，凡于破产程序终结前归属于破产人的所有财产均属于破产财产。

第七题填空题

1．法律意义上的破产是指当债务人即将或者已经出现时，对债务人实施的挽救性程序以及就债务人的总财产实行的概括性清算程序的统称。

答案：

破产原因

2．债务人不能执行或者不执行已经生效的和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定和解协议的执行，并宣告债务人破产。

答案：

终止

3．破产重整程序与破产和解程序同为，甚至在采用的方法中存在重合，比如重整中不排除和解中屡屡采用的债务减免和展期清偿。

答案：

破产预防程序

4．破产法是关于债务人出现时，宣告其破产并对债务人的全部财产进行清算或者为避免债务人进入破产清算程序所建立起来的破产预防法律制度的总称。

答案：

破产原因

5．是指破产法只适用于商人，非商人并不适用。

采此模式的国家，多不以破产法为独立之法典，而将破产制度规定于商法典之中。

答案：

商人破产主义

6．破产制度的产生首先源于的终极理念。

答案：

债权公正保护

7．第十届全国人大常委会第二十三次会议于2006年8月27日通过了新的《企业破产法》，定于生效实施。

答案：

2007年6月1日

8．现代社会视破产为一种正常的经济和社会现象，破产法律规范不仅调整债权人与债务人之间的权利义务关系，而且着眼于调整债权人相互之间乃至债权人、债务人与社会其他利害关系人之间的社会关系，和破产挽救的观念深入人心，甚至一定程度上把自然人破产所推行的破产免责制度和自由财产制度看作为社会福利的一部分。

答案：

破产预防

9．破产清算制度是指债务人达到的界限后，依法宣告其破产，并对其总财产进行变价，而后在债权人之间进行分配的程序制度。

答案：

破产宣告

10．指破产财产的构成不以破产宣告当时破产人的财产为限，凡于破产程序终结前归属于破产人的所有财产均属于破产财产。

答案：

膨胀主义

第二章

第一题单选

1．债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过（C）个月。

A．6B．12C．3D．7

2．人民法院应当自裁定受理破产申请之日起（D）日内通知已知债权人，并予以公告。

A．10B．15C．20D．25

3．破产案件只能由（B）法院管辖，这是破产案件地域管辖的普遍原则。

A．债权人住所地B．债务人所在地C．破产财产所在地D．主要债务支付地

4．债权的申报期间系指法律规定或法院指定的（A）向法院（或其指定的机构）申报债权的有效期间。

A．债权人B．债务人C．清算人D．利害关系人

5．根据《企业破产法》的规定，债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起（A）日内通知债务人。

A．5B．7C．10D．15

第二题多选

1．就破产能力问题，各国传统立法上大致存在（AB）的立法体例。

A．商人破产主义B．一般破产主义C．自然人破产主义D．总括破产主义

2．大陆法系立法往往在不能清偿这一核心范畴之外规定了（BC）的概念。

A．破产界限B．债务超过C．停止支付D．债务清偿

3．破产能力涉及的范围主要包括（ABCD）。

A．法人的破产能力问题B．特殊行业以及特殊企业，比如商业银行、保险公司等金融企业和公用企业的破产能力问题C．自然人尤其是作为消费者的自然人的破产能力问题D．外国人的破产能力问题。

4．新《合伙企业法》第92条规定：

“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以（AC）。

”

A．依法向人民法院提出破产清算申请B．依法向仲裁机构提出破产清算申请C．要求普通合伙人清偿D．依法向法院申请强制执行

5．申请人提出破产申请时，应当向法院提交破产申请书和有关证据。

破产申请书应当载明的事项包括（ABCD）。

A．申请人、被申请人的基本情况B．申请目的C．申请的事实和理由D．人民法院认为应当记载的其他事项

第三题解答题

1．简述我国理论上就自然人在将来破产立法上的破产能力的不同主张。

答案:

基于我国的国情，就我国自然人在将来破产立法上的破产能力，理论上至少存在三种不同的主张。

有的学者主张，对所有的自然人均应适用破产制度，消费者丧失清偿能力也应纳入破产法的调整范围；还有人主张，我国目前破产法的适用范围应限定在商法人和商自然人的范围内，包括个人独资企业及其出资人、合伙企业及其合伙人、领取营业执照从事工商经营活动的个体工商户，一般消费者应排除在破产法的适用之外；还有人主张，破产法的适用范围只应扩大到自然人企业等营利性的经济组织，不应包括其出资人。

2．简述自动冻结制度。

答案:

英美法学者认为，破产制度的功能主要是靠对个别执行行为的阻止或遏制来实现的，所以立法上采用了自动冻结的制度。

　　所谓自动冻结（automaticstop/stay），是指在当事人向法院提出破产申请之后，所有有关债务人财产的执行行为及其他对债务人的财产构成消极影响的行为均应中止的一项制度。

　　自动冻结的目的在于通过禁止所有意图对债务人提出请求或者直接对债务人的财产实施执行的行为以达到解救债务人和公平对待所有债权人的目的，它的效力还在于保证管辖法院统一对债务人的财产实施处理，保证案件的审理和判决置于破产法院的统一安排之下。

这种“关门闭户”的效力往往延续到解除冻结或者对财产实施分配时为止。

自动冻结在破产预防程序中的功能主要在于阻止个别执行行为对债务人营业继续进行所可能造成的影响。

　　与英美法的自动冻结制度相类似，我国《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止（第19条），债务人也不得对个别债权人的债务实施清偿（第16条），债务人的全部财产应当统一纳入破产管理人的管理之下。

3．简述破产案件地域管辖的普遍原则及其理由。

答：

破产案件只能由债务人所在地法院管辖，这是破产案件地域管辖的普遍原则。

将破产案件的地域管辖确定为债务人住所地的理由，主要在于：

其一，由于债权人和债务人均有权提出破产申请，故破产案件无如一般民事案件中的所谓原告、被告之分，不能适用民事诉讼法“原告就被告”的地域管辖原则。

其二，破产案件一律由债务人住所地法院管辖，便于对债务人财产的清理、变价和分配。

其三，破产案件中的债权人通常人数众多，无法确定由某一债权人所在地法院管辖。

第四题论述题

1．试述我国新《企业破产法》采用的破产界限标准。

答案：

我国《企业破产法》第2条规定：

“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

”该法第7条同时规定：

“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

”

可见，新《企业破产法》采用的破产界限标准在于：

其一，债务人不能清偿到期债务并且资不抵债；其二，债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力。

只要符合两项标准中的一项，就等于债务人达到了破产界限。

2．论述破产程序开始的要件。

答：

破产程序开始的要件又称破产条件，是指启动或者进入一项破产程序应当具备的各种条件。

破产程序开始的要件通常可分为形式要件和实质要件，前者主要指有破产申请的提出、破产申请人适格、接受申请和受理案件的法院有管辖权等；后者主要指债务人有破产能力并且存在破产原因等。

　首先，破产能力要件。

破产能力是指债务人能够被宣告破产的资格。

破产能力涉及的范围主要包括：

（1）法人的破产能力问题；

（2）特殊行业以及特殊企业，比如商业银行、保险公司等金融企业和公用企业的破产能力问题；（3）自然人尤其是作为消费者的自然人的破产能力问题；（4）外国人的破产能力问题。

新《合伙企业法》第92条规定：

“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。

合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。

”

　　其次，破产原因要件。

破产原因是指就债务人存在的，能够对债务人开始破产程序的原因和根据。

因为它是衡量债务人是否陷入破产的界限，故又称为破产界限。

一般说来，破产原因的核心内涵就是不能清偿，所谓不能清偿，又可称为支付不能或无力清偿，是指债务人对于已届清偿期而受请求的债务不能实施清偿的客观状态。

新《企业破产法》采用的破产界限标准在于：

其一，债务人不能清偿到期债务并且资不抵债；其二，债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力。

只要符合两项标准中的一项，就等于债务人达到了破产界限。

第五题案例分析题

1．商丘亚细亚商场有限责任公司（以下简称商丘亚细亚公司）是在商丘市（地级市）工商行政管理局注册的商业企业，由于经营管理不善，难以清偿到期债务，该公司于2002年8月27日向商丘市梁园区人民法院申请破产还债。

同年10月10日，梁园区人民法院作[2002]商梁经破字第7号民事裁定，宣告商丘亚细亚公司破产还债。

10月16日，商丘亚细亚公司的债权人梁园区农村信用社归德分社以梁园区法院受理并审理该案违反级别管辖为由，提出管辖权异议。

梁园区人民法院将该案卷宗移送商丘市中级人民法院审查。

后商丘中院经审查认为，原审法院受理该案程序违法，于2003年2月25日通知梁园区人民法院予以纠正。

梁园区法院接到通知后裁定撤销其[2002]商梁经破字第7号民事裁，并驳回商丘亚细亚公司的破产申请。

　　问：

（1）本案应由哪个人民法院管辖？

（2）商丘市人民法院裁定撤销原宣告破产裁定并驳回当事人破产申请的判决是否正确？

答：

（1）破产案件的管辖是指各级人民法院及同级人民法院之间受理破产案件的分

　　工和权限。

级别管辖指法院组织系统划分各级法院对破产案件受理的分工和权限。

《企业破产法》对破产案件的级别管辖没有具体规定。

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第2条规定：

基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。

本案中，申请人商丘亚细亚公司是在商丘市工商行政管理局登记注册的商业企业，商丘市属地级市，按照上述规定应由中级人民法院管辖。

（2）《最高人民法院关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》规定：

当事人就级别管辖提出管辖异议的，受诉人民法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。

本案中，梁园区人民法院在接到上级人民法院的通知后，应当将其受理的破产案件移送上级人民法院审理，不应以裁定的方式将原来的破查宣告裁定予以撤销并驳回当事人的破产申请。

第六题名词解释

1. 不能清偿，又称支付不能或无力清偿，是指债务人对于已届清偿期而受请求的债务不能实施清偿的客观状态。

2.破产原因是指就债务人存在的，能够对债务人开始破产程序的原因和根据，是衡量债务人是否陷入破产的界限，又称为破产界限。

3.债务超过，又称资不抵债，是指债务人的负债总额超过其积极财产总额的状态。

债务超过在大陆法系国家通常直