正当防卫制度是我国法律制度的重要组成部分.docx
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正当防卫制度是我国法律制度的重要组成部分
正当防卫制度是我国法律制度的重要组成部分,是我国人民同违法犯罪行为作斗争的有力武器,他在保护国家、集体、公民个人权益方面已经和正在发挥重要作用。
同所有现代法律制度形成过程一样,正当防卫制度的形成也是经历了一个从习俗到法律,从观念到学说这样一个漫长而曲折的演进过程。
正当防卫源起于原始社会最简单的防卫意识。
生物学家和人类学家大都把食欲、性欲以及防卫作为一切生物所具有的三大本能。
从最简单的意义上来说,人与其他的动物一样,具有一定的由先天基因所决定的生物本能特性。
但是,人的防卫本能自原始社会开始就超越了动物的纯本能行为,具有一定的社会性因素。
以血缘关系为基础的氏族的形成使个人防卫向群体防卫的演进,从而弥补了个体防卫能力的不足。
氏族以团结亲属为原则,所以它对于每一个成员都尽保护之责,如果伤害了氏族成员中的任何一人,便是伤害了整个氏族,血亲复仇便应运而生。
“假使一个氏族成员被外族人杀害了,那么被害者的全氏族就有义务实行血族复仇。
”[1]本文中笔者将以特殊正当防卫为例浅谈我国正当防卫制度。
一、 正当防卫制度的历史演进
(一) 西方法制文明中的正当防卫制度
在西方,公元前18世纪古巴比伦的《汉穆拉比法典》就有了正当防卫思想的最早萌芽。
法典第21条规定:
“自由民侵犯他人之居者,应在侵犯处处死并掩埋之。
”第196条规定:
“倘自由民损毁任何自由民之子之眼,则应毁其眼。
”第200条规定:
“倘自由民击击落与之同等自由民之齿,则应击落其齿。
”[2]此即为正当防卫的最早雏形,即“以眼还眼,以牙还牙。
”公元前5世纪古罗马帝国的《十二铜表法》亦有正当防卫的规定,即把生命与健康作为个人最高权益已成为防卫对象,对暴力允许以暴力进行正当防卫,但是正当防卫的法律构成还是比较混沌的。
直到日耳曼古法以及中世纪时期,正当防卫仍未从复仇和杀死夜盗者权中脱离出来。
16世纪出现的《卡洛林纳法典》将正当防卫制度编入成文法,正当防卫制度略显雏形。
该法典第134-144条规定:
“为了防卫生命、身体、名誉、贞操等人身权利不受侵害,可以实施正当防卫,直至把人杀死。
”
现代意义上的正当防卫制度自法国资产阶级革命胜利后才开始确立并逐发展起来的,它是18世纪启蒙思想家所鼓吹的“天赋人权论”的产物。
启蒙思想家信奉自然法思想,认为正当防卫权具有神圣性,并把其作为天赋人权之一,强调个人权利神圣不可侵犯。
18世纪末的自然法理论将个人的自卫权与通过社会契约转移给国家的刑罚权相统一,从而奠定了正当防卫权的一般理论基础。
这种理论以权利为本位,形成无限防卫权的思想,即对正当防卫的强度没有任何控制。
如1791年《法国刑法典》第6条规定:
“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时,不为罪。
”1810年《法国刑法典》第328条规定:
“由于正当防卫自己或他人之迫切需要的为的杀人、伤害或殴击,不以重罪或轻罪论。
”第329条规定:
“下列两情形均视为迫切需要的防卫:
一、在夜间因抗拒他人攀越或破坏住宅、家室或其附属物的围墙、墙壁或门户而杀人、伤害或殴击;二、因防御以暴行实施犯罪的窃盗犯或掠夺犯而杀人、伤害或殴击者。
”[3]
随着西方社会的进一步发展,特别是进入二十世纪以后,为适应垄断时期的资产阶级社会生活,法的社会化思想逐渐代替了以个人权利为本位的法精神。
这种转变反映在正当防卫制度领域主要体现在立法上主张对正当防卫实行一定的控制。
根据社会本位的正当防卫理论,法律之所以允许对侵犯个人生命和财产权利的不法侵害实行正当防卫,就在于这种不法侵害具有社会危害性。
[4]在这种防卫卫理论指导下,正当防卫不同于以往的“复仇”理论或者仅仅为了维护个人利益而进行的防卫行为。
其核心在于:
只要使某种正在进行的不法侵害行为不再具有社会危害性,防卫行为便终结,而不允许防卫人无限地扩张其防卫范围和防卫程度。
日本现行刑法第36条规定:
“为防卫自己或他人的权利,对于进行的不当侵害而采取的行为,不处罚。
超过必要限度的行为,可以按其情节减轻或免除刑罚。
”
在此发展过程中,尽管不同的国家对正当防卫的规定有所不同,但是,正当防卫行为的防卫正当性已成为勿庸置疑的事实。
而且,随着国家文明程度的提高,正当防卫制度的设置也日益合理化。
在大陆法系中,正当防卫被认为是一种违法性阻却事由,即,虽然行为符合了构成要件的正当性,但由于不符合违法性,因而不构成犯罪。
违法性是大陆法系构成要件该当性、违法性、有责性这一递进式犯罪构成体系演绎的结果。
在递进式犯罪构成体系中,违法性是评价性要件,在一般情况下该构成要件的行为被推定为具有违法性,当推翻其推定成为不具有违法性的事由时,就称为违法性阻却事由。
在论及违法性与构成要件该当性时,日本学者指出,构成要件违法行为的定型,符合这种构成要件的行为,就可以推定它具有违法性,所以,对于违法性只要探讨是否存在违法性阻却事由即可。
但是,如果出现构成要件的违法性推定机能不起作用的情况,仅确定不存在违法性阻却事由是不充分的,这就有必要积极地把违法性作为基础。
由此可见,违法性是在构成要件该当性的基础上,进一步对行为是否违法加以判断。
违法阻却行为,虽然具备构成要件该当性但由于不具有违法性,因而不认为是犯罪。
在这一犯罪构成理论中,违法阻却事由被纳入犯罪构成体系之内加以考察,因而在理论上也把它理解为消极的构成要件要素。
消极的构成要件要素的说法是把以违法为基础的事由都理解为构成要件要素,由于违法阻却事由欠缺违法性这一实现构成要件所必须的要素,所以把它称为消极的构成要件要素。
对此加以批评的学者指出,这种说法是不区分构成要件和违法性的,致使丧失在违法性判断之前的构成要件的独立机能。
在英美法系中,正当防卫则作为一种合法抗辩事由而存在。
在英美法系刑法理论中,犯罪行为和犯罪意图是犯罪构成的本体要件,也是犯罪成立的一般要件。
合法抗辩则是通过辩护而对本体要件予以否定,因而不构成犯罪的情形。
美国学者指出,仅仅是违法尚不足以提出刑事责任。
刑事责任还要求被告人没有有效的辩护理由。
例如,防卫杀人就不是谋杀。
将正当防卫.紧急避险等归为合法抗辩事由,与犯罪的本体要件互为补充,是最能体现英美法系的特点了。
(二)中国法律发展中的正当防卫制度
中国古代虽然没有正当防卫的法律概念,但正当防卫作为一种对不法侵害进行直接反击的法律观念却存在于大量的历史记载当中。
中国古代有关正当防卫的最早记载始见于《尚书》。
《尚书·舜典》中的“眚灾肆赦”这句话中即体现了正当防卫的思想:
单说“灾”指灾祸、不幸。
意思是:
由于因避免灾祸或者不幸而犯罪,应当赦免。
但是《尚书》中的正当防卫观念还比较模糊,其中还包含了过失、紧急避险等思想。
《周礼·地官·调入》云:
“凡杀人而义者,不同国,勿令仇,仇之则死。
”大意是:
杀人而义者,不仅可以不死,而且不允许被害人的亲属报仇,报仇当处死。
杀人而义,就是现代刑法上的正当防卫。
秦律以降,就把防卫他人所遭受的不法侵害作为规定为法定义务,追究不救助者的刑事责任。
秦简《法律答问》“贼从甲室,贼伤甲,甲号寇,其四邻、典老皆出不存,不闻号寇,问当论不当?
审不存不当论;典老虽不存,当论。
”[5]作为集封建法律之大成的《唐律》中规定:
“诸夜无故入人家者,笞四十。
评价登时杀者,勿论。
”[6]这被公认为中国封建法律关于正当防卫规定的典范。
清末修律始将正当防卫概念化,1911年《大清新刑律》第15条规定:
“对现在不正之侵害,而出于防卫自己或他人的权利之行为不为罪。
”自此以后,民国时期1912年的《中华民国暂行新刑律》、1928年及1935年的《中华民国刑法》也大都继承了正当防卫的制度。
如1928年《中华民国刑法》第36条规定:
“对于现在不法之侵害而出于防卫自己或他人权利之行为,不罚。
但防卫行为过当者,和减轻或免除本刑。
”[7]
新中国成立以来,我国刑法对于正当防卫制度的规定经历了曲折的发展历程。
两部刑法草案及两部刑法典都对正当防卫制度作为相应的规定。
1950年中华人民共和国刑法大纲草案规定:
“因防卫国家政权、国家财产或自己、他人正当权利的不法侵害,而未超过必要限度不成为犯罪”。
1963年中华人民共和国刑法草案规定:
“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的正当防卫行为,不负刑事责任。
正当防卫超过必要限度造成不应有的危害,应负刑事责任,但是可以减轻或免除处罚”。
1979年刑法第17条第一款规定:
“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的正当防卫行为,不负刑事责任。
正当防卫超过必要限度造成不应有的危害,应负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚”。
1997年刑法第20条第一款规定:
“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。
对于正当防卫的定义,刑法学界有多种阐述。
1.对于现在不法之侵害而出于防卫自己或他人权利之行为,学理上称之为正当防卫Notwehr[8]
2.正当防卫是以对正进行的不法侵害的人造成一定的人身与财产的损害的方法以防止公共利益、本人或者他人的人身和其他权利遭受侵害的行为。
[9]观点认为正当防卫是:
①目的的正当性与行为的防卫性的统一;②主观上的防卫意图与客观上的防卫行为的统一;③社会与法律评价的统一。
3.正当防卫是为了制止行为人或者其他人的违法侵害而必须实施的某一行为。
[10]
4.正当防卫是对于紧急不法的侵害,为防止自己或他人的权利,不得已而实施的行为。
[11]
二、正当防卫制度的理论基础
从一般意义上来说,正当防卫具有加害性,以对不法侵害者的损害为特征。
然而,这种加害性却以行为的正当性为前提,这正是正当防卫制度的核心,也是研究正当防卫制度的基础。
正当防卫之所以为在理论上被称为违法阻却事由,其根据何在?
为解决这一问题,自正当防卫制度形成以来,围绕正当防卫的正当性问题形成了诸多颇具代表性的学说。
这些林林总总的理论学说相互交织,从不同层面上揭示出了正当防卫的正当化依据,颇具一定的意义。
归纳起来,主要有:
(一)权利说
这种学说从理论形成上又可以具体分为自然法说与权利行为说。
自然法说认为:
“正当防卫是以人类的自卫本能行使其固有的防卫权,因而是正当的。
”[12]这种观点以自然法理论为源渊,国家契约说为基础。
在社会契约缔结前的原初状态,任何人均享有避免侵害的自然权利。
但是在根据社会契约缔结成国家以后,个人将自我防卫的权利移交到国家手中。
然而,“当个人遭受到急迫的不法侵害时,既然无法求助于公力予以保护,便只有恢复其自然权利,允许其行使自然的正当防卫权。
因此正当防卫出于人的自然本能的冲动。
”[13]认为正当防卫是出于人的保护(有学者亦称为“保存”)自己的本能而正当化。
即“正当防卫的本质虽然是直接行动,但是对违法侵害加以反击,因为是人的自卫本能,所以法律上应予以允许”;或者说,“正当防卫只要是对急迫不正的侵害,为了保护自己的正当利益的反击行为,作为保全自己的权利,显然具有使侵害法益正当化的性质。
”[14]该学说值得肯定的地方在于,其关注到了人的个体性。
但是,由于该说以西方启蒙思想家的社会契约论为理论基础,而该学说又缺少对社会发展的历史现实的关注,因此又是虚伪的。
同时,笔者认为:
自然法学说强调个人的自我保护权,因此难以说明在第三者见义勇为的情况下,为什么这种行为从法律评价上看也属于正当防卫。
正如意大利学者杜·帕多瓦尼所述:
“如果仅用自我防卫说,很难解释为救助第三人而实施的防卫行为。
”[15]所以自然法说有失偏颇。
权利行为说认为,正当防卫是法律赋予的一种权利,它体现的是一种法的社会化。
“所谓法的社会化,其基本内容就是以社会本位的法取代权利本位的法。
反映在正当防卫理论上,就是过去以个人权利为基础阐发正当防卫的本质,发展到以社会利益为出发点阐发正当防卫的本质,主张立法上对防卫实行一定的控制。
”[16]该学说同时指出侵害行为是不法的,为了有效地保护权利人的合法权益,法律允许,基础提倡正当防卫。
正当防卫反击不法侵害是正对不正的关系,故,正当防卫是一种权利行为。
笔者认为:
权利行为说看到了正当防卫的法律属性,但是,由于该学说并没有触及到正当防卫的真正本质,因此又是缺少说服力的。
(二)法益衡量说
这学说与关于违法性的法益侵害说相联系,以结果无价论为基础。
它认为“违法的本质是对法益的侵害,而构成要件被类型化的法益侵害实际上已经丧失,如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益,则这种法益侵害行为就是正当的。
”[17]这种观点中又存在着优越利益说和保护法益欠缺说。
优越利益说,即“为了保护价值高的利益而牺牲价值低的利益就是正当的。
”[18]认为,在反击不法侵害的场合,反击者的利益与不法侵害者的利益是存在冲突的。
正当防卫之所以是正当的,就在于反击者的利益优越于不法侵害者的利益,“即反击者的利益的保护必要性大于不法侵害者的利益的保护必要性。
”[19]保护法益欠缺说又被称为利益不存在原则,即应当受保护和利益事实上不存在时,行为就是正当的,即消灭了侵害法益的情况,如被害人承诺的行为等。
法益衡量说从某种意义上较为合理地说明了正当防卫的必要限度,有可取之处,但是,笔者认为:
该学说过于注重法益侵害的结果,“把法益侵害的结果的无价值作为区别违法和适法的主要基准显得过于狭窄。
”[20]尚不能圆满地,统合性地说明违法性阻却事由。
同时,由于保护的法益欠缺实质上是正当防卫的结果,而不是其正当化的根据,因此在逻辑上也有因果倒置之嫌。
另外,“在同等价值的利益对立的情况下难以说明违法阻却事由,所以不能充分地说明正当防卫与紧急避险的区别。
”[21]因此,法益衡量说虽有其自身的优势,但是并不是所有的正当化事由都能通过法益比较而正当化。
(三)社会相当性说。
该学说没有从构成要件来阐述,而是以社会的伦理规范为评断视角。
认为:
“从构成要件适当性中得出违法性的结论是显得矛盾的,那么,必须尝试借助于成文法以外的评价来证明行为的合法性。
这里,考虑到行为的实体内容也许是会有裨益的。
”[22]正当防卫是在社会伦理秩序的范围内,为维护某种法律秩序服务的行为,因而,“作为具有社会相当性的行为而被正当化。
社会相当性说主张,在历史地形成的社会伦理秩序范围内,被这种秩序所允许的行为(社会的相当行为),就是正当的,由于超出了社会的相当性的法益侵害才有违法性,理所当然,社会的相当性是阻却违法性的一般原理。
”[23]
综合三种具有代表性的理论学说,笔者认为,若仅仅从某一种学说来看很难圆满地阐明正当防卫的正当性依据。
但是,若将以上三种理论学说相结合,便可梳理出一个相对比较合理的正当防卫的正当性根据,即正当防卫的正当性依据应从目的上的正当性、行为上的正当性,以及利益均衡三个方面进行综合考量。
目前大多数国家在对正当防卫制度进行立法时,大都会考虑到这三个因素。
如意大利刑法第52条规定:
“为防卫自己或他人之权利,对于现在不法之侵害,取不过当之防卫者,不罚。
”日本刑法第36条第1项规定:
“为了防卫自己或者他人的权利,对于急迫的不正当侵害不得已所采取的行为,不处罚。
”
我国现行刑法对此也有表述,刑法第20条第一款规定:
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
”根据上述理论依据,我国的正当防卫直接体现了“目的的正当性和行为的防卫性的统一;主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一;社会政治评价和法律评价的统一。
”[24]
三、我国刑法对特殊正当防卫行为的调整
(一)“特殊正当防卫”的内在属性
特殊正当防卫是正当防卫的一种特殊表现形式。
一般来说,它是指防卫人在某些法律规定的特殊情形下,可以采取某些极端的、对侵害人可能造成重大损害的、并为法律所允许的防卫行为。
正如洛克所说:
“当为了保卫我而指定的法律不能对当时的强力加以干涉予以保障我的生命,而生命一经丧失就无法补偿时,我就可以进行自卫并享有战争的权利,即杀死侵犯者的自由,因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判或者法律的判决来求助一个无可补偿的损害。
”[25]各国刑事立法一般将特殊正当防卫以单款的形式列出或者以单行法的形式规定。
最早在刑法中明确规定特殊正当防卫的1791年《法国刑法典》第6条规定:
“防卫他人对于自己或他人生命而杀人行为时不为罪。
”如日本《盗犯防止法》中对此就有特别的规定。
该法第1条第1款规定了在法律规定的三种存在特殊情形下,“为了排除对自己或者他人的生命、身体、贞操进行的现实侵害而杀伤犯人的,是日本刑法第36条第1款所规定的防卫行为”[26]而我国现行刑法第20条第3款规定:
“对正在进行的行凶、杀人,强奸、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属防卫过当,不负刑事责任。
”从法律的规定可以看出,特殊正当防卫类似于古代的无限防卫,但是由于法律对特殊正当防卫适用的情形有特别的规定,因此又区别于一般的正当防卫。
特殊正当防卫的成立需要具备一般正当防卫的某些条件,两者存在联系,但是,特殊正当防卫又有其特殊性,主要表现在:
1.起因条件的特殊性。
特殊防卫一般只针对严重危及人身安全的暴力性不法侵害实施,这就意味着,如果不采取这种特殊的防卫方式,自己的生命、身体、性等权利就会受到极大的侵害。
2.保护对象的特殊性。
特殊正当防卫的保护对象通常只针对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的侵害行为人进行。
即特殊防卫所保护的权益通常只限于人身权益,而不包括国家利益、公共利益或财产利益等其他非人身安全的权利。
3.防卫限度的特殊性。
对于一般的正当防卫而言,防卫行为与侵害行为在防卫限度上有相当性,不能明显超过必要限度。
但是,对于特殊防卫而言,则不受限度条件的限制,只要符合法律规定的情形,即使造成不法侵害人伤亡,也不属于防卫过当,不负刑事责任。
因而,特殊正当防卫不存在防卫过当问题。
(二)特殊防卫制度操作中的常见问题
实施特殊防卫首先遵守正当防卫成立的全部要件,即要有正当性的先决条件。
除此之外,还应注意以下几个方面的问题:
1.对行凶的理解。
这里有两点需要注意:
其一,这里的行凶并不限于使用凶器行凶。
理论上曾有观点认为这里的行凶必须是使用凶器行凶。
[27]我们认为,虽然在通常情况下使用凶器实施的暴力行为会对被害人的生命和健康的危害更大,但也不能排除未使用凶器但同样对被害人的生命和健康造成严重威胁的情形。
当不法侵害人的人数、侵害能力与被害人或者防卫人的人数、防卫能力相差悬殊时,即使没有使用凶器行凶也具有严重危及人身安全的性质,自然可以对之实施特殊防卫。
其二,这里的行凶只包括故意伤害,不包括故意杀人。
这是因为,行凶和其后的四种暴力犯罪之间是并列关系,都是对严重危及人身安全的暴力犯罪的列举。
既然刑法条文已经在“行凶”之后明确规定了“杀人”,就没有将杀人行为包括在行凶之中。
2.对杀人、抢劫、强奸、绑架的理解。
正确理解这里的杀人、抢劫、绑架、强奸,有一个问题需要特别注意:
这里的杀人、抢劫、绑架、强奸必须是用暴力手段实施的,且暴力手段必须达到严重危及人身安全的程度。
有观点认为对杀人和强奸这两种犯罪本身属于严重危及人身安全的犯罪,因此在任何情况下都应当允许对之实施特殊防卫。
[28]
我们认为,立法者之所以规定造成“杀人、抢劫、绑架、强奸”者伤亡的后果不负刑事责任,主要是因为这些犯罪行为严重危及到了被侵害者的人身安全,不适用强度较大的防卫行为不足以有效保障被侵害者的人身安全。
当“杀人、抢劫、绑架、强奸”等暴力犯罪不是用暴力手段实施时(比如说投毒杀人,麻醉抢劫、麻醉强奸以及偷盗婴幼儿等),对被侵害者的人身安全的威胁要小得多,并没有运用特殊防卫的余地。
3.对严重危及人身安全的暴力犯罪的理解。
危及人身安全的暴力犯罪,主要是指侵犯人的生命权、健康权、自由权、性权利、身心健康权等权利的暴力犯罪。
危及非人身安全的暴力犯罪不能作为特殊防卫的基础条件。
这是因为,特殊防卫的实施,往往会造成侵害人重伤、死亡的严重后果。
如果允许对非危及人身安全的暴力犯罪实行特殊防卫,则防卫结果与侵害的结果会相差悬殊,具有明显的不合理性。
对于纯粹危及国家利益、公共利益的犯罪行为,可以实行一般的正当防卫,以消除犯罪的侵害,无须而且也不能使用防卫结果严重的特殊防卫。
危及人身安全的暴力犯罪侵害,有程度上的差异,可分为严重危及人身安全
和一般危及人身安全两类。
特殊防卫只能适用于严重危及人身安全的暴力犯罪。
这在国外刑法中也有类似的规定。
按照美国的理论和实践,把不法侵害的“暴力
程度”分为两类――致命暴力和非致命暴力。
如果侵害的暴力属于致命性暴力,
即能致人死亡或重伤的暴力,那么防卫暴力也可以是致命性的。
如果侵害的暴力
属于非致命性,那么防卫的暴力也应当是非致命性的。
这从一个侧面说明了我
国特殊防卫制度的科学性和合理性。
对特殊防卫的前提加以限制,并不意味着一
般意义上的正当防卫不能造成不法侵害人重伤、死亡的结果。
新刑法第20条第
1款规定的“对不法侵害人造成损害的”包括了各种损害结果在内。
根据该条第
2款的规定,只要该损害没有明显超过必要限度,就属于正当防卫。
总之,正确
理解和把握作为特殊防卫基础条件的暴力犯罪中的“严重危及人身安全”标准是相当重要的,它是判断特殊防卫能否成立的关键条件。
那么,如何判断某一暴力侵害是否严重危及人身安全呢?
从字面上来理解,
“严重危及”不是一般的危及,可以理解为对人身安全的侵害迫在眼前,且具有
直接的现实性,如果不马上实施特殊防卫,就会立即发生防卫人重伤、死亡等严
重后果。
由于实践中危害人身安全的暴力犯罪多种多样,其使用的暴力手段的强
弱也各有不同,很难给“严重危及人身安全”下一个统一的定义。
它只能根据
暴力犯罪发生的时间、地点、环境、侵害人所使用的暴力手段,并参照双方力量
的对比、侵害人的目的、侵害的强度等,加以综合考察。
只要实际情况证实暴力
侵害严重危及人身安全,就可以实行特殊防卫。
当然,在实践中,当暴力犯罪发
生时,由于侵害人处于主动、有利的地位,防卫人在仓促、紧张的状态下,往往
很难准确判断侵害行为的性质、强度,很难慎重选择与行为相适应的防卫措施。
但是,只要防卫人的精神和智力发育正常,他对以上因素都可以有一个大致正确的认识,如防卫人不应把拳打脚踢的殴打行为认定为杀人行为,不应把一般的敲
诈行为认定为情节严重的抢劫行为等。
四、特殊防卫制度的功能与意义
我国现行刑法比1979年刑法的进步之一就是在刑法第20条第3款规定了特殊防卫制度:
对正在进行的行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
对于我国刑法规定的特殊正当防卫,刑法界对此褒贬不一,多数学者肯定了设立特别正当防卫的合理性,但是也有学者认为“其可能导致公民防卫权滥用的危险。
”[29]笔者认为,现行刑法典中关于特殊正当防卫的规定是值得肯定的,一方面细化了正当防卫的具体情形,体现了立法技术的进步;另一方面,设立特殊正当防卫也符合国家遏制暴力犯罪的需要,对鼓励公民见义勇为、积极行使防卫权都具有极大的现实意义。
例如下面的案例:
由某,女,29岁,农民。
1998年3月15日,村民承某见由某的丈夫外出打工,当晚窜入由家,欲行强暴,由某挣扎中摸到枕下一把剪刀,然后不顾一切往承某身上猛刺。
承某胸部、腹部多处被刺当场死亡。
又如另一案例:
无业青年赵某和张某因手头缺钱,便蓄谋抢劫。
一天深夜,他们在一偏僻地带截住了下夜班的某厂工人吴某,亮出凶器,让吴某把身上的钱拿出来。
吴某不肯,转身就跑,二人便持刀对吴某进行追杀,吴某身上多处被扎。
忍无可忍的吴某从地上捡起一块石头向他们砸去,不偏不倚,正砸中赵某的太阳穴,赵某经抢救无效死亡,张某逃跑。
这两个案例属于典型的特殊防卫。
犯罪行为的到来往往夹杂着许多不确定
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