试行律师代理集体协商法律业务操作指引.docx

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试行律师代理集体协商法律业务操作指引

（试行）律师代理集体协商法律业务操作指引（2020）

（本指引于2020年8月21日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过，试行一年）

第一章　总则

　　第一条　为保障律师在集体协商过程中依法履行职责，充分发挥律师在参加或代理集体协商案件中的作用，特依据《集体合同规定》《上海市集体合同条例》和《中华全国律师协会律师参与工资集体协商业务指引》等相关规定制定本指引。

　　第二条　集体协商，是指企业职工一方与企业就劳动关系有关事项进行平等协商的活动。

第二章　接受委托

　　第三条　接受当事人集体协商委托是指律师事务所经过初步审查，接受企业职工一方或企业的委托，指派律师为其提供集体协商法律服务并办理有关委托手续的过程。

　　第四条　律师在对委托人和委托的集体协商案件进行审查时，应充分理解集体协商对委托人（特别是职工一方作为委托人时）的重要意义。

同时，由于集体协商关系到广大职工的切身利益乃至社会的稳定，律师在接待工作中应特别慎重和细致，避免简单、急躁和草率。

　　第五条　律师应加强社会责任感，在委托过程中，发现职工有可能出现过激行为的，应进行劝说和疏导，必要时可通报工会、人力资源社会保障部门和司法行政部门，协助有关部门妥善解决。

　　第六条　律师事务所在接受委托时，应当首先审查委托人的如下资格条件：

（一）审查委托人是否符合《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》及《工会法》所规定的主体资格。

根据《劳动法》第二条、第三十三条、《劳动合同法》第二条、第五十一条、《劳动合同法实施条例》第三条及《工会法》第十四条，委托人应为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等用人单位或企业工会（没有建立工会的企业为职工推举的职工代表）。

（二）如果是接受职工一方的委托，应审查委托的职工代表人数是否达到法律、法规要求的启动协商程序的法定人数。

若要求协商的劳动者人数明显不足的，律师应及时向企业工会或其上级工会反映员工的要求，并且协助工会向企业反映劳动者要求。

　　（三）审查集体协商双方代表是否少于三人，是否确定一人为首席代表，代表选派程序、条件及其他参加人是否符合《集体合同规定》和《上海市集体合同条例》的规定。

一般情况下，集体协商参加人包括：

（1）【无工会】民主推荐的职工代表；

（2）【有工会】工会选派的职工代表，其中工会主席、负责人或其书面委托的人为首席代表；

　　（3）企业法定代表人指派的企业代表，其中法定代表人或其书面委托的人为首席代表；

　　（4）一方委托的工会劳动关系指导员、上级工会干部、企业组织代表、律师等企业外部人员。

　　（四）审查委托事项是否属于集体协商的范围。

集体协商的范围包括：

（1）劳动报酬；

（2）工作时间；

　　（3）休息休假；

　　（4）劳动安全与卫生；

　　（5）补充保险和福利；

　　（6）女职工和未成年工特殊保护；

　　（7）职业技能培训；

　　（8）劳动合同管理；

　　（9）奖惩；

　　（10）经济性裁员；

　　（11）集体合同期限；

　　（12）变更、解除集体合同的程序；

　　（13）履行集体合同发生争议时的协商处理办法；

　　（14）违反集体合同的责任；

　　（15）双方认为应当协商的其他内容。

　　（五）审查委托人是否能够提供支持其集体协商内容及所陈述事实的基本资料。

　　（六）其他应予以注意并审查的事项。

　　第七条　律师事务所在决定接受委托时，律师应向委托人详细说明下列情况，包括但不限于：

（一）集体协商代表的产生及其职责和义务；

（二）集体协商的程序；

　　（三）集体协商的主要内容；

　　（四）集体合同的生效和履行；

　　（五）集体合同对用人单位和劳动者的法律效力；

　　（六）委托人和被委托人双方各自应该承担的义务和责任等。

　　第八条　律师事务所应根据委托人的委托，并结合集体协商的需要，指派合适数量的律师参加。

　　第九条　律师事务所决定接受集体协商案件委托后，应当立即与委托人办理委托手续。

委托手续一般包括如下内容：

（一）律师事务所与委托人或其代理人签署《委托参加/代理协议》一式两份，一份交委托人或其代理人，一份交承办律师附卷并存档于律师事务所；

（二）委托人或其代理人签署授权委托书，一式两份，一份交协商另一方，一份交承办律师附卷并存档于律师事务所；

　　（三）《委托参加/代理协议》及授权委托书中约定的代理权或参加权限应当明确、具体；

　　（四）律师事务所接受集体协商案件委托，应在与委托人签订的《委托参加/代理协议》中约定收费标准和收费方式。

除特殊情况外，因办理集体协商案件而实际发生的交通费、住宿费、鉴定费、公证费、翻译费和其他必要办案费用应由委托人承担；

　　（五）律师事务所接受委托后，应当做好收案登记和编号立卷工作。

　　第十条　律师事务所在接受委托时，律师应当要求委托人提供与集体协商内容相关的资料。

　　第十一条　律师事务所在接受委托后，律师无正当理由不得拒绝代理或参加协商活动，若发生包括但不限于下列情况之一的，律师有权通过律师事务所单方解除《委托参加/代理协议》并通知委托人：

（一）委托人隐瞒案件重要事实或提供虚假资料；

（二）委托人利用律师提供的服务从事违法活动；

　　（三）委托事项违法；

　　（四）委托人违反《委托参加/代理协议》的约定。

　　第十二条　律师事务所在接受和代理集体协商案件时，应遵守《上海市律师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》的规定，避免利益冲突。

律师事务所应在接受委托前对委托人或集体协商案件进行查证，如发现委托人或集体协商案件与本所或承办律师有利益冲突，应立即停止接受委托并向委托人说明理由。

　　第十三条　律师事务所在接受和代理集体协商案件时，应遵守《上海市律师服务收费管理办法》的规定，向委托人充分披露律师服务收费的相关信息，与委托人签订律师服务收费合同或者在委托代理合同中载明收费条款。

　　第十四条　律师在委托手续办理后，应当要求委托人提供与集体协商议题有关资料的复印件或复制件，同时核对原件，并将原件及时交还委托人妥善保管；若收取或暂存原件，应当取得委托人同意，制作材料清单，并由委托人和承办律师共同签字附卷。

审查委托过程中的重要事项，应当以书面形式记录，由委托人和承办律师查阅无误后共同签字附卷。

第三章　集体协商主体和协商代表的产生

　　第十五条　集体协商的主体是企业职工一方与企业一方。

集体协商代表，是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。

　　第十六条　职工一方与企业一方同意集体协商的，律师应指导委托人自双方同意之日起十五日内确定产生协商代表，并书面告知对方。

　　第十七条　律师在参与确定协商代表时，指导委托人与对方协商，共同确定协商代表具体人数，确保各方协商代表人数不得少于三人，企业一方协商代表人数不得多于职工一方协商代表。

　　第十八条　代表职工一方的律师，应指导本企业工会选派协商代表，建立女职工委员会的，应指导选派女性协商代表。

律师指导工会主要负责人依法担任首席代表。

　　尚未建立工会的，律师应当与上级工会积极沟通，申请上级工会指导职工民主推荐协商代表，推荐的协商代表需要经本企业半数以上职工同意。

律师参与指导协商代表推荐产生首席代表。

　　第十九条　代表企业一方的律师，应告知企业法定代表人有权指派协商代表，并由法定代表人或者其书面委托的人担任首席代表。

　　第二十条　委托人聘请本企业以外的专业人员（包括工会劳动关系指导员、上级工会人员、律师、企业组织代表）担任本方协商代表的，律师应告知专业人员人数不得超过本方协商代表人数的三分之一，且不得担任首席代表。

　　第二十一条　委托人需要变更协商代表的，律师应当指导委托人按照前述程序进行更换，并书面通知对方。

　　协商代表因更换、辞任或遇有不可抗力等情形造成空缺的，律师应指导委托人在空缺之日起十五日内按照前述程序产生新的代表。

　　第二十二条　委托人在选派协商代表后，律师应指导委托人按照集体协商的需要，确认协商代表履行代表职责的期限，最长至集体合同期满时为止。

但因集体协商未达成一致或者未能签订集体合同的，期限为自担任协商代表起六个月。

　　第二十三条　律师应指导委托人协商代表履行下列职责：

（一）参加集体协商；

（二）搜集与集体协商有关的情况和资料；

　　（三）听取本方人员的意见，回答本方人员的询问；

　　（四）参加集体协商争议的处理；

　　（五）监督集体合同或专项集体合同的履行；

　　（六）其他需要履行的集体协商职责。

　　第二十四条　律师应指导委托人协商代表应当履行下列义务：

（一）维护企业正常的生产、工作秩序；

（二）保守在集体协商过程中知悉的企业的商业秘密；

　　（三）遵守集体协商双方约定的纪律，不散布协商过程中不宜外传的信息。

　　第二十五条　代表企业一方的律师应当提示委托人，协商代表有权在工作时间内参加集体协商。

协商代表从事搜集与集体协商有关资料等活动，不超过三个工作日的，视为提供了正常劳动，工资及各项福利不受影响。

　　第二十六条　职工一方的协商代表在履行代表职责期间，企业无正当理由拟变更其工作岗位的，代表企业一方的律师应当劝阻，并提示法律风险。

　　第二十七条　职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满，企业拟终止其劳动合同的，代表企业一方的律师应告知企业协商代表的劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时。

代表企业一方的律师应提示企业在劳动合同履行期间不得与其解除劳动合同，但职工一方协商代表有如下列情形之一的除外：

（一）严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的；

（二）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

　　（三）被依法追究刑事责任的。

第四章　集体协商内容的确定

　　第二十八条　律师在参与集体协商内容拟定时，指导委托人就本指引第二章第六条第四项所列内容中的一项或多项内容进行协商。

　　第二十九条　律师在拟定或指导委托人拟定关于劳动报酬方面集体协商书面文件时，主要包括如下内容：

（一）用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式；

（二）工资支付办法；

　　（三）加班、加点工资、津贴、补贴标准和奖金分配办法；

　　（四）工资调整办法；

　　（五）试用期、病事假等期间的工资待遇；

　　（六）停工停产等特殊情况下职工工资或生活费标准及支付办法；

　　（七）其他劳动报酬分配办法。

　　第三十条　律师在拟定或指导委托人拟定关于工作时间和休息休假方面集体协商文件时，主要包括如下内容：

（一）工时制度；

（二）加班加点办法；

　　（三）不定时工时制、综合工时制，非全日制及特殊工种的工作时间；

　　（四）劳动定额标准；

　　（五）日休息时间、周休息日安排、年休假办法；

　　（六）非标准工时职工的休息休假；

　　（七）其他假期。

　　第三十一条　律师在拟定或指导委托人拟定关于劳动安全卫生方面集体协商文件时，主要包括如下内容：

（一）劳动安全卫生责任制；

（二）劳动条件和安全技术措施；

　　（三）安全操作规程；

　　（四）劳保用品发放标准；

　　（五）定期健康检查和职业健康体检。

　　第三十二条　律师在拟定或指导委托人拟定关于福利待遇方面集体协商文件时，主要包括如下内容：

（一）补充保险的种类、范围；

（二）基本福利制度和福利设施；

　　（三）医疗期延长及其待遇；

　　（四）职工亲属福利制度。

　　第三十三条　律师拟定或指导委托人拟定关于集体协商的其他法律文件，主要包括如下内容：

（一）女职工和未成年工的特殊保护。

如女职工和未成年工禁忌从事的劳动，女职工的经期、孕期、产期和哺乳期的劳动保护，女职工、未成年工定期健康检查，未成年工的使用和登记制度；

（二）职业技能培训。

如职业技能培训项目规划及年度计划、职业技能培训费用的提取和使用、保障和改善职业技能培训的措施；

　　（三）裁员。

如裁员的方案、裁员的程序、裁员的实施办法和补偿标准；

　　（四）特殊时期稳定工作岗位的措施。

如居家办公、缩短工时、轮岗轮休、错时上下班、弹性上下班、综合调剂使用年度内休息日等；

　　（五）缓缴、免缴社会保险和住房公积金等保险福利的措施。

第五章　集体协商程序的确定

　　第三十四条　自收到对方集体协商建议书之日起二十日（上海企业为十五日）内，律师应指导委托人给予书面答复，无正当理由不得拒绝。

　　律师应告知委托人，集体协商建议涉及下列事项的，不得拒绝或拖延：

（一）需要裁减人员二十人以上，或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的；

（二）劳动纠纷导致群体性停工、上访的；

　　（三）生产过程中发现存在重大事故隐患或者职业危害的。

　　第三十五条　在集体协商前，律师应搜集与协商内容有关的法律、法规、规章和制度，了解与集体协商内容有关的情况和资料，指导协商代表熟悉前述内容。

　　第三十六条　律师应协助和指导委托人收集企业和职工对协商意向所持的意见，必要时还应听取各有关方面的意见，如人力资源社会保障部门、上级工会等，切忌毫无准备即进入协商程序。

　　第三十七条　律师应指导委托人拟定集体协商议题，可单独拟定，也可协调对方协商代表共同拟定。

律师可对拟定的集体协商议题提出初步解决方案。

　　第三十八条　律师应充分考虑到国家及地方政府在协商期间是否有重大活动，政府等相关部门在一定时期对社会治安等管理措施是否有特别要求等，指导委托人确定合适的集体协商的时间、地点等事项。

　　第三十九条　律师应指导委托人与对方协商代表确定一名非协商代表担任集体协商记录员，应注意该记录员在身份上应保持中立、公正，并能为集体协商双方保密。

必要时，可以要求记录员签订保密协议。

　　第四十条　委托人与对方就集体协商会议的议程达成一致，协商会议由协商双方首席代表共同主持，律师指导会议按照下列程序进行：

（一）与会者在事先制作的签到簿上签到；

（二）宣布会议议程和会议纪律；

　　（三）提出协商议题的一方首席代表应当就议题的具体内容及解决方案作出说明，另一方首席代表作出回应；

　　（四）协商双方就商谈事项发表各自意见，开展充分讨论；

　　（五）双方首席代表归纳意见。

　　第四十一条　律师应指导记录员就协商会议内容做好记录工作，会议结束后，对于达成一致的协商事项，协商双方首席代表应当在会议记录上签字。

未达成一致意见或出现事先未预料的问题时，律师可建议双方协商，中止集体协商，中止期限及下次协商时间、地点、内容由双方商定。

　　第四十二条　在协商会议中，律师应指导委托人要求对方提供相应的资料和说明以论证其协商议题的必要性和合法性，如涉及企业商业秘密，协商双方可以签订专门的保密协议。

　　第四十三条　集体协商期间，代表职工一方的律师可以指导职工方要求上级工会予以支持，形式可以是上级工会派员观察，也可以是受聘担任职工一方的协商代表。

　　第四十四条　集体协商期间，律师应当提醒委托方需维护企业正常的生产、工作秩序，不得采取任何影响生产、工作秩序或者社会稳定的行为。

　　第四十五条　律师代理企业一方，应当告知企业不得采取下列行为：

（一）限制职工一方协商代表的人身自由，或者对其进行侮辱、威胁、恐吓、暴力伤害；

（二）拒绝或者阻碍职工进入劳动场所、拒绝提供生产工具或者其他劳动条件；

　　（三）拒绝提供与集体协商议题相关的资料或者提供虚假资料；

　　（四）其他干扰、阻碍集体协商的行为。

　　第四十六条　律师代理职工一方的，应当告知职工不得采取下列行为：

（一）限制企业一方人员的人身自由，或者对其进行侮辱、威胁、恐吓、暴力伤害；

（二）违反劳动合同约定，不完成劳动任务，或者以各种方式迫使企业其他员工离开工作岗位；

　　（三）破坏企业设备、工具等扰乱企业正常生产、工作秩序和社会公共秩序的行为；

　　（四）其他干扰、阻碍集体协商或企业正常生产经营的行为。

第六章　集体合同的签订与生效

　　第四十七条　在协商会议上经双方协商达成一致的，律师应指导委托人根据协商结果形成集体合同草案，经过双方协商代表确认后，由双方首席代表签字。

　　第四十八条　律师应指导委托人对经双方首席代表签字的集体合同草案，需提交职工代表大会或者全体职工讨论。

职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案，应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案方获通过。

集体合同草案经职工代表大会或者职工大会通过后，由集体协商双方首席代表签字。

　　第四十九条　律师应对集体合同草案进行合法性审查，主要审查内容为：

（一）集体协商双方的主体资格是否合法。

对于企业一方的主体资格，主要核实企业一方是否属于法律规定的集体协商主体范围。

对于职工一方的主体资格，对成立工会的企业，核实工会资格的合法性；对未成立工会的企业，核实职工推选职工代表的程序的真实性和有效性；对邀请作为协商代表参与集体协商的企业外人员，审查是否超过规定比例等。

（二）集体协商程序是否合法。

主要核实集体协商的过程、集体合同草案的形成、提交职工代表大会或者职工大会讨论通过、双方首席代表的签字等法定程序的履行。

　　（三）集体合同内容是否合法。

主要审查集体合同的各项约定内容是否存在低于国家法律法规规定的标准的情形、与国家法律法规相抵触或相违背的内容。

　　第五十条　集体合同签订后，代表职工一方的律师应指导职工方首席代表将讨论通过的情况书面告知企业一方，代表企业一方的律师应指导企业自收到书面告知之日起十日内，负责将集体合同文本报送市级或者区级人力资源社会保障部门进行合法性审查。

　　代表企业一方的律师指导企业报送集体合同时，应提交如下材料：

（一）由协商双方首席代表签署的集体合同文本；

（二）协商双方及其代表的基本情况；

　　（三）集体协商过程的情况说明；

　　（四）职工代表大会或者全体职工讨论通过集体合同草案情况的报告。

　　第五十一条　人力资源社会保障部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。

人力资源社会保障部门发现集体合同存在违法、失实情况的，发出《审查意见书》，指导企业改正，改正以后重新经过上述报审程序并通过的，方能生效。

在收到《审查意见书》后，律师应结合审查意见，指导委托人与对方对集体合同进行修改。

　　第五十二条　集体合同生效后，律师应指导委托方及时以适当的形式向双方全体人员公布。

依法生效的集体合同对企业及其全体职工具有约束力。

　　第五十三条　集体合同生效后，律师应提醒委托方有关企业与职工订立的劳动合同中的劳动报酬和劳动条件等标准不能低于集体合同约定的标准等内容。

第七章　集体合同的期限、变更、解除和终止

　　第五十四条　集体合同或专项集体合同期限一般为一至三年，期满或双方约定的终止条件出现，即行终止。

　　第五十五条　集体合同或专项集体合同期满前三个月内，任何一方均可向对方提出重新签订或续订的要求。

　　第五十六条　双方协商代表协商一致，可以变更或解除集体合同或专项集体合同。

　　第五十七条　有下列情形之一的，律师可指导企业职工一方或企业可以变更或解除集体合同或专项集体合同：

（一）企业因被兼并、解散、破产等原因，致使集体合同或专项集体合同无法履行的；

（二）因不可抗力等原因致使集体合同或专项集体合同无法履行或部分无法履行的；

　　（三）集体合同或专项集体合同约定的变更或解除条件出现的；

　　（四）法律、法规、规章规定的其他情形。

　　第五十八条　企业合并、分立、重组的，合并、分立、重组后的企业应当就集体合同继续履行事宜，与职工一方进行集体协商。

协商一致的，原集体合同可以继续履行；协商不一致的，企业与职工一方应当就与劳动关系有关的事项重新进行集体协商。

　　第五十九条　律师指导委托人变更或解除集体合同或专项集体合同之程序与本指引第五章、第六章的集体协商程序相同。

第八章　区域性、行业性集体合同的特殊规定

　　第六十条　区域性集体协商一般在县级以下非公有制小型企业、劳动密集型企业比较集中的乡镇、街道、社区和工业园区（经济技术开发区、高新技术产业园区）开展，也可以在商业区、商务楼宇等开展，由工会选派代表与企业推选的代表进行集体协商，签订集体合同。

　　第六十一条　行业性集体协商一般在县级以下同行业特别是建筑、餐饮服务等行业企业相对集中的区域内开展，由工会选派代表与行业协会或企业推选的代表进行集体协商，签订集体合同。

　　第六十二条　律师事务所接受委托组织开展区域性、行业性集体协商时，在接受委托、进行协商的过程中，应注意委托区域、行业的企业性质和劳动关系特性。

　　第六十三条　律师事务所在接受区域性、行业性集体协商项目的委托时，应当审查区域性、行业性协商代表的委托权限。

一般情况下，职工一方的协商代表由区域内的工会组织或行业工会组织选派，首席代表由工会主席担任。

企业一方的协商代表由区域内的企业联合会/企业家协会或其他企业组织、行业协会选派，也可以由上级企业联合会/企业家协会组织区域内的企业主经民主推选或授权委托等方式产生，首席代表由企业方代表民主推选产生。

　　第六十四条　律师接受委托组织开展区域性集体协商时，主要围绕如下事项进行：

（一）本区域的最低工资标准；

（二）本区域工资调整的最低幅度；

　　（三）其他需要进行区域性集体协商的事项。

　　第六十五条　律师接受委托组织开展行业性集体协商时，主要围绕如下事项进行：

（一）本行业的最低工资标准；

（二）本行业工资调整的最低幅度；

　　（三）本行业同类工种的定额标准；

　　（四）本行业各工种、岗位的劳动安全和卫生标准；

　　（五）本行业各工种、岗位的职工培训制度；

　　（六）其他需要进行行业性集体协商的事项。

　　第六十六条　开展区域性、行业性集体协商时，律师应当提醒委托人在协商过程中充分征求和表达本方意见。

　　第六十七条　区域性、行业性集体合同草案形成后，律师应当指导草案需取得本区域、本行业企业法定代表人的认可，可通过法定代表人签字或盖章的形式实现。

　　第六十八条　经过本区域、本行业企业法定代表人认可的草案，律师应当指导草案经过本区域职工代表大会、或者认可该草案的企业全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，方可通过。

　　第六十九条　律师应当协助委托人将区域性、行业性集体合同草案及相关材料需报送区、县人力资源社会保障部门，企业一方和工会一方均可报送。

　　第七十条　人力资源社会保障部门自收到报送的集体合同之日起十五日未提出异议的，集体合同即行生效。

　　第七十一条　区域性、行业性集体合同生效后，律师指导委托方采取适当方式及时向本区域、本行业的全体职工公布。

　　第七十二条　律师在接受委托组织开展区域性、行业性集体协商时，可以从如下方面审查集体合同的内容，包括但不限于：

（一）集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定；

（二）集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定；

　　（三）集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触；

　　（四）集体合同的约定是否具体，是否有可执行性；

　　（五）影响集体合同效力的其他方面。

　　第七十三条　律师应当提示委托人注意集体合同的效力，体现区域性行业性集体合同的指引性效果。

按照规定签订的区域性行业性集体合同，对辖区内签约的所有企业和职工具有约束力。

企业签订的集体合同和劳动合同，其标准不得低于区域性行业性集体合同的规定。

第九章　集体协商的争议协调处理

　　第七十四条　律师在集体协商中，应指导委托人及时与人力资源社会保障部门沟通，并听取指导意见。

　　第七十五条　对